61. Источник (форма) права: понятие, виды.

Понятие "источник права" существует много веков. Сто­летиями его толкуют и применяют правоведы всех стран. Если исходить из общераспространенного значения термина "источник", то в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой, прежде всего, является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответству­ющие правовые решения.

Наряду с этим источником права следует также при­знать форму выражения государственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства. С помо­щью формы право обретает свои неотъемлемые черты и' признаки: общеобязательность, общеизвестность и т.д. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую зак­лючены юридические нормы.

Обычно в теории называют четыре вида источников права: нормативный акт, судебный прецедент, санкциони­рованный обычай и договор. В отдельные исторические пе­риоды источниками права признавали правосознание, пра­вовую идеологию, а также деятельность юристов.

Наиболее древней формой права является правовой обы­чай,т.е. правило, которое вошло в привычку народа и со­блюдение которого обеспечивается государственным принуж­дением. Правовой обычай признается источником права тог­да, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отноше­ния, одобряемые населением. В рабовладельческих и фео­дальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и дру­гой способ санкционирования государством обычаев —от­сылка к ним в тексте законов.

Сущность судебного прецедентазаключается в прида­нии нормативного характера решению суда по конкретному делу. Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только "сердцевина" дела, суть правовой пози­ции судьи, на основе которой выносится решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской правовой систе­ме, "ratio decidendi". Из прецедента постепенно могут скла­дываться и нормы законов.

В недавнем прошлом в советской правовой науке преце­дент как источник права оценивался только отрицательно, однако в последнее время тон критических высказываний несколько смягчился. Более того, уже встречаются предло­жения о необходимости приравнять судебную доктрину к источникам права. Думается, что предлагаемое возможно, но для этого необходимы независимый суд и соответствую­щая правовая подготовка судей, а также формирование их правосознания в том направлении, при котором станет воз­можным их правотворчество.

Нормативный акт —доминирующий источник права во всех правовых системах мира. Он имеет ряд неоспоримых преимуществ.

62. Право и закон

Вопрос о соотношении права и закона вызывает много споров в юридической литературе. Чтобы понять их суть, необходимо учитывать, что термин "закон" достаточно мно­гозначен. В узком смысле это акт высшей юридической силы, принятый органом законодательной власти или путем всена­родного голосования, в широком —любой источник права.

В определении К. Маркса и Ф. Энгельса, в котором право рассматривается как воля, возведенная в закон, анализиру­емый термин употреблен в широком смысле, включает в себя и нормативный акт, и судебный прецедент, и санкциониро­ванный обычай. Возвести волю в закон —значит придать ей общеобязательное значение, юридическую силу, обеспечить государственную защиту. Спор о том, совпадают ли право и закон, будет содержателен только в случае, когда термин "закон" понимается в широком смысле.

Стремление отождествить право и закон имеет опреде­ленное основание: в этом случае рамки права строго фор­мализуются, правом признается лишь то, что возведено в закон; вне закона права нет и быть не может. Особо отме­тим, если под правом понимать только нормы права, то вывод о тождестве права и закона неизбежен, поскольку вне ис­точников права юридические нормы не существуют. Однако право нельзя сводить к нормам. Кроме норм оно (повторим) включает в себя социально-правовые притязания (естествен­ное право) и субъективные права. В этой триаде назначе­ние норм состоит в том, чтобы социально-правовые, притя­зания трансформировать в субъективные права —"юриди­ческую кладовую" всевозможных духовных и материальных благ. Следовательно, право охватывает сферу не только должного (нормативные и индивидуальные предписания и решения), но и сущего (реальное использование юридичес­ких возможностей, реальное использование обязанностей). Право есть ирегулятор,и появляющаяся в результате ре­гулированияюридическая формаобщественных отношений, представляющих бытие общества.

При таком широком понимании права становится оче­видным, что его содержание создается обществом и лишь придание этому содержанию нормативной формы, т. е. "воз­ведение его в закон", осуществляется государством. Фор­мула "Право создается обществом, а закон —государством" наиболее точно выражает разграничение права и закона. Нужно только не забывать о единстве правового содержа­ния и правовой формы и возможных противоречиях между ними. Правовое содержание, не возведенное в закон, не имеет гарантий реализации, а значит, не является правом в точном смысле этого слова. Закон может быть неправовым, если содержанием его становится произвол государственной власти. Подобные законы можно определить как формаль­ное право, т.е. право с точки зрения формы, но не содер­жания. Жизнь показывает, что и законодательство в целом может не иметь ничего общего с истинным правом (тотали­тарные государства) (см. схему).

Разграничение права и закона имеет большой гуманис­тический смысл, ибо тогда право рассматривается как кри­терий качества закона, установления того, насколько после­дний признает права человека, его интересы и потребности.