§9. Религиозные тексты

На протяжении всей истории государства и права использование священных книг в качестве непосредственного источника уголовного права имело место у самых раз­личных народов. Например, в XVII веке суды некоторых английских колоний в Се­верной Америке выносили приговоры на основе предписаний Библии.

Однако в настоящее время религиозные тексты официально признаются источ­ником уголовного права только в мусульманской уголовно-правовой системе. Как известно, главными источниками шариата являются Коран и сунна.

Коран — главная священная книга мусульман, собрание проповедей, обрядовых и правовых установлений, молитв, притч, произнесенных основоположником ислама Мохаммедом и записанных его ближайшими сподвижниками уже после его смерти. Сунна — сборник хадисов (рассказов, случаев) его сподвижников о том, как поступал Пророк в тех или иных случаях. Сунна — второй по важности после Корана источник мусульманского права.

Все же необходимо заметить, что Коран и сунна являются источниками мусуль­манского деликтного права, скорее, в материальном смысле, поскольку их положения опосредуются мусульманско-правовой доктриной (фикхом). Более того, почти во всех странах, где уголовно-правовые отношения регулируются с помощью норм шариата, соответствующие предписания Корана и сунны были инкорпорированы в действую­щее уголовное законодательство. В силу этого у правоприменителя нет никакой необ­ходимости в непосредственном обращении к священным текстам.

§10. Обычай

Об обычном праве можно говорить только в том случае, если обычай санкциони­рован государством и применяется государственными юрисдикционными органами. В противном случае, обычаи будут составлять альтернативную праву систему соци­альной регуляции.

Обычное уголовное право было широко распространено в мире до начала сере­дины XX века. Оно действовало почти повсеместно в Тропической Африке и Оке­ании, а также у слаборазвитых и кочевых народов Азии и Магриба. Даже в Европе в первой половине XX века правовой обычай признавался источником уголовного права. В Швейцарии два кантона (Ури и Нидвальден) до издания и вступления в силу в 1942 году общешвейцарского Уголовного кодекса 1937 года не имели вообще кодексов и широко пользовались в области уголовного права обычным правом¹⁸⁰.

Однако постепенно колониальные власти и национальные правительства ста­ли запрещать привлечение к уголовной ответственности за деяния, не предусмот­ренные в писаном уголовном законе. Например, в бывших французских колониях в Тропической Африке применение норм обычного уголовного права было отме­нено по Декрету-Закону 1946 года.

В настоящее время в законодательстве ряда африканских стран содержится пря­мой запрет привлечения к уголовной ответственности на основании норм обычного права. Специальные нормы об этом имеются в конституциях Ботсваны, Кении, Ни­герии и др. или в отдельных законах (например, ст. 66 Закона о магистратских судах Танзании 1963 года).

Лишь в редких случаях современный законодатель признает за обычаем какое-либо уголовно-правовое значение. Так, согласно ст. 7 Закона о признании местных обычаев Папуа-Новой Гвинеи 1963 года, обычное право по уголовным делам, рассматриваемым в государственных судах, может использоваться в двух случаях: во-первых, для установ­ления «намерения», или «разумно-необходимого» действия обвиняемого; во-вторых, для устранения или смягчения уголовного наказания за совершенное преступление, если обвиняемый сможет доказать, что он действовал так, как должен был бы посту­пить в случае совершения против него неправильного действия по обычному праву¹⁸¹.

Имеются также случаи интеграции норм обычного права в законодательство ряда стран Африки и Океании (например, включение в УК норм о наказании за колдов­ство в Бенине, Вануату, Замбии, Кирибати, Нигерии, Руанде, Фиджи).

Тем не менее, за рамками официальной правовой системы обычаи по-прежне­му применяются в качестве регулятора отношений уголовно-правового характера во всех странах Африки, Океании, а также во многих странах Азии и обеих Аме­рик, т.е. в более чем половине государств мира. При этом во всех случаях сфера применения обычая ограничена теми слоями общества (племенами, этническими группами), у которых сохраняется старый традиционный уклад жизни (арабские бедуины, пуштунские племена, индейские и экскимосские общины).

Современный законодатель не может полностью игнорировать указанные реа­лии. Поэтому даже в США право индейских племен признается (пусть и в весьма узких пределах) источником уголовного права¹⁸².