!!Экзамен зачет 2023 год / Агарков. Избранные труды-1

Учение о ценных бумагах

допустить, что приравнение, даже в интересах добросовестных третьих лиц, внешней оболочки права к осуществлению действительно существующего права может иметь для правопорядка значение само по себе, как некоторое положительное начало, которое должно быть воспринято и последовательно проведено в законе. Сами сторонники теории признают, что их целью являются удовлетворение потребностей оборота требований справедливости. Но в таком случае нельзя обобщать отдельные случаи защиты интересов добросовестных третьих лиц, не знавших об отсутствии права у того, с кем они имели дело. Что речь идет об отдельных, хотя бы и довольно многочисленных случаях, а отнюдь не об общем начале, заложенном в основу правопорядка, признают и многие весьма авторитетные представители германской цивилистики1. Thur совершенно правильно указывает на то, что случаи защиты добросовестных третьих лиц являются компромиссом в конфликте двух начал – прочности оборота и прочности права. Enneccerus выражает удовлетворение по поводу того, что принципы Rechtsscheintheorie не являются общим правилом. Действительно, не трудно указать примеры, когда эта теория неприменима. Ограничимся интересующей нас областью ценных бумаг. Допустим, что в оборот была пущена искусно подделанная облигация на предъявителя како- го-либо займа. Кто-либо приобрел ее, считая ее подлинной. Приобретатель добросовестно принял видимость права за осуществление действительно существующего права. В его пользу должна была бы действовать Rechtsscheintheorie. Для возложения на составителя подлинной бумаги, послужившей образцом, обязанности ответствовать по подложной бумаге имеются налицо выдвигаемые теорией основания. Составитель, выпустив облигационный заем, сделал возможным тот Rechtsschein, которому доверился приобретатель подложной бумаги. Он должен отвечать по началу причинения. Но, конечно, ни одно законодательство не возлагает на него эту ответственность. Вывод из Rechtsscheintheorie, таким образом, не оправдывается de lege lata и, несомненно, не может быть оправдан de lege ferenda2.

1  Enneccerus. Lehrbuch des bürg. Rechts, II, § 73; von Tuhr A. Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürg. Rechts. B. II, I. S. 135; Lehmann H. Allgemeiner Teil des bürg. Gesetzbuches, 1922. S. 100.

2  H. Meier (Das Akzept. S. 21) в отношении подложного векселя указывает, что лицо, подпись которого подделана, не связано причинной цепью с фактом заблуждения добросовестного приобретателя и, поэтому, не отвечает перед ним. Действительно, пример с подложным векселем не может служить аргументом против Rechtsscheintheorie. Иначе, как указано в тексте, обстоит дело в случае подлога бумаги, составляющей предмет массовой эмиссии.

301

М.М. Агарков

Слабым местом этой теории является, кроме того, использование ею понятия причинения для обоснования ответственности составителя бумаги, попавшей в оборот помимо его воли. Составление бумаги является всего только одним из условий создания Rechtsschein. Гораздо более существенное значение принадлежит действиям того лица (напр., похитителя), которое ввело в оборот бумагу помимо воли составителя.

Вотношении последнего можно не колеблясь признать, что он связан юридически значимой причиненной цепью с тем Rechtsschein, которому доверился приобретатель. В отношении же составителя подобное утверждение следует считать весьма сомнительным. Понятие причинения принадлежит к числу наиболее спорных в науке гражданского права1. Правда, есть теория, с точки зрения которой возможно счесть составление бумаги за причину Rechtsschein. Мы имеем в виду теорию Buri, согласно которой причиной в учении об ответственности следует признавать всякий факт, явившийся одним из условий наступления результата2. Не останавливаясь на этом большом вопросе, заметим, что теорию Buri трудно принять без ограничительных оговорок.

Впротивном случае мы почти беспредельно расширили бы рамки гражданской (и уголовной) ответственности.

Основным недостатком разбираемой теории является тот методологический прием, при помощи которого она построена. Она обобщает отдельные случаи защиты добросовестных третьих лиц и выдвигает в результате такого обобщения принцип приравнения Rechtsschein к осуществлению действительно существующего права. Формулировать юридический принцип можно только при условии, что все выводы из него соответствуют действующему праву или, в случае рассмотрения вопроса de lege ferenda, являются желательными и целесообразными. Юридические принципы следует проверять с точки зрения той практической цели, которой служит тот или иной институт, так как только практическая цель объединяет отдельные правоотношения в единый правовой институт. Юридические принципы являются технически необходимыми для формулировки решения той или иной практической проблемы. Rechtsscheintheorie грешит тем, что желает придать частному юридическому принципу самодовлеющее значение.

1  Подобный обзор теорий см. у проф. Яблочкова Т.М. Влияние вины потерпевшего на размер возмещаемых ему убытков. Т. I, 1910.

2  Buri. Ueber Kausalität, 1873. Эта теория особенно распространена среди криминалистов. Из цивилистов см.: Windscheid. Pandekten, II, § 258; Schollmeyer. Recht der Schuldverhältnisse, 1900. § 253.

302

Учение о ценных бумагах

Теория ценных бумаг не может быть сведена ни к юридическим конструкциям, объясняющим отдельные особенности ценных бумаг, ни к формулировке оторванных от практической цели института общих принципов. Всякая юридическая конструкция всегда сводится к постановке вопроса из области юридической систематики. Конструкции необходимы для определения места института в системе права, а также для уяснения соотношения между различными институтами. Конструктивные проблемы, как, напр., вопрос о том, основано ли правоотношение на договоре или на одностороннем волеизъявлении, является ли обязательство абстрактным или казуальным и т.п., являются проекцией тех практических целей, которые преследуются правопорядком. Так же обстоит дело и с юридическими принципами, которые необходимы при юридической работе, но также не должны вести к игнорированию этих целей. В конечном итоге каждая юридическая проблема сводится к выявлению тех целей, которые поставлены тому или иному институту или действующим правопорядком (догматическая точка зрения), или же соображениями о желательных изменениях или дополнениях последнего (политико-правная точка зрения).

Для определения цели, поставленной правопорядком институту ценных бумаг, следует исходить из того, что специфическое отличие ценных бумаг от других юридических документов заключается в необходимости их предъявления для осуществления выраженного в них права. Институт ценных бумаг создает иной порядок осуществления прав, чем тот, который существует на основании общих положений гражданского права. Так как наиболее типичным случаем являются ценные бумаги с обязательственно-правовым содержанием, то мы остановимся на сравнении порядка осуществления выраженных в них прав с порядком осуществления обязательственных прав, установленным общими положениями гражданского права.

Требовать от должника исполнения обязательства может кредитор, т.е. или тот субъект, в лице которого возникло обязательственное право, или его правопреемник. С другой стороны, должник может исполнить обязательство только тому, кто был первоначальным кредитором, или его правопреемнику. Только исполнение надлежащему лицу освобождает должника от его обязанности. В случае исполнения ненадлежащему лицу он продолжает быть связанным в отношении кредитора и несет перед ним установленную законом или договором ответственность. Поэтому должник, прежде чем исполнить свое обязательство, должен проверить, является ли действительно его кредитором тот, кому

303

М.М. Агарков

он предполагает чинить исполнение. Такая проверка может представлять значительное неудобство даже тогда, когда дело идет о первоначальном кредиторе, в лице которого требование возникло. Крупному предприятию, имеющему дело с большим количеством лиц, подобная проверка не может не представлять затруднений. Еще большие трудности имеют место тогда, когда обязательство приходится исполнять не первоначальному кредитору, а его правопреемнику, особенно если кредитор менялся несколько раз. Должник должен проверять действительность всех последовательных передач. Таким образом, он несет риск исполнения обязательства ненадлежащему лицу и этот риск тем тяжелее, чем больше обязательственное требование переходило от одного субъекта к другому. Гражданский кодекс только частично облегчает бремя несения риска должником, освобождая его от необходимости проверять, что определенное лицо, известное ему как кредитор, еще продолжает быть таковым. Ст. 124 ГК определяет, что «должник должен быть уведомлен об уступке требования и до уведомления вправе чинить исполнение прежнему кредитору». Но получение указанного уведомления не освобождает его от необходимости проверять действительность перехода требования к новому кредитору, и риск этой проверки лежит на нем.

Если стать на точку зрения кредитора, то решение вопроса о том, кто имеет право требовать исполнения обязательства и кому оно должно быть исполнено должником, также создает некоторые неудобства

ине будет в достаточной степени гарантировать его интересы. Кредитор должен будет доказывать, что он действительно является субъектом обязательственного требования. На практике очень часто, особенно в случае перехода требования от одного лица к другому, это может оказаться весьма затруднительным. Кроме того, до момента получения извещения о передаче требования должник может исполнить обязательство правопредшественнику кредитора. На кредитора в этом случае ложится проистекающий отсюда риск.

Таким образом, общие положения гражданского права по вопросу о том, кто имеет право требовать исполнения обязательства и кому оно должно быть исполнено, представляют целый ряд практических неудобств, особенно в случае перехода требования от одного субъекта к другому. Между тем хозяйственная жизнь требует весьма значительной мобилизации обязательственных отношений, которые являются необходимым условием современного развития торгового оборота

икредита. Кроме того, характерное для настоящего времени массовое

304

Учение о ценных бумагах

совершение однородных типовых сделок требует упрощенных способов удостоверения принадлежности права определенному субъекту.

Институт ценных бумаг служит для достижения этих целей. Он превращает юридический документ в средство легитимации субъекта соответствующего права. Благодаря тому, что предъявление документа является необходимым условием осуществления выраженного в нем права, должнику облегчается процесс определения того, кому он может чинить исполнение, и, с другой стороны, кредитору облегчается обоснование его притязания. Кроме того, нахождение документа у кредитора является для него гарантией того, что должник не исполнит обязательства другому лицу, а если и исполнит, то это исполнение не прекратит обязательства.

Эти результаты полностью достигаются в случае ценных бумаг на предъявителя, ордерных и именных. Что же касается обыкновенных именных ценных бумаг, то они служат только для обеспечения кредитору, получившему документ от своего правопредшественника, того, что обязательство не будет исполнено должником последнему, хотя бы должник и не получил извещения о передаче требования. Предъявление бумаги должнику заменяет собой извещение, требуемое ст. 124 ГК. Для должника обыкновенные именные ценные бумаги не создают особого облегчения, так как не освобождают его от необходимости удостовериться в том, что предъявитель является действительным правопреемником первоначального кредитора.

Было бы ошибкой считать, что институт ценных бумаг в целом имеет целью дать обороту облегченные по сравнению с общими правилами гражданского права способы передачи права. Исторически такое утверждение имеет основания. Но в настоящее время оно является правильным только для бумаг на предъявителя и отчасти для ордерных. Что же касается именных и обыкновенных именных ценных бумаг, то дело обстоит иначе. В большинстве современных законодательств, в частности по советскому праву, передача долговых требований оформляется весьма просто (ст. 128 ГК). Затруднения заключаются не в установленной законом для цессии форме, а в необходимости для должника производить проверку действительной принадлежности права тому лицу, которому он предполагает исполнить обязательство, а также в способах обоснования кредитором своего права. Нельзя сказать, что оформление передачи прав, выраженных в именных и обыкновенных именных ценных бумагах, проще, чем то, которое установлено ст. 128 ГК. В отношении обыкновенных именных ценных бумаг

305

М.М. Агарков

ст. 128 имеет полное применение. Для именных же бумаг необходимость трансферта по книгам обязанного лица представляет собой даже некоторое усложнение.

Современная хозяйственная жизнь требует мобилизации не только обязательственных, но и других правоотношений. Право участия в акционерном обществе, некоторые вещные права, будучи выражены в ценных бумагах, делаются более оборотоспособными. Большая простота удостоверения принадлежности права определенному субъекту способствует твердости правоотношений, необходимой деловому обороту.

Неудобства, присущие общим положениям гражданского права, заключается в тех рисках, которые создаются для участников правоотношений, а также в способах их распределения между ними. Ценные бумаги, благодаря своему основному свойству – необходимости предъявления документа для осуществления выраженного в нем права, которое, как было указано выше (см. гл. I, 1), предполагает тесную зависимость между правом на бумагу и правом из бумаги, создают в этом отношении иную картину. Правотношениям, выраженным в ценных бумагах, свойственны иные риски и иное распределение, более целесообразное с точки зрения делового оборота.

Особенно характерными для ценных бумаг являются те риски, которые связаны с осуществлением выраженных в них прав. Бумага может быть предъявлена к оплате (мы берем в качестве примера наиболее типичный случай обязательственно-правовой денежной бумаги) лицом, не являющимся действительным субъектом права, напр., вором. С точки зрения общих начал гражданского права должник освобождает себя от обязательства только исполнением действительному кредитору. Допустим, что должник добросовестно оплатил бумагу ненадлежаще уполномоченному лицу. Если признать, что проистекающий отсюда риск должен быть возложен на него, то тем самым на него будет возложена ответственность перед действительным кредитором. Если возложить риск на последнего, то должник будет свободен от ответственности. Распределение в этом случае риска иначе, чем это имеет место по общим правилам гражданского права, составляет непосредственную и прямую цель института ценных бумаг. Должник освобождается от ответственности перед действительным кредитором, если он учинил исполнение предъявителю бумаги, надлежащим образом легитимированному согласно положениям об отдельных видах ценных бумаг.

306

Учение о ценных бумагах

Другой вид риска, вызываемый осуществлением права по бумаге, является основанием для вопроса о публичной достоверности ценной бумаги. Право, выраженное в бумаге, при своем возникновении и при последовательных переходах бумаги из рук в руки каузально связано с отношениями между составителем бумаги и первым ее приобретателем, а также между каждым последующим приобретателем и его предшественником. Эти отношения известны их участникам. Но приобретатель может не знать тех отношений, в которых он не участвует. Если предоставить должнику по бумаге право приводить против требований предъявителя бумаги возражения, вытекающие из отношений, с которыми бумага была связана при ее выпуске и обращении, то тем самым на предъявителя будет возложен риск не получить удовлетворения. Если, наоборот, ограничить обязанное лицо в праве предъявления этого возражения, то риск будет переложен на него и он должен будет в соответствующих случаях исполнить то, что на основании общих положений гражданского права он не должен был исполнить. Ограничение возражений должника, как уже было указано, составляет особенность наиболее обширной и практически важной группы ценных бумаг (бумаг, обладающих публичной достоверностью).

Наконец, необходимость предъявления бумаги для осуществления выраженного в ней права приводит к тому, что лицо, утратившее бумагу, вследствие ли ее похищения, потери или уничтожения, лишается возможности осуществить свое право. Можно последовательно проводить идею зависимости между бумагой и выраженным в ней правом и признать, что уничтожение бумаги влечет за собой прекращение права, а всякая иная ее утрата по меньшей мере невозможность его осуществления. На лицо, обладающее правом на бумагу, был бы, таким образом, возложен риск потери также и права из бумаги. Но возможно и другое решение вопроса. Можно снять с него этот риск, признав утраченную бумагу уничтоженной, и обязать должника выдать ему взамен ее новую (или, в подлежащих случаях, исполнить обязательство), если в течение установленного срока никто не явится по публикации о вызове держателя бумаги, так как в этом случае становится вероятным, что право на бумагу никем не приобретено и что она окончательно утрачена или уничтожена. Если же держатель явится на вызов, то заявитель может предъявить к нему иск и суд признает право на бумагу, а следовательно, и право из бумаги за истцом или за ответчиком. Однако не исключена возможность, что лицо, приобревшее право на бумагу после ее утраты, в силу тех или иных причин (напр., неосведомления

307

М.М.Агарков

опубликации) не явится на вызов для охраны своих прав. Объявление бумаги уничтоженной перелагает риск на него. Если, как это делает ст. 243-н ГПК, предоставить ему иск о неосновательном обогащении, то это также является способом разложения риска между заинтересованными лицами. Подробнее о последствиях утраты бумаги на предъявителя см. гл. II, 4.

Факт изготовления бумаги сам по себе еще не означает намерения составителя создать в лице кого-либо то право, которое в бумаге выражено. Составитель может иметь в виду изготовить документ для того, чтобы передать его первому приобретателю не непосредственно вслед за изготовлением, а позднее. Так обычно обстоит дело с бумагами, составляющими предмет массовых эмиссий (акции, облигации). Если допустить, что бумага попала в оборот помимо воли ее составителя и затем предъявлена с требованием об исполнении лицом, легитимированным согласно правилам о соответствующем виде бумаг, то возникает вопрос

отом, на кого должен ложиться риск возможных убытков. В зависимости от решения этого вопроса находится или признание действительности такой бумаги в качестве ценной бумаги, т.е. признание ее носительницей выраженного в ней права, или же отрицание ее действительности. Если риск будет возложен на составителя и ему придется нести ответственность так же, как в случае нормального приобретения бумаги первым приобретателем, то нужно будет признать бумагу действительной в качестве ценной бумаги. Если же риск будет возложен на приобретателя бумаги, то, обратно, она не может быть признана действительной и составитель не будет нести по ней никакой ответственности.

Вопрос о распределении риска, связанного с возникновением прав, выраженных в ценной бумаге, может рассматриваться как вопрос

ориске, присущем осуществлению этих прав. Если бумага, попавшая в обращение помимо воли составителя, будет признана действительной, то составитель не сможет приводить против требования держателя соответствующего возражения. Так именно смотрит Швейцарский проект 1919 г., который в отношении бумаг на предъявителя регулирует вопрос как частный случай начала ограничения возражений: «§ 864. Der Schuldner kann der Forderung aus einern Inhaderpapier nur solche Einreden entgegensetzen, die entweder gegen die Gültigkeit der Urkunde gerichtet sind oder aus der Urkunde selbst hervorgehen, sowie solche, die ihm persönlich gegen den jeweiligen Gläubider zustehen. Ausgeschlossen ist die Einrede, dass die Urkunde wider seinen Willen in den Verkehr gelangt ist». Однако регулировать подобным образом распределение риска, связан-

308

Учение о ценных бумагах

ного с возникновением прав по бумаге, в более общей форме, – по поводу всех ценных бумаг в собственном смысле слова, не представляется возможным, так как вопрос по соображениям целесообразности должен решаться и в действительности решается в законодательствах различно для отдельных видов ценных бумаг. Особенно существенное значение он имеет в отношении бумаг на предъявителя ввиду простоты легитимации их держателей и легкости их обращения. Что же касается других бумаг, то он может рассматриваться только по поводу отдельных разновидностей бумаг, напр., векселя.

Некоторые риски, связанные с обращением ценных бумаг, вызываются по существу теми же причинами, что и риски, связанные с обращением движимых вещей. Но физические свойства бумаги увеличивают эти риски. Вещь может выйти из владения собственника помимо его воли и быть приобретена добросовестным лицом. Закон должен определить, на кого возлагается риск, на собственника или на приобретателя, т.е. делается ли добросовестный приобретатель собственником. В отношении некоторых ценных бумаг закон с целью увеличить их оборотоспособность решает вопрос о защите добросовестного приобретателя в направлении более благоприятном для последнего, чем в отношении других вещей (прим. 2 к ст. 60 ГК и ст. 10 Пол. о векселях).

Таким образом, сущность института ценных бумаг заключается в том, что им создается иное распределение риска между участника-

ми соответствующих правоотношений, чем то, которое имеет место на основании общих правил гражданского права. Основной задачей учения о ценных бумагах является выяснение специфически присущего им распределения риска. При догматическом рассмотрении проблемы задача заключается в выяснении того, как эти риски распределены законом. При правно-политическом рассмотрении – в выяснении того, как целесообразно их распределить.

Рассмотрение теории ценных бумаг с точки зрения распределения соответствующих рисков тесным образом связывает ее с другими проблемами цивилистической науки. Проблема распределения рисков проходит через все гражданское право1. С ней встречаешься при рассмотрении самых разнообразных институтов (сделки, представительство, передача права собственности, обязательства и т.д.). Теория ценных бумаг является частью этой общей проблемы.

1  О проблеме риска в гражданском праве см. особенно: Müller-Erzbach. Gefärdungshaftung und Gefahrtragung. Archiv für die civ. Praxis. B. 106.

309

М.М.Агарков

Сточки зрения распределения риска в цивилистической литературе подходили к некоторым частным вопросам, касающимся ценных бумаг (оплата подложного чека, защита добросовестного приобретателя против виндикационного иска)1. Иногда при этом идея распределения риска смешивалась с проблемой ответственности за риск2.

Проблема распределения риска применительно к ценным бумагам разбивается на ряд определенных вопросов, которые обладают различной степенью общности. Вопрос о распределении рисков, проистекающих от исполнения должником только предъявителю ценной бумаги, касается всех видов ценных бумаг. Вопрос о распределении рисков, создаваемых началом ограничения возражений против требований из бумаги, касается только бумаг, обладающих свойством публичной достоверности, следовательно, не относится к обыкновенным именным ценным бумагам. Вопрос о рисках, связанных с возникновением права по бумаге и с ее обращением, в настоящее время ставится различно для различных видов ценных бумаг или даже для определенных бумаг (вексель, чек

ит.д.) и должен рассматриваться в соответствующих отделах гражданского и торгового права. В общей форме он может быть поставлен только для бумаг на предъявителя. Наименьшее отступление от положений гражданского права являют собой обыкновенные именные ценные бумаги. В теорию ценных бумаг они входят только вопросами о значении предъявления документа при осуществлении выраженного в нем права,

атакже об амортизации утраченной бумаги, если закон таковую допускает (советское право не знает амортизации утраченных обыкновенных именных ценных бумаг). В остальном они подпадают под действие общих норм гражданского права. Поэтому нет оснований подвергать остальные относящиеся к ним вопросы специальному обсуждению.

Проблема распределения рисков, присущих осуществлению прав, выраженных в ценных бумагах, возникновению этих прав и обращению самих бумаг, исчерпывает основные вопросы учения о ценных бумагах. Их рассмотрение должно привести к выяснению механизма функционирования института ценных бумаг. Решения по вопросу о распределении риска, которые будут вытекать из закона, определят собой в подлежащих случаях выбор юридической конструкции.

Однако за пределами этой проблемы остается ряд практически немаловажных вопросов, касающихся ценных бумаг. Правопорядок дол-

1  См.: Müller-Erzbach. Указ. соч., а также его же: Deutsches Handelsrecht. S. 508. 2  Fould. Le payment des cheques perdus, volés, faux et alterés en droit comparé, 1924.

310