Глава 3 Развитие действующей системы права рк

3.1 Построение системы права в Казахстане

Системой права называется приведение всего юридического материала в такой вид, чтоб он представлял собою стройное логическое целое, а не беспорядочный агрегат разнородных юридических определений. При систематической разработке права юристам также приходится исполнять несколько операций.

1) Анализ норм права. Он сводится к отделению норм права, которые имеют чисто местное значение, от норм общего или абстрактного значения. Под местными нормами мы разумеем в данном случае такие, которые применяются только к определенным юридическим отношениям. а под общими – те, которые встречаются при различных отношениях. Система права значительно упрощается, если общие положения будут выделены и выложены особо, так что их не придется повторять вновь при наложении норм, касающихся отдельных правоотношений. Так получаются так называемые общие части в разных отраслях права. Так, например, общая часть уголовного права содержит в себе общие нормы о преступлениях и о наказании вообще, а особенная занимается уже отдельными преступлениями и содержит нормы, относящиеся к этим частным видам преступлений.

2) Весьма важным является открытие общих руководящих принципов права, по отношению к которым отдельные нормы представляются лишь частными выводами. Таков, например, принцип, что обогащение, полученное на чужой счет и удерживаемое без достаточного основания, подлежит возврату. Из этого общего принципа в системе права только выводами являются такие институты, как правила о возврате несуществующего долга, правила о возврате того, что дано для достижения незаконной или безнравственной цели и т.п. При помощи отыскания общего принципа, лежащего в основе существующих узаконений, можно обогатить самый материал существующих норм: раз установлен общий принцип, из него можно вывести следствия, которые раньше законодателем не были подмечены, создать новые институты, аналогичные с раньше существовавшими. Выведение общих принципов есть могущественное средство для применения юридической аналогии.

3) Юридическая конструкция. Эта важная операция состоит, согласно правильной характеристике Коркунова в научном обобщении юридического материала. «Основной прием юридической конструкции заключается в том, что отношения юридические, существующие между людьми, объективируются, рассматриваются, как самостоятельные существа, возникающие, изменяющиеся в течение своего существования и, наконец, прекращающиеся. Затем, в организации, в структуре этих отношений различают их субъектов, т.е. тех лиц, между которыми происходят отношения, и их объекты, т.е. те силы, пользование которыми служит поводом установления отношений. Наконец, в содержании отношений различают всегда два элемента: право и соответствующую праву обязанность». При помощи это операции юристы формулируют известные общие понятия в праве, группируют нормы права в институты и создают из них, по выражению Иеринга, юридические тела. Обращение с правом благодаря этому упрощается и облегчается, так как у юриста при одном названии института, правильно конструированного, возникает представление о всех тех нормах, которые включает в себя этот институт, и об его отношении к другим институтам.

4) Общие понятия, найденные юриспруденцией, приводятся в логическом порядке, соответствующе их взаимному отношению. Так получается система права.

II. Если мы произведем над юридическими нормами всю эту работу, т.е. разрозненные и разновременные нормы, созданные законом и обычаем, подвергнем анализу, выведем из них общие принципы, сгруппируем в правильно конструированные институты, которые затем разместим в логической системе, то мы получим научно обработанное право. Такая работа дает важные практические результаты.

1) Вследствие этой переработки, право упрощается. Оно принимает такой вид, что изучение и усвоение его становится гораздо легче. Усваивать приходится не содержание разрозненных норм, а логическую цепь общих понятий и принципов, объединяющих отдельные нормы. Легче делается и подыскивать соответственную норму при применении права к разрешению отдельных случаев.

2) Система права есть, по выражению Иеринга, неисчерпаемый источник нового материала в праве. Раз право приведено в научную систему, то все пробелы, существующие на практике с юридическими телами, взамен отдельных норм, ведет к тому, что возникает ряд вопросов, которые при иных условиях и не могли бы возникнуть.

3) Система права яснее обнаруживает все недостатки и противоречия в накопившихся нормах права и, таким образом, дает толчок для различных реформ в области права.

Одним словом, благодаря приведению права в систему, облегчается и изучение его, и применение к практике, и критика. Сверх того, как уже замечено по поводу юридического анализа, сокращается и самое количество отдельных норм, так как устраняются ненужные повторения.

Из всего сказанного можно сделать вывод, что при сложившейся и развитой системе права и законодательства законодатель, разрабатывая новые законы, вынужден учитывать сложившуюся систему и не может принимать законы, не вписывающиеся в эту систему.

Иное дело, когда правовая система еще не сформировалась или требует коренных изменений. Такая ситуация сложилась, в частности, в странах бывшего Советского Союза после распада. Дело было не просто в распаде великой империи и образовании новых независимых государств. Дело еще в переходе от централизованной к рыночной экономике.

Поэтому все старые законы уже не могут регулировать новые отношения. В Казахстане, так же как и в других странах СНГ, создан практически новый правовой массив, построена новая система права.

При этом надо учитывать следующие обстоятельства.

1. При самой резкой смене социально-экономической ситуации в стране какое-то время продолжает действовать старое законодательство, так как при отсутствии вообще законов в стране наступает полный хаос. Законы СССР действовали в Казахстане до принятия законов РК при условии, что законы СССР не противоречили законодательству РК.

2. Широкое распространение получило модельное законодательство стран СНГ. Это была попытка сохранить при создании нового законодательства единое экономическое и правовое пространство.

3. Поскольку Казахстан остался в правовой семье романо-германского права, естественно, что в его правовой системе сохранились основные принципы и отраслевое деление континентального права, и в первую очередь то, что эти страны - это страны гражданского кодекса.

В момент возникновения государства и права единственным объективным критерием построения системы права было деление его на право публичное и право частное. Государство закрепляло в нормативных установлениях те из родовых обычаев, табу и предписаний, которые были направлены, с одной стороны, на развитие частной собственности и договорных отношений, а с другой - на усиление принудительного репрессивного аппарата для охраны зарождающихся частных отношений.

В разных странах правовые системы складывались по-разному. Но везде закреплены такие правовые институты, как право собственности, юридическое лицо, договор, с одной стороны, и органы управления, юстиция, суд, армия и т.п. - с другой. Сложившаяся в каждой стране правовая система выступает как единое целое, системно организованное образование, и в этом смысле она может рассматриваться как объективное явление.

Это обстоятельство, тем не менее, не опровергает утверждения, что система права не познается законодателем, и именно строится им. Поскольку законодательство является внешней формой права и ни в чем ином (я отбрасываю пока иные источники права, такие как обычай, прецедент), кроме как в законодательстве, выражаться не может. Поэтому неверны утверждения, что система права объективна, а система законодательства субъективна. Объективны и та и другая. Нельзя систему права оторвать от системы законодательства.

Разумеется, при принятии новых законов законодатель связан существующей системой права и законодательства. Новый закон должен быть встроен в существующую систему права, иначе он принесет больше вреда, чем пользы, или вообще не будет работать.

Например, в 1998 г. по инициативе Национальной комиссии по ценным бумагам РК был принят разработанный американскими юристами Закон об акционерных обществах. Закон был нашпигован американскими понятиями и инструментами, направленными на построение акционерного общества не как производственного предприятия, а как спекулятивного образования, участника рынка ценных бумаг. Этот закон сразу забуксовал, практически не работал, и те же люди, теперь уже в Национальном банке, инициировали разработку нового закона, соответствующего принципам континентальной системы права, который и был принят в 2003 г. и действует до сих пор.

Возможности законодателя в построении системы права значительно усиливаются после революций и иных социальных потрясений, к которым, безусловно, относится развал Советского Союза.

После обретения независимости в Республике Казахстан еще какое-то время применялись законы Союза ССР и Казахской ССР.

Однако в настоящее время законодательство Союза ССР уже давно в прошлом. Законодателю Казахстана пришлось создавать законодательную систему РК практически с нуля. За время независимости было принято 250 законов, в которые постоянно вносятся изменения.

Только рабочей группой цивилистов под моим руководством было подготовлено свыше 70 проектов принятых Парламентом РК законов, в том числе Гражданский кодекс, законы о земле, о недрах и недропользовании, о нефти, о хозяйственных товариществах, о товариществах с ограниченной ответственностью, о государственном предприятии, о страховании, о жилищных отношениях и много других основополагающих законов рыночной экономики. Казахстан, как и другие страны социалистического лагеря, совершил переход из планово-распределительной к рыночной экономике. Законы Союза ССР для такой экономики не подходили совершенно, поэтому пришлось на ходу создавать новую систему права.

На этом пути было много преград, и главной из них было то, что деньги на проведение правовой реформы в Казахстане на первых порах выделялись американцами, и основными консультантами были американцы. Естественно, они пытались навязать нам элементы общего права (англо-саксонской системы права).

Тем не менее нам удалось остаться в рамках континентальной системы права. Этому способствовало несколько причин.

1. Преемственность права и правовой науки. Все мы получили классическое юридическое образование, основанное на принципах «писаного» права, в центре которого находится Гражданский кодекс. Это характерно для континентальной системы права. Принципов прецедентного права и права справедливости, на которых основана англо-саксонская система права, мы не знали, не понимали и не принимали.

2. Консолидация деятельности государственных органов и ученых стран СНГ. Благодаря громадной организаторской работе Центра частного права при Президенте Российской Федерации под руководством профессора А.Л. Маковского совместными усилиями ученых стран СНГ удалось создать Модельный гражданский кодекс стран СНГ, а также ряд других модельных законов (об акционерных обществах, о товариществах с ограниченной ответственностью, о банкротстве, о ценных бумагах). Модельные законы были разработаны и в других отраслях права (трудовое, уголовное, процессуальное и т.д.).

3. В силу тесной связи правовой системы Казахстана с германским правом следует особенно подчеркнуть эффективность помощи в становлении правовой системы Республики Казахстан, оказываемой германскими специалистами.