1. Правовой обычай.

Обычай – правило, которое передается из поколения в поколение, укоренившееся во времени.

Правовой обычай – это правило поведения, юридическая практика, санкционированная государством. Санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю (ст. 58 СК). В ст. 5 ГК РФ сама норма не сформулирована, но идет отсылка: можно применять обычай, если он не противоречит ГК и нет соответствующей нормы гражданского права. Правовой обычай, по мнению Габриеля Феликсовича Шершеневича обладает признаками:

1. Содержит нормы, которые основаны на правовом убеждении ее необходимости и проявляется в более или менее частом применении.

2. Не противоречит разумности

3. Не нарушает добрых нравов

4. Не имеет в своем основании заблуждения

Английский правовед Салмонд пишет, что правовой обычай:

1. Разумный

2. Не противоречит статутному праву

3. Установлен без использования силовых средств

Правовой обычай не навязывается сверху. Государство только соглашается с нормой. Обычай, как правило, носит устный характер (передается от стариков детям). При этом его соблюдают и он очень гибкий.

4. Должен иметь характер старинного обычая («с незапамятных времен»).

В романо-германской правовой семье обычай имеет не первое место, возможно третье). В Англо – Американской правовые обычаи есть, но на третьем месте. Классическим примером доминирования обычного права можно назвать Африканские государства.

Быстрый обычай – сложившийся в течение короткого времени. В 1961 г. при освобождении Африки от колониальной зависимости создается «движение неприсоединения». За три года туда вошло около 101 государства. Движение существует до сих пор. В 1959 г. Советский Союз запустил спутник. Это искусственное тело пролетало на определенной высоте над суверенными государствами, но ни одно государство не возразило. Это означало «молчаливое признание». До сих пор это «признание» существует. Б.Е. Чиркин пишет, что в Англии министры – это слуги королевы; все строения – собственность королевы; пенсии и другие жалования даются милостью ее величества. Это конституционный обычай. Английское право было бы абсурдным, если бы там не было конституционных обычаев, но эти обычаи играют все-таки второстепенную роль. В Индии срок конституционного обычая – 30 лет. Обычаи регулируют права личного статуса. Обычай применяется наиболее широко местными судами.

Царьгородская в своей работе «Структура правового обычая» указывает, что глоссаторы и их последователи определяли срок для возникновения обычая 10 – 20 лет. Для возникновения обычая необходимо два случая повторения действия. Для этатистов правовой обычай обязательно санкционирован государством (ссылка в законодательстве) или посредством судебного решения. Антиэтатисты с этим не согласны. Аргументируют это тем, что таким образом обычая не было в догосударственный период. А это не так. Традиционное обычное право – древнее, архаичное право, но до сих пор действующее в правовой системе.

2. Правовой прецедент: (с лат. Praecedentis – предшествующий)

- судебное или административное решение, которое становится нормой для всех других аналогичных дел, возникающих в будущем. Англо – Американская система права (США, Англия, Австралийский союз) довольно широко используют прецедент. Прецедент является источником европейского права (Совет Европы использует его на втором плане, после конвенций). Во Франции, Бельгии правовой прецедент – это дополнительный источник для восполнения пробелов в законе. На его основе вносятся дополнения в законы.

Чем выше ранг суда, тем выше убеждающий характер решения. Т.е. если нижестоящий суд принял решение и оно понравилось высшему, то ему придается более высокий статус. В Англии высший суд – юридический комитет Палаты Лордов (до 1944 г. все Английские суды были связаны своими собственными решениями. С 1944 г. Апелляционный суд не связан прецедентами, а с 1966 г и юридический комитет Палаты Лордов не связан своими прецедентами. В настоящее время суды могут ссылаться на те прецеденты, которые известны общественности.

Ученые отмечают, что для английской доктрины прецедента характерно:

1. Уважение к отдельно взятому решению одного из судов.

2. Признание того, что решение данного суда является убеждающим для судов стоящих выше его по иерархии

3. Отдельное решение рассматривается как обязательный прецедент для нижестоящих судов.

Положительной стороной прецедента является то, что его можно быстро создать, быстрее чем федеральный закон. Прецеденты гибкие, их много: в 1995 г – их было около 800 тыс. В год их прибавляется по 2 тысячи, значит сейчас их около 825 тыс. прецедентов. Однако здесь есть минус в том, что их много и порой сложно найти нужный прецедент.

В США суды не были связаны своими собственными решениями (было принято «20 поворотных решений»).

Важно понимать, что статут может отменить прецедент, но прецедент не может отменить статут. В США Конституция имеет высшую юридическую силу. Прецеденты создаются в основном в штатах.

Существуют две теории прецедентов:

1. Созидательная (Дж. Остин): Судьи – творцы права.

2. Декларативная теория – (Блекстен): судьи – уста закона, т.е. они не творят нормы права, они юридически оформляют то, что на практике уже сложилось.

Ситуация в России:

Существуют две позиции по вопросу существования прецедента в нашей правовой системе:

1. Судьи – это правоприменители. Законодатели – парламент. Судьи могут давать разъяснения и толкования. Толкование может быть неофициальным и официальным. Официальное толкование может быть авторским (дано законодателями), судебным (дано судьями). Судьи – правотворцы. Конституционный суд – законотворец. Идея «живой конституции». Представители: А.В. Наумов и С.В. Поленина (пеналисты), Казанцев и В. Зорькин (судьи конституционного суда). Если норма неконституционна, то она исчезает из правового поля. УИК РФ предусматривал наказание для тех кто нарушал режим в виде штрафного изолятора и лишения всех благ. Конституционный суд отменил эту норму.

2. Конституционный суд занимает правовую позицию. Однажды приняв позицию, он будет указывать на нее, ссылаясь в случае аналогичности решений. В конце концов она отменяется. Но, говоря о несоответствии, конституционный суд формулирует новую норму, которую законодатель должен принять. Этатитсты категорически с этим не согласны, мотивируя это тем, что в данном случае понижается роль законодателя.

3. Источником является судебная практика высших судов (Лукашевич, Комарова – процессуалисты). Конституционный суд реально является правотворцем, хотя в конституции не заложены эти функции.