§ 6. Срок на устранение нарушения

и иные технологические аспекты процедуры Nachfrist

Выше мы говорили о возможности упростить доказывание существенности нарушения путем использования процедуры Nachfrist, т.е. путем предоставления должнику разумного срока для устранения допущенного нарушения. Здесь возникает ряд технических вопросов, требующих своего разрешения.

Во-первых, как быть, если кредитор вообще не обозначил какой-либо срок? Очевидно, что если кредитор не установил конкретный срок, то это не означает недействительность данного предложения. В этом случае применяется разумный срок. Если должник устранит нарушение в разумный срок, то у кредитора нет права на расторжение. В то же время очевидна нежелательность такого варианта, так как он может породить серьезные споры о длительности разумного срока. Поэтому кредитору стоит посоветовать устанавливать в требовании об устранении нарушения конкретный срок разумной продолжительности. Если же должник получил такое уведомление без указания срока, то ему следует посоветовать направить кредитору запрос с требованием уточнить срок, в течение которого тот готов ожидать устранения нарушения.

Во-вторых, как определить разумный срок на устранение нарушения, если кредитор все же проигнорирует вышеприведенную рекомендацию? К сожалению, дать какие-либо подробные инструкции на этот счет в законе нереально. Разумность данного льготного срока сродни разумности срока на исполнение обязательства, как она установлена в ст. 314 ГК. Обе нормы о разумных сроках носят "каучуковый" характер и в конечном счете конкретизируются с учетом всех обстоятельств дела и практики делового оборота судом. При этом следует подчеркнуть, что разумность срока должна определяться с учетом формы требования кредитора об устранении нарушения. Один срок может быть разумен для исправления дефектов в исполнении, но неразумен для замены исполнения. В западной литературе предлагалось при расчете разумного срока принимать во внимание следующие факторы:

1) срок для исполнения нарушенного обязательства, установленный в договоре (чем короче договорный срок на исполнение нарушенного обязательства, тем короче должен быть и разумный срок на устранение нарушения);

2) заинтересованность кредитора в оперативном устранении нарушения при условии, что она была очевидна должнику;

3) характер самого нарушенного обязательства (чем сложнее исполнение, тем, возможно, длиннее должен быть разумный срок);

4) препятствие, мешающее должнику исполнить обязательство (чем сложнее препятствие, тем дольше должен быть разумный срок) <457>.

--------------------------------

<457> Liu C. Additional Period (Nachfrist) for Late Performance: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated (March 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

В целом выделение данных факторов вполне разумно. Но главное, на что следует обратить внимание при расчете разумного срока, - это сама цель применения процедуры Nachfrist, которая состоит в предоставлении должнику реального шанса устранить нарушение. Поэтому при расчете разумного срока должен преобладать критерий реальности устранения нарушения в затребованной форме, а не интереса кредитора в оперативном устранении.

Это означает, что определение разумности срока, указанного в уведомлении Nachfrist, зависит не от того, насколько данный срок соответствует интересам кредитора, а насколько для должника было реальным устранить нарушение в указанный срок. Так, например, если кредитор в требовании указывает срок, в течение которого должник вряд ли успеет устранить нарушение, то данный срок следует считать неразумным, даже несмотря на то, что кредитор докажет, что для него устранение нарушения в более длительный срок неинтересно. Если кредитор теряет интерес в сделке, то он может обосновать расторжение на данном факторе. Но использование процедуры Nachfrist здесь ему не поможет. Безусловно, кредитор может потребовать от должника устранения нарушения в срок, не разумный с точки зрения возможностей должника. Но неустранение нарушения в данный срок не может использоваться кредитором как фактор, указывающий на существенность нарушения. Иное решение противоречило бы природе института Nachfrist как процедуры, дающей должнику второй шанс исполнить договор, и приводило бы к профанации соблюдения данной процедуры. Иначе говоря, срок должен быть разумным не только для кредитора, но и для должника.

При этом следует учесть, что при расчете разумности установленного кредитором срока следует принимать в расчет не столько реальные возможности должника, сколько тот объем информации об этих возможностях, которым должен был обладать кредитор в момент установления этого срока. Если, например, в установленный кредитором срок должник не имел никакой возможности устранить нарушение в силу причин, которые не были известны и не должны были быть известны кредитору, то процедура Nachfrist все равно должна считаться соблюденной, если с учетом доступной кредитору информации указанный им срок был вполне разумен и кредитор разумно предполагал, что должник сможет устранить нарушение в указанный срок. В данном вопросе мы считаем более справедливым защитить интерес кредитора в обеспечении предсказуемости и стабильности применения института расторжения в приоритетном порядке по сравнению с интересом должника в предоставлении ему дополнительного срока, в течение которого он действительно был бы в состоянии устранить нарушение. Таким образом, если кредитор предоставил должнику дополнительный срок, который кредитор вполне обоснованно в момент его предоставления считал разумным с точки зрения возможностей должника, то неустранение нарушения должником в данный срок приводит к тому, что процедура Nachfrist считается соблюденной и кредитор получает весомый аргумент в пользу обоснованности расторжения, несмотря на то что в действительности у должника не было реальной возможности устранить нарушение в этот срок в силу неизвестных кредитору обстоятельств.

Например, если поставщик просрочил поставку оплаченной партии товара и покупатель предоставил поставщику дополнительный срок месячной продолжительности, то такой срок при первом приближении представляется вполне разумным с учетом того, что по договору срок поставки товара составлял также месяц с момента получения предоплаты. Но представим себе, что поставщик не смог поставить товар в срок по причине обнаружения в подлежащем поставке товаре внешних дефектов, что заставило поставщика сдать товар производителю для устранения данного дефекта. При этом предполагаемый срок ремонта составляет три месяца. В этой ситуации очевидно, что поставщик не смог бы поставить товар покупателю даже в пределах дополнительного месячного срока. Соответственно, предоставление такого срока не дает поставщику реального шанса сохранить договор в силе, так как он неразумен с точки зрения его реальных возможностей. Но при этом в момент осуществления расторжения покупатель не знал и не мог знать о соответствующих причинах просрочки и предполагаемых сроках устранения дефектов заводом-изготовителем и поставки товара: по какой-то причине поставщик не сообщил ему об этом. В этой ситуации предоставление покупателем дополнительного месячного срока на поставку товара выглядит вполне добросовестным и разумным с учетом неведения покупателя в отношении реальных сроков устранения причин просрочки. Если бы мы позволили в такой ситуации поставщику оспаривать расторжение, доказывая несоблюденность процедуры Nachfrist по причине неразумно короткого срока, то явным образом дестабилизировали бы гражданский оборот. Ведь покупатель, будучи уверен в том, что он сделал все, что от него требуется для обоснования расторжения, может считать договор прекращенным и заключить уже новый договор с другой компанией, распорядившись своими средствами, имуществом, временем или иными ресурсами по своему усмотрению. Во избежание непредсказуемого и крайне болезненного для такого кредитора "воскрешения", казалось бы, расторгнутого договора в такого рода случаях мы в целом исходим из того, что при оценке обоснованности осуществленного кредитором одностороннего отказа следует исходить из того объема информации, которым владел или должен был владеть кредитор на момент расторжения. В нашем примере если поставщик до момента расторжения так и не удосужился сообщить покупателю о причинах просрочки и планируемых точных сроках ремонта подлежащего отгрузке товара, то покупатель был вправе обосновать свое решение о расторжении договора путем соблюдения процедуры Nachfrist, если предоставленный им месячный дополнительный срок обоснованно казался покупателю разумным с учетом того объема информации, которым он владел на момент расторжения, несмотря на то что в реальности поставщик при всем желании не смог бы поставить товар в указанный покупателем срок.

Данный подход будет выполнять дисциплинирующую функцию, стимулируя нарушителей договора оперативно ставить пострадавшую сторону в известность в отношении причин нарушения и о предполагаемом сроке, в течение которого должник сможет устранить нарушение. Если бы в нашем примере поставщик сразу после начала периода просрочки или даже после получения от покупателя уведомления о необходимости устранить просрочку в течение месяца сообщил бы покупателю о причинах просрочки и о том, что ремонт продлится два месяца, покупатель должен был принять во внимание данный срок при выполнении процедуры Nachfrist. Соответственно, если бы покупатель, зная о невозможности поставить товар ранее устранения дефектов заводом-изготовителем, настаивал бы или продолжал настаивать на всего лишь месячном дополнительном сроке на устранение нарушения, а потом расторг бы договор, то это явным образом указывало бы на то, что в действительности покупатель не дал поставщику реального шанса устранить нарушение и сохранить договор в силе. Следовательно, предоставленный срок должен считаться неразумным, а неустранение поставщиком нарушения в дополнительный срок не может считаться "отягчающим обстоятельством" и являться самостоятельным фактором, обосновывающим существенность нарушения. Это не означает, что покупатель не смог бы в такой ситуации вообще расторгнуть договор. Как мы видели, есть множество приемов обосновать существенность. Например, покупатель, защищая осуществленный им односторонний отказ, мог бы ссылаться на то, что сама по себе просрочка носит значительный характер, причинила ему значительный размер убытков, лишила его интереса в исполнении договора или подорвала доверие к поставщику. Но ссылаться на фактор соблюдения процедуры Nachfrist покупатель не сможет.

В-третьих, как быть, если должник оспорит расторжение, а суд признает, что срок, предоставленный кредитором, оказался меньше разумного? В такой ситуации следует считать, что кредитор не реализовал процедуру Nachfrist и, соответственно, не имеет права на расторжение, если не докажет существенность нарушения по иным основаниям. В такой ситуации вряд ли стоит говорить о разумном сроке. Ведь разумный должник, получивший от кредитора требование об устранении нарушения в неосновательно короткий срок, вряд ли рискнет устранять нарушение и нести соответствующие расходы из-за риска пропустить данный срок и столкнуться с отказом кредитора от принятия просроченного устранения. Поэтому предоставление кредитором неразумно короткого срока на устранение нарушения следует считать ничего не значащей фикцией, которая не может считаться предоставлением должнику реального шанса устранить нарушение и соблюдением процедуры Nachfrist. Соответственно, кредитор, желающий воспользоваться механизмом Nachfrist, должен минимизировать свой риск, предоставляя максимально продолжительный разумный срок ("с запасом"). Этот нюанс, к сожалению, игнорируется разработчиками Принципов УНИДРУА (п. 3 ст. 7.1.5) и Принципов ЕКП (п. 3 ст. 8:106) и многими западными исследователями <458>, которые считают, что в случае указания кредитором неразумно короткого срока следует считать, что процедура Nachfrist считается выполненной, если должник не устранил нарушение в разумный срок. Но они упускают из виду, что кредиторы смогут таким образом манипулировать данной процедурой, выставляя должнику неразумно короткий срок на устранение нарушения. Должник, получивший такое требование, скорее всего не рискнет начать устранение нарушения, боясь пропустить этот срок и понести лишние расходы, и в итоге он не устранит нарушение ни в указанный кредитором, ни в разумный срок. Если бы должник был уверен, что впоследствии суд признает срок, предоставленный кредитором, неразумным, а срок, в рамках которого должник реально устранил нарушение, - разумным, возможно, он бы вел себя смелее и пытался бы устранить нарушение, заведомо зная, что не уложится в срок, предоставленный ему кредитором. Но в большинстве случаев должник не будет уверенным ни в том, ни в другом. Соответственно, он вряд ли будет рисковать, пытаясь устранить нарушение, не будучи уверен в том, примет ли кредитор исполнение за пределами предоставленного им дополнительного срока, а случае отказа в принятии - в том, сможет ли должник переложить понесенные в связи с этой попыткой расходы на кредитора.

--------------------------------

<458> Koch R. Commentary on Whether the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts May Be Used to Interpret or Supplement Articles 47 and 49 of the CISG (December 2004) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

Поэтому кредитор должен соблюдать условие о разумном сроке под страхом потерять возможность использовать соблюдение процедуры Nachfrist в качестве доказательства существенности нарушения. Иначе кредитор в такой ситуации имел бы слишком сильный соблазн предоставлять должнику заведомо неразумно короткий срок, в результате чего должник воздерживался бы от попыток устранить нарушение, а кредитор получал бы право ссылаться на соблюдение процедуры Nachfrist при обосновании существенности нарушения.

В-четвертых, возможно ли включение в текст данного требования указания на автоматическое расторжение договора в случае неустранения допущенного нарушения в отведенный срок? Для нас очевидно, что такой вариант может быть очень удобен для кредиторов и востребован практикой. Поэтому нет никакого смысла противиться применению такого совмещенного механизма. Возможность такого приема прямо признается в п. 3 ст. 7.1.5 Принципов УНИДРУА и п. 3 ст. 8:106 Принципов ЕКП и поддерживается многими западными исследователями <459>. Здесь кредитор соединяет в одном два уведомления: уведомление с требованием об устранении нарушения в разумный срок (Nachfrist) и уведомление об одностороннем отказе от договора, поставленное под отлагательное условие. В случае если должник не исполнит данное требование, автоматически вступает в силу заявление о расторжении. При этом важно, чтобы к указанному кредитором сроку нарушение было полностью устранено. Если нарушение к этому моменту устранено лишь частично (например, только часть товара заменена), то договор, видимо, должен все равно считаться расторгнутым. Хотя в принципе теоретически возможна и такая оговорка, согласно которой в случае лишь частичного устранения нарушения договор будет считаться расторгнутым в соответствующей части.

--------------------------------

<459> Liu C. Additional Period (Nachfrist) for Late Performance: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated (March 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

Но при этом не следует забывать, что включение в уведомление Nachfrist оговорки об автоматическом расторжении не делает расторжение бесспорным. Суд все равно имеет право признать нарушение несущественным и расторжение необоснованным, если соблюдение данной процедуры окажется недостаточным для существенности нарушения. Объединение уведомления Nachfrist и уведомления о расторжении в рамках одного извещения не меняет ситуацию по существу. Договор будет считаться расторгнутым, только если нарушение будет являться существенным, и неустранение должником нарушения может существенно облегчить кредитору вопрос обоснования существенности, но не устранить риск признания нарушения несущественным полностью.

В-пятых, встает крайне сложный вопрос о юридических последствиях ненадлежащего или неполного исполнения требования кредитора об устранении нарушения. Представим себе, что заказчик потребовал исправить дефекты в сданной работе в определенный разумный срок. Подрядчик начал их исправлять, но не уложился в отведенный срок. Получает ли кредитор право на расторжение в этом случае? Очевидно, что здесь мы имеем, по сути, вторичное нарушение. Поэтому закон должен относиться к подобным случаям более жестко, чем к нарушению первого порядка. Следует считать, что кредитор, пошедший навстречу должнику и давший ему дополнительный льготный срок на устранение нарушения, тем самым требует буквального исполнения обязательства. Безусловно, вряд ли разумно давать кредитору право на расторжение, если при устранении нарушения должник допустит абсолютно незначительные нарушения или просрочку. Поэтому, если требование будет исполнено не в полной мере или с просрочкой, бремя доказывания несущественности данного вторичного нарушения было бы вполне логичным на уровне закона переложить на должника. Кредитор не обязан доказывать существенность вторичного нарушения, но должник вправе сохранить договор в силе, если докажет, что вторичное нарушение было несущественным. До внесения соответствующих уточнений в закон суду, видимо, следует в данном случае быть несколько строже к должнику в отношении фиксации существенности нарушения. Все же нельзя забывать, что должник нарушил договор повторно. Поэтому фиксировать несущественность вторичного нарушения суд должен только в очевидных случаях, когда требование кредитора было выполнено с абсолютно незначительными дефектами.