Политвесник

СОЦІАЛЬНО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ БОРОТЬБИ...

221

демографічний спад на майбутні 15–20 років може поставити країну на грань фізичного виживання. Збільшується смертність серед підлітків від наркотиків. За даними Мінздоров’я, за останні 10 років частка наркоманів серед школярів зросла в 6–8 разів, а смертність серед них від наркотиків за цей час збільшилася в 40 разів. Чітко простежується зв’язок між зростанням споживання наркотиків і протиправною поведінкою підлітків і молоді. Внаслідок наркотизації від суспільно корисної діяльності відривається інтелектуальний потенціал нації. Профілактика наркоманії, як вважають деякі вчені, є питанням національної безпеки і забезпечення виживання нації[2].

Отже на сьогоднішній день остаточно визнано: наркоманія і наркобізнес є серйозним соціальним чинником, що негативно впливає на кримінальну ситуацію в країні. Вживання наркотиків та злочинний наркобізнес тісно взаємопов`язані з рівнем загальної злочинності.

У соціальному аспекті незаконний обіг наркотиків призводить до соціальної дезінтеграції осіб, залежних від наркотиків, істотного погіршення стану здоров’я таких осіб. У світі постійно зростає кількість смертей, пов’язаних із вживанням наркотиків. У оточенні осіб, залежних від наркотиків, значно вищим є поширення інфекції ВІЛ/СНІД

[6].

Такий стан справ вимагає особливої уваги і постійного вивчення проблеми злочинності в сфері незаконного обігу наркотичних засобів та пошуку нових шляхів і методів боротьби з цим антисоціальним явищем, а також недопущення його поширення, адже на даний момент наркотизація суспільства відбувається дуже швидкими темпами.

До проблеми наркотизму сьогодні прикута увага широкого кола фахівців. Не зважаючи на це існує певний «вакуум», брак досліджень, особливо соціологічного характеру, зумовлений історичними обставинами. В Україні до 90-х років не проводилися соціологічні дослідження на тему розповсюдження наркотиків, тому дотепер була відсутня соціологічна інформація стосовно справжніх масштабів і темпів поширення наркотиків. Це пов’язано із політичними та ідеологічними заборонами, що існували за часів СРСР на проведення подібних досліджень. З дослідницької точки зору, як відзначалося, наркотична ситуація характеризується високою латентністю, внаслідок чого особливої актуальності набуває використання соціологічних методів дослідження. Проте соціологи почали приділяти увагу цій проблемі лише останнім часом, і в основному зосереджуються на окремих прикладних аспектах даної проблеми в сучасних умовах. Існує потреба в розробці теоретичних питань, які за своїм змістом виходять за межі проблем біології, медицини, права і належать до проблемного поля соціології. Досі не існує чіткої соціологічної концепції наркотизму, немає визначення наркотизму як соціального явища.

Сьогодні не можна задовольнитись такими суто медичними термінами, як «наркоманія», «алкоголізм», «хімічна залежність» і подібними, бо за останні роки фактично виникло й швидко поширилося нове соціальне явище, яке виходить за рамки спеціальних дефініцій. Маються на увазі масові факти адиктивної поведінки, формування особливих соціальних груп споживачів адиктивних речовин і відповідної адиктивної субкультури, виникнення специфічних соціальних відносин, певна трансформація соціальної структури під впливом наркотизму, формування й інституціалізація цілої антинаркотичної індустрії. Ось чому надзвичайно актуальною проблемою удосконалення сучасного законодавства у боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів, яке має бути пов"язане з вивченням наркоманії не як хвороби, адиктивної поведінки як соціальної девіації чи правопорушення, а наркотизму як соціального явища.

222	Костянтин Писаренко

Безумовно, наркотизм — негативне соціальне явище. І кінцева мета проведення соціальних досліджень полягає не тільки в тому, щоб вивчити явище, а й у тому, щоб слугувати інформаційною, теоретико-методологічною базою профілактики наркотизму. На етапі становлення профілактики наркотизму набуває актуальності соціальнотехнологічний підхід до превентивної діяльності як засіб її упорядкування і підвищення ефективності.

Таким чином, актуальність соціальних досліджень обумовлена проблемною ситуацією, сутність якої полягає у тому, що, з одного боку, відбувається епідемічне поширення наркотизму, а з іншого, — бракує соціологічних досліджень цього процесу, немає чіткої наукової соціологічної концепції наркотизму та розроблених дієвих методів його профілактики. Крім того, вони можуть бути використані при подальшому удосконалені правової бази для боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів.

Саме правові методи профілактики цього негативного соціального явища, поряд з інституційними, політико-правовими та організаційними можуть позитивно вплинути на існуючий стан речей в Україні. Під інституційними методами профілактики наркотизму розуміється участь різних соціальних інститутів у організації превентивної діяльності. Зазначається, що цей напрямок діяльності не є для цих інститутів специфічним, але вони беруть у ньому участь. Вважається, що попередження адиктивної поведінки здійснюється на сучасному етапі подвійно, з одного боку, — як захворювання (у рамках інститутів охорони здоров’я), з іншого, — як правопорушення (у рамках правоохоронних інститутів). Розвиток превентивних заходів також відбувався паралельно, за цими двома шляхами. Останнім часом спостерігається актуалізація просвітницької та громадської профілактики наркотизму. Відповідно до цього виділяються чотири напрямки профілактики наркотизму: 1) медична; 2) кримінально-правова; 3) просвітницька; 4) громадська.[2]

Слід зауважити, що профілактичні заходи значною мірою залежать від політичних та економічних чинників, що діють у державі (держмонополія, ідеологічні заборони і т. п.). Від цих же чинників сильно залежать ефективність і характер профілактичних заходів. Певним чином вони визначаються політикою держави у галузі наркотизму, неоднозначної щодо різноманітних адиктивних речовин (алкоголь, тютюн, т. з. легкі й важкі наркотики).

Разом з тим, на думку деяких авторів, легалізація наркотиків в Україні, яка вигідна в першу чергу тіньовим структурам, несумісна з науковою, соціальною та медичною доктриною профілактики наркологічних захворювань і охорони здоров’я, вона суперечить підходам до вирішення цієї проблеми прийнятим у міжнародному співтоваристві.

Дезорганізація профілактики наркотизму на сучасному етапі пояснюється як утратою деяких її істотних компонентів, що пов’язано із загальним розладом наркологічної служби, так і виникненням нових аспектів проблеми, для котрих ще не знайдено адекватних рішень і ресурсів. Через це в Україні склалася тривожна наркологічна ситуація, профілактика адиктивної поведінки здійснюється у недостатньому обсязі і, все частіше, на непрофесійній основі.

Дотепер серед молоді головним чином проводиться первинна профілактика адиктивної поведінки, а соціологічні дослідження говорять про те, що вже принаймні половина молодих людей є об’єктом і для повторної профілактики. Таким чином, на даний момент вже неможливо спиратися на старі й перевірені методи ведення профілактики. Більш того, це небезпечно і шкідливо тому, що підриває довіру до інформації, яка надходить від дорослих. Окремими вченими простежується динаміка

СОЦІАЛЬНО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ БОРОТЬБИ...

223

зростання профілактичних втручань у молодіжне середовище в повоєнний час. Безумовне лідерство у цьому процесі належало учителям. З повоєнного часу частота обговорення проблеми наркотиків у колі друзів і знайомих постійно зростало. Особливу важливість має те, що молодь відчуває брак інформації про наркотики, і в молодіжній свідомості існує готовність заповнити її достовірними відомостями. Аналіз динаміки того, із яких джерел і як часто молоді люди одержують інформацію про наркотики, показує безумовне зростання частоти звертання їх до різних джерел інформації. Домінуючими джерелами такої інформації для молоді в сучасних умовах є ЗМІ і компанія друзів[1]. Таким чином, регіональна політика профілактики наркотизму повинна бути розроблена з урахуванням реальних існуючих місцевих умов, а кінцевою метою розробки і здійснення подібної політики є соціальна технологія профілактики наркотизму.

У сучасній науці виділяють її чотири етапи. Перший етап охоплює процедури оцінювання існуючої наркотичної ситуації, у т.ч. визначення кола соціальних показників наркотизму, проведення маркетингу профілактичної програми (визначення цільових груп профілактики, потреб населення у профілактиці, пріоритетних каналів інформації для її забезпечення, соціальних інститутів, які необхідно з цією метою задіяти), визначення ресурсів, які необхідні для реалізації цієї програми, цільове орієнтування її превентивної програми та початок «наскрізного» моніторингу наркотичної ситуації, що продовжується на усіх етапах технології. Другий етап включає процедури корекції наркотичної ситуації. Діяльність агентів профілактики наркотизму на даному етапі спрямована як на зниження попиту, так і на зниження пропозиції наркотичних засобів, Крім того, мають бути використані не тільки існуючі профілактичні програми, але розроблені нові, з врахуванням регіональних особливостей. Серед агентів профілактики виділяють технології діяльності медиків, вчителів, шкільних психологів, батьків та сім’ї, соціальних працівників та волонтерів, діяльність власних структур, релігійних організацій, общин колишніх споживачів. Зазначено, що діяльність цих агентів усе частіше перехрещується, і практично не реалізується окремо. Третій етап зводиться до координації профілактичних впливів, які здійснюються з одного боку як централізоване державне управління, з іншого, — як громадські ініціативи. Вважається, що найбільш доцільно координувати превентивну діяльністі у рамках єдиного регіонального координаційного центру з профілактики наркотизму. Четвертий етап виконує контрольну функцію стосовно ефективності самої технології профілактики наркотизму. Він є завершальним і сигналізує про успішність її проведення[2].

Особливе значення в сучасних соціальних дослідженнях проблеми боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів та наркотизму в цілому надається глобальній мережі Internet, адже це суттєвий інструмент впливу на наркотизм. Її вплив поширюється у двох протилежних напрямах — стримуючому і стимулюючому наркотизм. Суттєвою особливістю мережі Internet є вільний і практично неконтрольований доступ до інформації як пронаркотичного, так і антинаркотичного типу. Цю особливість необхідно використовувати при побудові соціальної технології профілактики наркотизму.

Такий підхід може послужити теоретичною базою при розробці комплексної програми профілактики споживання наркотиків (й інших адиктивних речовин) у молоді. Подібна комплексна програма повинна існувати у формі соціальної технології профілактики адиктивної поведінки, і містити в собі всі аспекти цієї проблеми (біопсихосоціальний підхід). Це обумовлено тим, що окремі, вузькоспеціалізовані підходи (юридичний або медичний) показали слабку ефективність в умовах епідемічного поширення наркотиків. Саме такий підхід, який базується на результатах соціальних

224	Костянтин Писаренко

досліджень, у силу своєї комплексності повинний бути покладений в основу соціальноправової технології профілактики боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, а також поширення наркотизму в суспільстві як негативного явища в цілому.

__________

1.Музика А. А. Відповідальність за злочини у сфері обігу наркотичних засобів. — К.:

Логос, 1998. — 324 с.

2.Сердюк О. О. Наркотизм як соціальне явище: його тенденції та напрямки профілактики. — Автореф. дис. … канд. соц. наук.— Харків, 2003. — 20 с.

3.Соболев В. А., Сердюк А. А. Наркомания как объект социологического анализа // Вісник Харківського державного університету № 492. — Серія «Соціологічні

дослідження сучасного суспільства: методологія, теорія, методи». — Харків, 2000. —

С. 167–172.

4.Matti Joutsen "International Cooperation Against Transnational Organized Crime: The General Development", Resource Material Series № 59 (2001) UNAFEI, p. 345.

5."Global Illicit Drug Trends 2004", http://www.unodуc.org/pdf/report_2004-06-26_1.pdf .

6."Economic And Social Consequences Of Drug Abuse And Illicit Trafficking", ODCCP Studies on Drugs and Crime № 6, p. 15,

SOCIAL AND LEGAL ASPECTS OF FIGHTING WITH THE ILLIGAL DRUG TRAFFICING

Kostiantyn Pysarenko

Ivan Franko National University of Lviv

vul. Universytetska 1, Lviv 79000, Ukraine, tel. [phone]

Urgency of the problem of the preventive maintenance to drug addictions is conditioned integer beside factor: social, economic, psychological and biological. Today specialists are autocratic in estimation of the drug situation - a spreading to drug addictions in Ukraine has taken the epidemic nature, has covered whole територию country, particularly her(its) south part. The especial enxiety causes that fact that appeared criminal drug market at a rate of organized criminal shaping.

A sociologic research in Ukraine conducted among young drug-users revealed that this social group is dangerous as possible source of AIDS spreading. A complex of measures prepared by the research has to decrease the affection of AIDS pathogen among young addicts and decrease the danger to be affected for persons outside the risk groups. The measures allow to struggle against HIV infection and form the preventive autonomy.

It is also necessary to develop complex approach in the field of fighting with illegal turn of the narcotic facilities, as well as to preventive maintenances of the spreading and use drug founding on social study.

Key words: illicit drug trafficing, social information, narkotizm, preventive maintenance, sociological conception.

Стаття надійшла до редколегії 27.09.2004, прийнята до друку 30.01.2005.

ВІСНИК ЛЬВІВ. УН–ТУ	VISNYK LVIV UNIV
Серія Міжнародні відносини	Ser. Mizhnarodni Vidnosyny
2005. Вип. 15. C. 225-225	2005. № 15. P. 225-225

УДК 341.1ЄС

ІМПЛЕМЕНТАЦІЯ ДИРЕКТИВИ ЄВРОПЕЙСЬКОГО CОЮЗУ ПРО ЕЛЕКТРОННІ ПІДПИСИ

Наталя Блажівська

Львівський національний університет імені Івана Франка вул. Університетська 1, м. Львів 79000, Україна, тел. [phone]

Аналізується імплементація директиви Європейського Союзу про електронні підписи, увага акцентується на особливостях цього процесу в межах Європейського Союзу.

Ключові слова: електронний підпис, директива, імплементація, Європейський Союз.

Інституції Європейського Союзу використовують низку інструментів впливу на держави-члени. Особливе місце серед них займає директива, яка є специфічним правовим інструментом, відповідника якому доволі важко знайти в національних законодавствах держав - членів ЄС17.

Ще перед тим, як дефініція директиви з’явилася в Договорі про заснування Європейського Економічного Співтовариства від 25 березня 1957 р. (надалі – Римський Договір), її праобраз вже існував в Договорі про заснування Європейського співтовариства вугілля та сталі від 18 квітня 1951 р. (надалі – ЄСВС). Прототипом директиви був правовий акт, який називався рекомендацією і визначав зобов’язання сторін шодо досягнення визначеної мети, однак залишав сторонам право вибору конкретного національного способу для її досягнення. Поняття директиви, яке використовується в Римському Договорі не змінилося з часу його підписання, не зважаючи на різні спроби його заміни на інший правовий інструмент – так званий la loi

communautaire або framework law.

На відміну від існуючих актів ЄС, ст. 32 Договору про Конституцію для Європи містить статтю під назвою «Правові акти Союзу», в якій визначено дещо інший перелік актів, що можуть прийматися ЄС [1, 74]. Так, запропоновано поділ актів на (і) законодавчі акти та (іі) акти, які не мають законодавчого характеру. До перших віднесено європейські закони та європейські рамкові закони18. Під актами, які не мають законодавчого характеру, розуміють європейські регламенти та європейські рішення.

В чинному Договорі про ЄС, зокрема, в пункті 3 ст. 249 зазначено: “Директива є обов’язковою для кожної держави-члена, якій вона направляється, щодо результатів, які мають бути досягнуті, залишаючи при цьому право вибору форм і методів національним владним органам.” [1, 421].

Адресатами директиви є усі держави-члени. Однак, якщо директива адресована тільки деяким державам-членам (“індивідуальна директива”), тоді вона є обов’язковою саме для тих держав, яких вона стосується [2]. Адресатами директиви є держави-члени як такі, а не їхні органи чи інституції. Держава, якій адресована директива, самостійно обирає способи і методи її імплементації в національне право. Ст. 226 Договору про ЄС передбачає відповідальність держави за неімплементацію директиви. Так, якщо на думку Комісії ЄС одна з держав-членів ухиляється від виконання будь-яких зобов’язань, покладених на неї цим Договором, вона приймає мотивований висновок з цього приводу, попередньо надавши можливість зацікавленій державі надати свої поясненя. [1, 73]

© Наталя Блажівська, 2005

17 Певну подібність можна зауважити між директивою та німецькими рамковими приписами, передбаченими ст. 75 Конституціїї Німеччини (GRUNDGESETZ für die Bundesrepublik Deutschland) // http://www.datenschutz-berlin.de/recht/de/gg/

18 Чинну директиву Договір про Конституцію для Європи іменує європейським рамковим законом

(французькою – loi-cadre europeenne, англійською – European framework law).

226	Наталя Блажівська

“Директива (...), залишає ... право вибору форм і методів національним владним органам”. В цьому значенні директива є “двоступеневим” чи то «двоетапним» актом. Перший етап здійснюється на рівні співтовариства, в процесі прийняття директиви, яка є “правовим записом” результату, який має бути досягнуто державами-членами. Другий етап є власне реалізацією поставлених цілей шляхом повного “інтегрування” норм директиви з нормами національного права у визначений директивою термін. Двоступеневість виражає правовий компроміс між прагненням до уніфікації правових норм, встановлених на рівні співтовариства, у всіх державах-членах, та повагою до чинних правових особливостей, які є характерними для держав-членів. У цьому сенсі вона є містком поміж правом співтовариства і національним правом [3, 82; 4, 57] та способом “посередньої імплементації”.

Імплементація. Термін “імплементація sensu largo” найкраще відображає цілісність дій, які повинні здійснити держави-члени з метою виконання обов’язку передбаченого Договором про ЄC та для досягнення результату, закладеного директивою у визначений термін19 [5], [6]. Інакше кажучи, імплементація полягає у виконанні всіх необхідних дій, які забезпечать умови для ефективного застосування і дотримання права співтовариства, адже цей процес є нерозривно пов’язаний з принципом ефективності права співтовариства. Найважливішою рисою цього процесу є зміна адресата норм директиви одночасно з закінченням терміну передбаченого для імплементації. Цей термін, визначений самою директивою, відіграє надзвичайно важливу роль, оскільки відділяє фазу імплементації sensu largo від фази виконання директиви і визначає момент, з якого розпочинається відповідальність держави за правовий та фактичний стан відповідно до директиви. Норми директиви, початково адресовані та обов’язкові для держав-членів, повинні стати, після закінчення визначеного терміну, адресованими усім суб’єктам – erga omnes – національній правовій системі [7]. Іншими словами, норми директиви мають стати обов’язковими вже не “для” держав-членів, а “у” державах-членах, відповідно до намірів законотворців співтовариства, які використовують директиви для врегулювання окреслених ситуацій, як загальний і абстрактний правовий акт.

В літературі сам процес імплементації sensu largo поділяють на наступні етапи20 [2,

6]:

•транспозиція21, яку також називають формальною імплементацією, або імплементацією sensu stricto,

•нотифікація (повідомлення) Комісії про здійснені державою-членом заходи щодо імплементації (цей обов’язок стосується більшості директив виданих після

1995 р.),

•дії, інші, ніж транспозиція тобто практична імплементація22.

Формальні вимоги. До формальних вимог щодо імплементації відносять:

•обов’язок дотримання терміну імплементації:

19Щоправда, сама імплементація може мати набагато ширше значення і охоплювати процес і можливість досягнення змін в соціальній площині через право (англ. process of social change through law). Вона охоплює плинний процес співпраці між органами на різних рівнях влади, в тому числі у процесі підготовки самої директиви.

20Вирізняючи окремі етапи не можна забувати, що усі вони міцно пов’язані поміж собою, і не завжди можна чітко відрізнити кожну з них для усіх директив. Запропонована систематика відноситься до „модельної” імплементації директиви.

21Англ. transposition, фр. transposition, охоплює „перенесення”, інакше кажучи „трансформацію”, норм директиви до норм національного права. Як зазначає І. Грицяк, процес транспозиціїї полягає у вжитті національними органами влади у певний час відповідних заходів, необхідних для застосування у внутрішньому законодавстві встановлених директивою правових норм. [4, 61].

22Ці дії можуть набувати різних форм, подібно як діяльність національних адміністрацій. Загалом тут мається на увазі видання внутрішньо обов’язкових актів, адміністративних актів та діяльність з адміністративного нагляду та контролю (напр. моніторинг).

ІМПЛЕМЕНТАЦІЯ ДИРЕКТИВИ ЄВРОПЕЙСЬКОГО CОЮЗУ...

227

•обов’язок нотифікації;

•обов’язок створення відсилань до директив в національному праві.

Увипадку Директиви Європейського Парламенту та Ради від 13 грудня 1999 року про систему електронних підписів, що застосовуються в межах Співтовариства (99/93/ЄС) (далі за текстом – Директива) [8] формальні вимоги щодо терміну імплементації та створення відсилань було дотримано усіма державами-членами. Це

забезпечує функціонування унфікованої системи електронних підписів. Також державичлени Європейської Асоціації Вільної Торгівлі (EFTA) імплементували Директиву [9, 63]. Слід підкреслити, що одночасно зі вступом Директиви в силу, набули чинності і виконавчі розпорядження. З цієї точки зору імплементація є повною, оскільки виконавчий орган видав усі виконавчі акти, необхідні для належного виконання Директиви.

Нажаль, у багатьох випадках слід констатувати недостатність відсилань у правових актах держав-членів лише до самої Директиви. Так, наприклад, Закон Республіки Польща “Про електронний підпис” від 18 вересня 2001 р. (надалі – Закон про електронні підписи) [10] в сфері свого регулювання здійснює імплементацію Директиви [11], проте не містить відсилання до інших директив чи національних актів. В даному випадку мається на увазі Директива 95/46/ЄС про захист осіб від втручання у звязку із обробкою особистої інформації та вільним переміщенням такої інформації (надалі – Директива 95/46/ЄС) [12], та Директива 93/13/ЄС про нечесні умови контрактів, укладених споживачами (надалі – Директива 93/13/ЄС) [13]. Немає також відповідних відсиланнь і у виконавчих розпорядженнях.

Матеріальні вимоги. Директива про електронні підписи започаткувала цілу серію директив, які стосуються розвитку інформаційного суспільства. Вона є істотною для аналізу процесу імплементації, з огляду на впровадження нових правових понять та норм для більшості держав-членів23 [14].

Найбільш дослівною транспозицією Директиви, зокрема щодо її додатків, є

британський The Electronic Signatures Regulations 2002 [15], в якому детальні розпорядження є додатками до головного розпорядження.

Імплементація Директиви за допомогою закону і делегування видання розпоряджень Радою Міністрів та окремими міністрами забезпечує виконання вимоги щодо безпосередньої зобов’язуючої сили імплементаційних норм. Це також створює “законодавчі рамки” необхідні для багатьох фактичних дій, пов’язаних із впровадженням до життя системи, яка базується на вчиненні підписів електронним методом.

В більшості держав-членів вирішено здійснювати транспозицію за допомогою законів та розпоряджень24. Хоча, наприклад, у Великобританії лише сама зміна щодо доказової допустимості електронних підписів перед судовими органами та адміністрацією була введена за допомогою закону (The Electronic Communications Act 2000) [16].

Закон про електронні підписи містить ряд не дуже чітких норм, що може ставити під сумнів дотримання вимоги імплементації про створення прозорої ситуації, в якій уповноважені можуть повною мірою розуміти свої права та обов’язки. Одним із багатьох таких прикладів є визначення в п. 22 ст. 3 згаданого Закону поняття верифікації безпечного електронного підпису, в той час, коли не визначено поняття верифікації

23Перед ухваленням директиви лише в ФРН та Італії було прийнято закони, які регулювали використання електронного підпису. Певні правові інструменти існували також в Іспанії.

24У ФРН: Gesetz vom 16. Mai 2001 über Rahmenbedinugen für elektronische Signaturen und zur Änderung weiterer Vorschriften ref: BGBI. Teil I Nr. 22, 21/05/2001, Gesetz vom 13. Juli 2001 zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr ref: BGBI. Teil I Nr. 35, 18/07/2001. У Австрії: Bundesgesetz über elektronische Signaturen (Signatugesetz – SigG) ref: BGBI. Teil I Jahrgang 1999 Nr. 190, 19/08/1999, Verordnung: Signaturvordnung – SigV ref: BGBI. Teil II Jahrgang 2000 Nr. 30, 02/02/2000. У Франції: Loi n’2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la prevue aux technologies de l’information et relative á la signature èlectronique, entrèe en vigueur le 31/03/2001 ref: JORF du 31/03/2001. В Ірландії: Electronic Commerce Act 2000.

228	Наталя Блажівська

“звичайного” електронного підпису. Також, як слушно зауважують Я. Яцишин, Я. Пшетоцкі, О. Віттлін та С. Закревські, незрозумілим є посилання в п. 3 ст. 4 до “акредитації в державі-члені”, оскільки в законі ніде не визначено поняття акредитації, а має місце лише його використання в назві шостого розділу [17].

Безумовно, Директива містить норми щодо прав та обов’язків. Так, права та обов’язки є особливо чітко виписаними в її додатках, що встановлюють вимоги до суб’єктів, які надають послуги по сертифікації. Права суб’єктів випливають також із ст. 4 Директиви [8], в якій наголошується на допустимості надання послуг по сертифікації на території іншої держави-члена, а точніше на “вільному обігу на внутрішньому ринку продукції для електронного підпису”, за умови, що вона відповідає вимогам Директиви. Для виконання вимоги щодо відповідності положень внутрішнього законодавства Директиві дуже важливо, щоб стосовно суб’єктів правові норми були однозначними та забезпечували ознайомлення з їхніми правами і обов’язками, на які у випадку необхідності, вони зможуть чітко послатися перед національними судовими органами. Зокрема, це стосується випадків за участю іноземних суб’єктів, котрі можуть мати труднощі з ознайомленням із нормами національного права. Як визначив Суд Європейських Співтовариств, неточно і незрозуміло сформульовані норми не можуть гарантувати належної імплементації директив [18].

Прикладом неточної, і водночас неправильної транспозиції норм ст. 4 та 7 Директиви є ст. 4 Закону про електронні підписи. Вона неправильно визначає режим взаємного визнання, який є вимогою Директиви щодо “продуктів, пов’язаних із складанням електронного підпису” та послуг, пов’язаних з електронним підписом. Фактично, це є яскравим прикладом того, як не слід імплементовувати директиву.

Передусім, ст. 4 Закону про електронні підписи обмежується лише правовим порівнянням сертифікатів, виданих суб’єктами, які надають послуги по сертифікації та не мають місцезнаходження на території Республіки Польща і не надають послуг на її території, із сертифікатами, виданими суб’єктами, які засновані або надають послуги на території Республіки Польща. Проте п. 2 ст. 4 у зв’язку із п. 12 ст. 2 Директиви згадує не лише про сертифікати, але про усе “апаратне чи програмне забезпечення, чи його відповідні компоненти, які призначені для використання їх постачальником послуг по сертифікації з метою надання послуг, пов’язаних з електронним підписом, чи призначені для перевірки електронних підписів”.

Вважаємо, що логічнішим є визнання електронних підписів, заснованих на чинних сертифікатах, аніж зрівняння, з юридичної точки зору, самих сертифікатів, як це здійснено в Законі про електронні підписи.

Імплементація може бути визнана за належну лише тоді, коли національні імплементуючі норми охоплюють усіх суб’єктів та мають застосування у всіх передбачених директивою випадках. Як випливає з вищезазначеного, цього не було дотримано при прийнятті Закону про електронні підписи, який оминає пункт 9 Преамбули Директиви, в якому чітко зазначено, що визначення продукції та послуг “не повинно зводитись лише до видачі та організації сертифікатів, але має також включати в себе будь-які інші послуги та продукцію, що використовує чи є допоміжною до електронних підписів, такі як послуги реєстрації, проставлення дати, довідкові послуги, послуги по підрахуванню чи послуги з надання консультацій стосовно електронних підписів”. В ст. 3 Закону взагалі відсутня дефініція “продукції для електронного підпису”. Загалом, така дефініція не була б потрібною, якби польський законодавець іншим способом дозволив expressis verbis обіг на внутрішньому ринку продукції або програмного забезпечення, необхідного для надання різноманітних послуг по сертифікації, визнаних іншими державами-членами. Необхідно зазначити, що транспозиція норм п. 2 ст. 4 Директиви є однаково неповною також і в Австрії та Франції, в законоавчих актах, в яких йдеться лише про сертифікати або визнання самих пристроїв для складання безпечного підпису. Визнання продукції для електронного підпису інших країн, є також неврегульованим в британських імплементаційних інструментах.

По-друге, Закон про електронні підписи імплементовано тільки на підставі п. 1 ст. 7 Директиви, наче “забуваючи” про існування п. 1 ст. 4. Імплементація п. 1 ст. 7 Директиви повинна бути стисло пов’язана з імплементацією п. 1 ст. 4 Директиви для

ІМПЛЕМЕНТАЦІЯ ДИРЕКТИВИ ЄВРОПЕЙСЬКОГО CОЮЗУ...	229

забезпечення чіткого і всебічного ознайомлення субєктів з їхніми правами та обовязками.

Повертаючись до питання про визнання сертифікатів, а точніше до продукції для електронного підпису, вважаємо за доцільне підкреслити, що австрійське законодавство чітко зазначає, що сертифікат виданий суб’єктом ЄС, чинність якого підтверджена іншою державою-членом, є рівнозначним з національним сертифікатом [19]. Однак за модельний, в даному випадку, можна вважати німецький закон, який відсилає безпосередньо до вимог передбачених в п. 1 ст. 5 Директиви. Оскільки директиви підлягають частим змінам, німецький законодавець відсилає до п. 1 ст. 5 Директиви в її „щоразу чинному варіанті”. Це забезпечує правильну імплементацію норм щодо вільного обігу, які для обігу поміж суб’єктами в різних державах-членах вимагають дотримання тільки і виключно вимог права співтовариства, а не національного. Більше того, п. 3 § 23 німецького закону передбачає повну і вірну транспозицію п. 2 ст. 4 Директиви вказуючи не лише на визнання самих електронних підписів заснованих на чинних сертифікатах, але також і “продукції для електронних підписів”, яка походить від постачальників з держав-членів [20]. Продукція, як і сертифікати, повинна відповідати вимогам Директиви в її актуальній версії, але не вимогам німецького законодавства.

Не зважаючи на те, що норма німецького закону містить так зване динамічне відсилання, тобто до норм Директиви в їх “щоразу чинному варіанті”, таке відсилання не можна звинуватити на предмет невідповідності судочинству Європейського Суду Справедливості. Відсилання до конкретної статті Директиви або, в певних випадках, навіть до “положень директиви”, принципово відрізняється від визнаного Судом як

неправильне – загальне відсилання до усього права співтовариства “в його чинній редакції”25.

Неправильна імплементація Директиви нерідко була наслідком нечіткого розуміння принципів міжсекторної, опційної (часткової) та мінімальної гармонізації. Директива створює правові рамки для використання звичайних та удосконалених електронних підписів в багатьох сферах економіки та галузях права, в яких вимагається використання підпису. Міжсекторний характер підтверджується п. 9 Преамбули до Директиви, який зазначає, що встановлені правові норми мають знайти застосування у великій кількості випадків і щодо широкого спектру послуг в різних секторах економіки.

Часткову гармонізацію підтверджують, зокрема, п. 6, 17 та 21 Преамбули до Директиви, які вказують на конкретні галузі, в яких не має наміру гармонізувати право держав-членів. І таким чином expressis verbis вилучає зі сфери регулювання Директиви договірне право, постачання послуг із дотримання конфіденційності інформації чи використання електронних підписів в якості доказів в судочинстві держав-членів. Отже, Директива безпосередньо не регулює цих питань, однак під час імплементації державачлен повинна досягти результатів передбачених Директивою. В рамках досягнення останніх може виявитися необхідність нового формулювання наприклад, конкретних норм допустимості доказів в різних судочинствах.

Директива містить також істотні елементи, які вказують на мінімальну гармонізацію. Такими наприклад є:

•можливість запровадження на своїй території більш обмежуючих вимог в порівнянні із встановленими Директивою26. Наприклад, положення щодо цивільної відповідальності суб’єктів, які надають послуги по сертифікації та її обсягу, а також вимоги щодо безпечних механізмів створення електронного підпису;

•можливість недопущення використання електронного підпису в якості доказу з інших, аніж передбачені пунктом 2 статті 5 Директиви підстав;

•допустимість проставлення дати (позначок часу) відповідно до пункту 9 Преамбули Директиви.

25Наприклад, у справі С-96/95 Комісія проти ФРН (1997), де йшлося про відсилання наступного змісту: “цей закон не застосовується до іноземців, які наділені свободою пересування передбаченою правом співтовариства, якщо інше не випливає з права співтовариства”.

26П. 1 та 2 ст. 6 Директиви вживають зворот “Держави-члени, принаймні, забезпечують...”.

230	Наталя Блажівська

Перелічені приклади лише ілюструють результат, досягнення якого вимагає Директива. Так, в п. 7 ст. 3 Директиви йдеться про накладення додаткових вимог щодо використання електронних підписів у державному секторі, які однак не можуть впливати на послуги, що надаються суб’єктами “заснованими” в інших державах-членах.

Мінімальна гармонізація є водночас опційною, що підтверджується п. 1 ст. 4 Директиви. Вона допускає explicite жорсткіші вимоги до суб’єктів “заснованих” на території даної держави (утворених відповідно до її чинного законодавства) і послуг, які вони надають. Цим самим Директива встановлює можливість появи двох правових режимів: національного режиму і режиму співтовариства. Одночасно, ст. 4 Директиви встановлює норму щодо вільного обігу на внутрішньому ринку тих товарів та послуг, які відповідають вимогам Директиви. З цієї норми випливаює ряд висновків. Передусім, теоретично не заборонено допуск до правового обігу товарів та послуг з інших державчленів, які не виконують вимог Директиви (exclusivity clause), а лише відповідають вимогам, які передбачені національними правовими нормами даної держави-члена. Однак, якщо в імплементаційних нормах усіх держав-членів повинні бути відображені мінімальні стандарти передбачені Директивою, фактично, товари та послуги, які не відповідають таким мінімальним вимогам, не можуть бути допущеними до обігу. Подруге, дозволяється допускати до обігу товари та послуги з інших держав-членів, які відповідають вимогам Директиви. Так, приймаюча держава не може піддавати сумніву їх відповідність власним імплементаційним нормам Директиви, а тим більше нормам самої Директиви. По-третє, можливим є допуск до обігу товарів та послуг, які виконують інші (більш строгі) вимоги, аніж ті, які передбачені Директивою.

Усі ці вимоги, які передбачають міжсектрону, мінімальну та опційну гармонізації, становлять межі свободи імплементації держав-членів. З них також випливає, що слід визнавати за неправильну кожну імплементаційну норму, яка узалежнює допуск до внутрішнього обігу товарів та послуг, які надаються суб’єктами, заснованими в інших державах-членах (утворених відповідно до законодавства цих держав) від виконання вимог, інших, аніж ті, які передбачені самою Директивою чи її додатками.

З метою повного гарантування прав суб’єктів необхідно також домагатися чіткої транспозиції п. 5 ст. 6 Директиви. Ця стаття цілеспрямовано відсилає до положень іншої директиви, для того, щоб завчасно уникнути можливого конфлікту в інтерпретації. Тому, важливим є формулювання зрозумілого та чіткого відсилання в цій сфері. Так наприклад, що п. 1–4 ст. 6 Директиви слід застосовувати в світлі прав, що випливають з положень Директиви 93/13/ЄЕС [13].

Зрештою для повної імплементації необхідно здійснити транспозицію норм, що випливають зі ст. 8 Директиви. Наприклад, §12 німецького закону [20] та ст. 5 британського закону про електронні підписи [15] впроваджують положення щодо захисту персональних даних. По-перше, Директива невипадково відсилає безпосередньо до директиви 95/46/ЄЕС [12], адже норми цієї директиви, у випадку невідповідності із засобами її імплементації або навіть невідповідності щодо конституційних норм державчленів, мають пріоритет, і тому відсилання до її положень повинно бути чітким з метою забезпечення суб’єктам вільного та безперешкодного ознайомлення зі своїми правами та обовязками. По-друге, п. 2 ст. 8 Директиви встановлює чітку і зрозумілу норму, яка забороняє збір чи обробку особистої інформації для будь-яких інших цілей аніж необхідних для “видачі та збереження в силі сертифікату”.

Вагомою частиною процесу імплементації є також запровадження санкцій, які мають бути пропорційними, але водночас ефективно попереджати порушення та зловживання.

Висновки. З наведеного аналізу імплементації Директиви до правопорядків державчленів ЄС вимальовуються наступні висновки.

По-рерше, в процесі імплементації Директиви, держава повинна ретельно звертати увагу на те, який тип гармонізації реалізовує конкретна директива та якою була мета наближення законодавства держав-членів і, в цьому світлі здійснювати зміни в національних нормах. Особливу увагу слід звернути на взаємодію між мінімальними вимогами, яких необхідно дотримуватися у всіх державах-членах та вимогами більш суворими, які можуть бути запроваджені з метою захисту певних благ тощо.

По-друге, очевидним є те, що у випадку директиви, яка впроваджує до правопорядку нові правові поняття та норми, ризик здійснення помилок в процесі імплементації є