NPK_do_KK_Ukrayini_T_1_Tatsiy

Стаття 40

положень ч. 1 ст. 4 ЦПК (справа про охоронюваний законом інтерес) від 1 грудня 2004 р. визначається зміст поняття «охоронюваний законом інтерес» у логічно-смис- ловому зв’язку з поняттям «право».

5.Підставою фізичного примусу є протиправна поведінка суб’єкта, який застосовує певне насильство. Фізичний примус може полягати у заподіянні тілесних ушкоджень, завданні ударів, нанесенні побоїв іншій особі, застосуванні до неї інших насильницьких дій, що завдають фізичного болю або призводять до втрати можливості керувати своїми вчинками (катування, зв’язування, обмеження можливості дихати, введення наркотичних препаратів, незаконне позбавлення волі тощо).

6.Ознакою підстави фізичного примусу є обстановка, яка свідчить про вимушеність поведінки особи, щодо якої застосовується насильство, наявність такого стану, коли внаслідок застосування насильства особа не здатна керувати своїми вчинками, томувимушенапідкоритися вимогамтого, хтозастосовуєнасильство, узв’язкузцим виключається можливість самостійної, вольової поведінки такої особи. Тому заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам під впливом фізичного примусу носить вимушений характер.

Крім того, другою ознакою підстави фізичного примусу визнається наявність та дійсність непереборного примусу, спрямованого на обмеження фізичних функцій особи, щодо якої застосовується фізичне насильство, коли вона взагалі не здатна керувати своїми вчинками, вимушена підкоритися тому, хто застосовує насильство, оскільки обмежена вимогою певної поведінки.

7.Метою застосування фізичного насильства може визнаватися намагання позбавити особу можливості діяти за своїм розсудом, вимагання певної поведінки, примушування до вчинення певного суспільно небезпечного діяння (діянь). Так, представник охорони, якого зв’язали та ізолювали в певному приміщенні, не може нести кримінальну відповідальність за бездіяльність щодо пошкодження чи знищення майна особами, які застосували до нього таке насильство. Визнання фізичного примусу обставиною, що виключає злочинність діяння, не виключає відповідальності особи, яка застосувала такий примус. Дії такої особи можуть бути кваліфіковані за правилами посереднього виконавства у вчиненні злочину. Застосування фізичного або психічного примусу в деяких випадках визнається законодавцем самостійним злочином. Наприклад, примушування давати показання при допиті (ст. 373 КК).

Привиключенні кримінальної відповідальності напідставі ч. 1 ст. 40 ККнеобхідно встановлювати характер та ступінь фізичного примусу, індивідуальні фізичні можливості особи, психічний стан, у якому вона опинилася внаслідок застосування такого примусу.

8.Особа, яка перебувала під безпосереднім впливом переборного фізичного примусу, в обстановці якого зберігала можливість керувати своїми діями, і при цьому не знаходилась у стані крайньої необхідності, за завдану шкоду правоохоронюваним інтересам має нести кримінальну відповідальність на загальних підставах. Так, наприклад, у випадку спричинення охоронцю легких тілесних ушкоджень, які не позбавляли його можливості певним чином припинити вчинення корисливого посяган-

161

Розділ VIII. Обставини, що виключають злочинність діяння

ня неповнолітньої особи, невиконання покладених обов’язків та нездійснення необхідних дій щодо припинення посягання та затримання злочинця, є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності на загальних засадах.

9.Психічнимпримусомвизнається: 1) погрозазастосуваннядоособичиїїблизьких фізичного насильства (погроза позбавити життя, заподіяти тілесні ушкодження, викрасти особу чи позбавити її волі, вплив на особу за допомогою гіпнозу) або 2) погроза заподіяння шкоди іншим правоохоронюваним інтересам (погроза знищити або пошкодити майно, розголосити відомості, що ганьблять особу або її близьких). Як правило, застосування до особи психічного примусу не позбавляє її можливості керувати своїми діями, а тому психічний примус не завжди визнається обставиною, що виключає злочинність діяння.

10.Питання про відповідальність особи, яка заподіяла шкоду, знаходячись на момент вчинення діяння під впливом психічного примусу або переборного фізичного примусу, коли залишається свобода вибору певного варіанта поведінки, вирішується за правилами крайньої необхідності (пп. 2–8 коментаря до ст. 39 КК). Так, не можуть бути визнані злочинними дії касира банку, який під загрозою застосування вогнепальної зброї передає цінності нападнику. Разом з тим не виключається відповідальність особи, яка примусово вчинила крадіжку під впливом завдання побоїв або загрози спричинення шкоди здоров’ю, коли у неї залишалась можливість вибору варіанта правомірної поведінки при прийнятті рішення про вчинення такого злочину.

11.Особами, щодо яких застосовується насильство, можуть визнаватися будь-які фізичні осудні особи, які досягли віку кримінальної відповідальності та заподіяли шкодуправоохоронюванимінтересам. Такіособи, якправило, представляютьінтереси громадських організацій чи державних органів, суб’єктів господарської діяльності тощо. Так, наприклад, виключається відповідальність нотаріуса, який під загрозою негайного позбавлення життя посвідчує незаконно складений заповіт.

12.Заподіяння шкодиправоохоронюванимінтересам підвпливомпогрози, фізичногочипсихічногопримусу, якийневиключаєкримінальної відповідальності, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 66 КК є обставиною, що має враховуватись при призначенні покарання як пом’якшуюча.

Стаття 41. Виконання наказу або розпорядження

1.Дія абобездіяльність особи, щозаподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження.

2.Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особоювналежномупорядкутавмежахїїповноваженьізазмістомнесуперечать чинному законодавству та не пов’язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

3.Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження.

162

Стаття 41

4.Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.

5.Якщоособанеусвідомлювалаінемоглаусвідомлюватизлочинногохарактеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.

1. У статті 41 КК вирішується три питання:

1)передбачена така обставина, що виключає злочинність діяння, як виконання законного наказу або розпорядження (частини 1 і 2);

2)визначенікримінально-правовінаслідкивідмовиособивідвиконанняявнозло- чинного наказу або розпорядження (ч. 3 ст. 41 КК);

3)визначена відповідальність особи, яка віддала та виконала явно злочинний наказ або розпорядження (частини 4 і 5 ст. 41 КК).

2. Особа, яка одержала законний наказ, зобов’язана його виконати. За своєю юридичноюприродоювиконаннязаконногонаказу– цевиконанняособоюсвогоюридичного (службового) обов’язку. Нерідко законний наказ приписує виконавцю заподіяти певну шкоду об’єкту кримінально-правової охорони (наприклад, знищити чи пошкодити майно, залишити без надання допомоги в небезпеці людину, що потерпає від лиха, тощо).

Обставиною, щовиключає злочинність удіянні виконавця, визнається виконання ним законного наказу, тобто правомірне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка зобов’язана виконати цей наказ.

3. Заподіянняшкодиправоохоронюванимінтересамнавиконаннянаказуможливе лише за наявності відповідної підстави. Така підстава згідно з ч. 1 ст. 41 КК складається з двох елементів: 1) наявність законного наказу або законного розпорядження (уподальшому– наказ); 2) юридичнаобов’язковістьйогодляособи(необхідністьйого виконання).

4. Перший елемент підстави правомірного заподіяння шкоди при виконанні на-

казу – це наявність законного наказу. Законний наказ повинен мати належний зміст та відповідну форму.

Ознаки, що характеризують зміст законного наказу, передбачені частинами 1 і 2 ст. 41 КК: 1) наказповиненвідповідати: а) повноваженнямвідповідноїособи, якайого видала; б) чинному законодавству; 2) наказ повинен містити припис про вчинення дії абобездіяльності, щопов’язанііззаподіяннямшкодиправоохоронюванимінтересам;

3)наказ не повинен порушувати конституційні права та свободи людини і громадянина.

Ознакою, що характеризує форму законного наказу, є віддання його у належному порядку.

Наказ визнається незаконним, якщо він не відповідає будь-якій ознаці, що характеризує його зміст чи форму.

5. Відповідною особою, як суб’єктом віддання наказу, визнається особа, що уповноважена законом, іншим нормативно-правовим актом, локальним правовим актом

163

Розділ VIII. Обставини, що виключають злочинність діяння

(статутом, положенням тощо) чи актами застосування права на віддання в межах своїх повноважень юридично обов’язкових для певного кола осіб наказів чи розпоряджень. Особа, що уповноважена на віддання юридично обов’язкових для виконання наказів чи розпоряджень, визнається службовою особою.

Повноваженнявідповідноїособи– цезакріпленізаданоюособоюправаіобов’язки, переважно владного характеру, тобто повноваження щодо прийняття обов’язкових для виконання рішень і забезпечення їх здійснення тими, кому вони адресовані.

Наказвизнаєтьсязаконним, якщовінвиданийналежноюособоювмежахїїповноважень. Якщо наказ виданий неналежною особою чи хоч і відповідною особою, але зперевищеннямїїповноважень, вінвизнаєтьсянезаконним. Такийнаказнеможебути підставоюдлявчиненнядіяння, пов’язаногоіззаподіяннямшкодиправоохоронюваним інтересам.

6.Зміст законного наказу повинен відповідати вимогам чинного законодавства. Поняття «чинне законодавство» вживається у широкому значенні. Ним охоплюються нетількизакони, айчинніміжнароднідоговориУкраїни, згоданаобов’язковістьяких надана ВРУ, постанови ВРУ, укази Президента України, декрети й постанови КМУ, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України, атакожвідповіднінормативно-правовіактицентральнихорганіввиконавчої влади. Наказ, що не відповідає закону або зазначеним актам, визнається незаконним. Виконання такого наказу, пов’язане із заподіянням шкоди об’єктам кримінально-пра- вовоїохорони, невиключаєкримінальноївідповідальності зазаподіянушкодуправоохоронюваним інтересам.

7.Стаття 41 КК передбачає зазмістом небудь-якийзаконний наказ, алишетакий, який приписує певній особі (чи групі осіб) вчинити виключне діяння, а саме: дію або бездіяльність, пов’язануіззаподіянням шкодиоб’єктамкримінально-правовоїохоро- ни, тобто правоохоронюваним інтересам. Інший за змістом наказ (той, що приписує вчинити звичайні, нормальні дії, наприклад, виконати професійні чи службові обов’язки) не має кримінально-правового значення. Це пояснюється тим, що виконання законного наказу передбачає (припускає) саме правомірне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам. Тому і наказ за своїм змістом повинен містити вимогу заподіяти таку шкоду.

8.За своїм змістом законний наказ не повинен порушувати конституційні права та свободи людини і громадянина, що передбачені у розд. ІІ Конституції України (статті 21–68). Згідно з ч. 2 ст. 22 Конституції України «Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані». Законний наказ не повинен містити приписи, які зобов’язують виконавця порушити, наприклад, право кожної людини на життя, на повагу гідності кожного, на свободу та особисту недоторканність, на недоторканність житла, на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів

іпереконань тощо.

Наказ, що приписує порушення зазначених прав і свобод людини і громадянина, визнається незаконним і не може слугувати виправданням для особи, яка виконала такий наказ.

9. Належний порядок видання наказу визначається відповідними нормативноправовими актами, локальними актами та окремими актами застосування права. Цей

164

Стаття 41

порядок може передбачати, наприклад, необхідні реквізити наказу (розпорядження), письмову чи усну його форму, порядок доведення його до виконавців наказу тощо. В окремих випадках, обумовлених конкретною обстановкою, яка позбавляла відповідну особу реальної можливості видати наказ (розпорядження) у належному порядку, законним повинен визнаватись і той наказ, який не відповідає належній формі, за умови, що зміст його відповідає ознакам, передбаченим у п. 3 коментаря до цієї статті.

10.Другий елемент підстави правомірного заподіяння шкоди при виконанні наказу – це його юридична обов’язковість для особи, якій він адресований, що зумовлює необхідність його виконання такою особою. Наказ є обов’язковим для особи тоді,

коли він породжує для неї дійсний юридичний обов’язок його виконання.

11.Таким чином, згідно зі ст. 41 КК підставу правомірного заподіяння шкоди при виконанні законного наказу становить наявність такого наказу (розпорядження), що відповідає Конституції України та чинному законодавству, виданий відповідною службовою особою в належному порядку і в межах її повноважень, і який зобов’язує певноговиконавця(виконавців) вчинитидіїчибездіяльність, пов’язанііззаподіянням шкодиправоохоронюванимінтересам, непорушуючиприцьомуконституційні права та свободи людини і громадянина.

Діяння, вчинене за такої підстави, повинне відповідати певним ознакам, що характеризують: 1) виконавця наказу; 2) мету його дій (бездіяльності); 3) характер цих дій (бездіяльності); 4) об’єкт заподіяння шкоди; 5) своєчасність; 6) межі заподіяння цієї шкоди.

12.Відповідно до ст. 41 КК виконавцем законного наказу визнається особа, якій адресований цей наказ, і яка зобов’язана його виконати. Це може бути як підпоряд-

кована послужбі особа (наприклад, військовослужбовець, працівник абослужбовець установи або організації), так і особа, що хоча і не знаходиться у відносинах підпорядкованості, проте в силу закону зобов’язана виконати звернений до неї законний наказ (наприклад, особа, до якої звернена законна вимога представника влади). Зокрема, за змістом абз. 3 п. 13 ППВСУ від 23 грудня 2005 р. № 14 не підлягає кримінальній відповідальності водій транспортного засобу, який допустив до керування транспортним засобом особу, що не мала права на керування ним, на виконання наказуслужбової особи, відякоїводійзалежить послужбі, абопрацівника органувнутрішніх справ про усунення такого водія від керування цим засобом.

Виконавцем наказу може бути одна особа чи група осіб.

13.Дія або бездіяльність особи, яка виконує наказ, повинна бути підпорядкована певнійметі– виконатизаконнийнаказ. Длявизнаннязаподіянняшкодиправомірним достатньо, щоб воно було спрямоване на досягнення цієї мети і не обов’язково, щоб ця мета фактично була досягнута (наприклад, особа намагалася знищити будівлю на виконання наказу, але це їй не вдалося). Якщо ж особа керувалася іншими цілями (наприклад, заподіяти шкоду для досягнення особистої мети), то вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах.

14.Характер дії або бездіяльності особи, яка виконує наказ, може бути як ак-

тивним, так і пасивним, на що прямо вказується в ч. 1 ст. 41 КК. При цьому зазна-

165

Розділ VIII. Обставини, що виключають злочинність діяння

ченідіїабобездіяльністьубудь-якомувипадкуіззовнішньоїфактичноїсторониповин- ні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК (наприклад, убивства, нанесення тілесних пошкоджень, позбавлення волі людини, знищення або пошкодження майна, зловживання службовим становищем, перевищення влади, викрадення автомобіля тощо). Якщо дія або бездіяльність особи не були схожими за зовнішніми ознаками із будь-яким злочином, то вони не мають кримінально-правового значення.

15.Об’єктзаподіянняшкодипривиконаннізаконногонаказу– цеправоохоронювані інтереси особи, суспільства або держави: життя і здоров’я людини, її особиста воля, власність, недоторканність житла, громадська безпека, громадський порядок, довкілля, недоторканність кордонів, авторитет органів державної влади, інтереси внутрішньої безпеки тощо (див. п. 5 коментаря до ст. 36 КК).

16.Якщо однією із обов’язкових ознак змісту законного наказу є вказівка на час, протягомякоговінповиненбутивиконаний, тозаподіянняшкодиправоохоронюваним інтересам повинновизнаватися правомірним, якщовономаломісце своєчасно, тобто протягом часу, визначеного в цьому наказі. В іншому випадку заподіяння шкоди до визначеного часу або після йогоспливутягне засобою кримінальну відповідальність на загальних підставах.

17.Межізаподіяння шкодиправоохоронюваним інтересам визначаються змістом даного наказу. Заподіяння шкоди лише в цих межах і визнається правомірним. Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні законного наказу свідчить про так званий ексцес виконання наказу (наприклад, заподіяння явно надмірної шкоди, ніж це передбачалося у наказі). Якщо цей ексцес зроблений, наприклад, службовою особою, то за наявності всіх інших ознак її дії необхідно розглядати як перевищення владиабослужбовихповноважень. Прицьомувчиненнязлочинуприперевищенімеж заподіяння шкоди з метою виконання законного наказу розглядається як обставина, що пом’якшує покарання на підставі п. 6 ч. 1 ст. 66 КК.

18.Відмова виконати наказ, за загальним правилом, є правопорушенням, а для деяких суб’єктів, наприклад, військовослужбовців, становить злочин, передбачений ст. 402 КК – непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу. Разом з тим ч. 3 ст. 41 КК передбачає, що «не підлягаєкримінальній відповідальності особа, щовідмовилася виконувати явнозлочинний наказ або розпорядження». Це положення цілком відповідає ч. 1 ст. 60 Конституції України, у якій закріплено, що «ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чинаказунастаєюридичнавідповідальність». Злочиннимвизнаєтьсянаказ, щопередбачає вчинення не тільки діяння, що передбачене КК, але і діяння, що є злочином відповідно до загальних принципів права, визнаним цивілізованими націями (ч. 2 ст. 7 Європейської конвенції про захист прав людини й основних свобод).

Вочевидь виконавецьнаказуповиненоцінитийогозточкизорутого, чиприписує він вчинення злочину, чи ні. Виконавець наказу лише в тому випадку має право відмовитися від його виконання, якщо для нього очевидно (у нього немає ніяких сумнівів, він достеменно усвідомлює), що наказ приписує йому вчинення саме злочину. Якщо для особи це є неочевидним, небезспірним, то вона не має права відмовитися від виконання наказу, навіть якщо він приписує вчинення правопорушення.

166

Стаття 42

Якщоособапомиляєтьсявоцінцінаказуякзлочинного(наприклад, особавважає, що наказ приписує вчинення злочину, а в дійсності наказ приписує заподіяння правомірної шкоди правоохоронюваним інтересам), топривибачальній помилці, колиособавобстановці, щосклалася, немоглаусвідомлюватипомилковостісвогоприпущення, вона в силу казусу не підлягає відповідальності за відмову виконати законний наказ. Якщо ж помилка була невибачальною, тобто особа хоча і помилялася в оцінці законного наказу як злочинного, але за обставинами справи могла не допустити такої помилки, то вона підлягає відповідальності за необережне невиконання наказу (наприклад, за ст. 403 КК «Невиконання наказу»).

19.Завідданняівиконаннязлочинногонаказукримінальнійвідповідальностіпідлягаєякособа, щовидалатакийнаказ, такіособа, якавиконалаявнозлочиннийнаказ. Службова особа, що віддала злочинний наказ, підлягає відповідальності за зловживання владою або службовим становищем (статті 364, 423 КК) і за підбурювання чи організацію вчинення злочину, передбаченого в наказі.

Особа, дляякоїбулоочевидно, щонаказєзлочинним, івона, проте, виконалатакий наказ, підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину на загальних підставах як виконавець злочину. Це положення сформульоване в ч. 4 ст. 41 КК: «Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такогонаказуаборозпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах».

При цьому вчинення злочину на виконання такого наказу є обставиною, що пом’якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК).

20.Особа, що одержала злочинний наказ, може і не усвідомлювати його злочинного характеру. Проте, якщо за обставинами справи вона повинна була і могла це усвідомлювати, то вчинене розглядається як необережний злочин, якщо, звичайно, таке необережне заподіяння шкоди передбачене в КК як злочинне.

Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу (казус), то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу, кримінальній відповідальності підлягає тільки та особа, що віддала злочинний наказ (ч. 5 ст. 41 КК). У цьому випадку особа, що виконала злочинний наказ, виступає як своєрідне знаряддя в руках того, хто видав злочинний наказ (так зване посереднє заподіяння). Останній підлягає відповідальності як виконавець того умисного злочину, вчинення якого приписувалося в наказі і який він вчинив «руками» невинуватого «виконавця».

Стаття 42. Діяння, пов’язане з ризиком

1.Неєзлочиномдіяння(діяабобездіяльність), якезаподіялошкодуправоохоронюваним інтересам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети.

2.Ризик визнається виправданим, якщо мету, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком,

167

Розділ VIII. Обставини, що виключають злочинність діяння

і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи

єдостатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам.

3.Ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу дляжиттяіншихлюдейабозагрозуекологічноїкатастрофичиіншихнадзвичайних подій.

1.Відповідно до ч. 1 ст. 42 КК заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам

вумовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети не визнається злочином.

2.Коментованастаттяформулюєсамостійнуобставину, асамезаподіяннядіянням (дією чи бездіяльністю) шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо воно було вчинене в умовах виправданого ризику, який відповідно до ст. 42 КК визнається самостійною обставиною, що виключає злочинність діяння. Метою законодавчого закріплення такої норми стала необхідність розвитку прогресу в різних галузях науки та техніки, інших сферах суспільного життя.

3.Під виправданим ризиком розуміється родове поняття, яке передбачене КК як правомірнепоставленнявнебезпекузаподіянняшкодитаоб’єднуєвипадкивчинення дій (бездіяльності), які формально підпадають під ознаки окремих злочинів, передбачених статтями Особливої частини КК, та спрямованих на досягнення значної суспільно корисної мети (суспільно корисного результату), досягнення якої (якого) поєднане зі значними матеріальними чи іншими витратами, або взагалі неможливе без завдання певної шкоди правоохоронюваним інтересам, а вжиті суб’єктом заходи давали підстави розраховувати на запобігання такої шкоди. Тому діяння, пов’язане з ризиком, можна визначити як правомірну поведінку, що зовні підпадає під ознаки діяння, передбаченого кримінальнимзаконом, пов’язануіззаподіяннямшкодиправоохоронюваним інтересам особи, суспільства або держави для досягнення значної суспільно корисної мети, якщо ця мета у даній обстановці не могла бути досягнута неризикованою дією (бездіяльністю) і прийняті особою запобіжні заходи давали достатні підстави розраховувати на запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. Затакихумовнорма, якапередбаченауст. 42 КК, маєуніверсальнийхарактер, оскільки може бути застосована до будь-якої сфери людської діяльності.

4.Підставою діяння, пов’язаногозризиком, відповідно доч. 1 ст. 42 КК, виступає наявністьоб’єктивноїситуаціїризику, якасвідчитьпронеобхідністьдосягненнязначної суспільно корисної мети. Такими визнаються ситуації: 1) наявності реальної чи потенційної небезпеки (наприклад, загроза життю хворого при лікарському ризику; небезпека захоплення території ворогом при військовому ризику; небезпека заподіяння шкоди при професійному ризику тощо); 2) необхідність одержання нових знань (при дослідницькому ризику), отримання оперативної інформації про вчинювані або підготовлюванізлочини(приоперативномуризику); 3) недопущеннявеликихзбитків або необхідність одержання значної вигоди (при кредитному, страховому, експортному ризику, ризику професійної діяльності на ринку цінних паперів, іншому ризику у сфері господарської діяльності) та ін.

5.Ознаками підстави діяння, пов’язаного з ризиком, яке призвело до заподіяння шкодиправоохоронюванимінтересам, є: 1) неможливістьдосягненнязначноїсуспіль-

168

Стаття 42

но корисної мети неризикованою дією (бездіяльністю) та 2) прийняття особою запобіжних заходів для запобігання завдання чи настання шкоди правоохоронюваним інтересам (ч. 2 ст. 42 КК). Отже, у випадку, коли особа усвідомлювала, що певна суспільно корисна мета може бути досягнута діями, які не пов’язані з ризиком, і все ж таки завдала шкоди правоохоронюваним інтересам, то вона може бути притягнута до кримінальної відповідальності за умисно завдану шкоду на загальних підставах.

6.Об’єктами, яким завдається шкода діяннями, пов’язаними з ризиком, визнаються будь-які правоохоронювані інтереси (див. п. 5 коментаря до ст. 36 та п. 4 коментарядост. 40 КК). Шкода, якаможебутизаподіянаусферахвиробництва, науковихдосліджень, приздійсненнімедичноїпрактики, комерційноїдіяльності, військової служби тощо, полягає у заподіянні фізичної, моральної, матеріальної чи іншої шкоди особистим та майновим інтересам фізичних та юридичних осіб, громадським інтересам або інтересам держави.

7.Як правило, право на ризик має певний суб’єкт, який професійно займається певним видом діяльності, пов’язаної зі створенням небезпеки заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, і здатний забезпечити дотримання зазначених у статті умов правомірності заподіяння такої шкоди. Разом з тим право на ризик мають і інші особи(наприклад, особи, якізаймаються аматорським спортом, аматорські дослідники тощо), і їх вилучення із сфери дії ст. 42 КК не є правомірним.

8.Водночас визначальною умовою правомірності діяння, пов’язаного із ризиком, законодавець визнає, насамперед, вчинення дії (бездіяльності) тільки для досягнення значної суспільно корисної мети (ч. 1 ст. 42 КК). Такою метою може бути, наприклад, перевірка нової технології, проведення випробувального польоту, запобігання аварії, необхідність одержання нових знань, застосування нового методу лікування при намаганні врятувати хворого, усунення небезпеки захоплення території ворогом тощо. Значущість мети виступає оціночною ознакою, оскільки заподіювана об’єктам кри- мінально-правової охорони шкода повинна бути співрозмірна з нею. Наведена умова зближуєдіяння вситуаціївиправданогоризикузкрайньоюнеобхідністю (див. коментар до ч. 2 ст. 25 та ч. 2 ст. 39 КК). Разом із тим відмінність полягає в тому, що заподіяння шкоди правоохоронюваним правам та інтересам у ситуації ризику є лише можливою умовою, а не обов’язковою, на відміну від стану крайньої необхідності. Крім того, в ситуації виправданого ризику особа сама може створювати небезпеку заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам. Відмова від ризикованого діяння не завжди пов’язана з настанням суспільно небезпечних наслідків, а при крайній необхідності наслідки є неминучими. Виправданий ризик, як правило, не пов’язаний

зекстремальними ситуаціями, які загрожують законним інтересам, що притаманне станукрайньої необхідності. Навідміну відкрайньої необхідності, заподіювана шкода при виправданому ризику може бути більшою, ніж відвернута.

9.На відміну від злочинної самовпевненості, коли особа легковажно розраховує лише на деякі об’єктивні чи суб’єктивні фактори, що можуть запобігти настанню наслідків, в умовах виправданого ризику особа повинна здійснити достатні заходи для відвернення шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам (ч. 2 ст. 42 КК). Тому заподіяння шкоди буде визнаватись злочинним, якщо суспільно небезпечні наслідки настають в результаті ризикованого порушення науково і практично обґрунто-

169

Розділ VIII. Обставини, що виключають злочинність діяння

ваних нормативних актів. Наприклад, відсутня ситуація виправданого ризику у випадку, коли машиніст крану для прискорення будівельних робіт намагався підняти вантаж, який перевищував нормативно допустимі межі, що призвело до аварії та загибелі кількох осіб, оскільки в такій ситуації особа порушила конкретні нормативні вимоги виконання будівельних робіт.

Особа повинна вжити саме тих заходів для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам, які у конкретній ситуації ризику залежали від неї і, на її думку, були здатні привестидосуспільнокорисноїмети, прицьомувиключившиможливушкоду. Цізаходи залежать від характеру ризикованої дії (бездіяльності), сфери їх поширення, реальних можливостей самої особи та ін. (наприклад, підготовка та інструктаж обслуговуючого персоналупридослідницькомуризику, виготовленняабоустановканеобхідногозахисногоустаткування, організаціяохоронитериторіїтощо). Цізаходиповиннібутидостатніми для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам та відповідати сучасному рівню науково-технічнихзнаньідосвіду, щодаєособідостатніпідставиобґрунтованорозраховуватиназапобігання завдання шкодиправоохоронюванимінтересам.

10. Відповідно доч. 3 ст. 42 ККобов’язковоюумовоювизнаннязаподіяння шкоди правомірноюпривиправданомуризикуєвідсутністьнебезпеки, яказавідомопоєднана із загрозою життю інших людей, загрозою екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій.

Поняття й ознаки надзвичайної ситуації техногенного та природного характеру і катастрофи наводиться у ст. 1 Закону України «Про захист населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру» від 8 червня 2000 р. (ВВРУ. – 2000. – № 40. – Ст. 337), а також у ст. 65 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. (ВВРУ. – 1991. – № 41. – Ст. 546), яка містить визначення надзвичайної екологічної ситуації, та ст. 1 Закону України «Про зону надзвичайної екологічної ситуації» від 13 липня 2000 р. (ВВРУ. – 2000. – № 42. – Ст. 348). Класифікація надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру передбачена у Постанові КМУ «Порядок класифікації надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру за їх рівнями» від

24 березня 2004 р. № 368.

Заподіяння шкоди різноманітним об’єктам кримінально-правової охорони при невиправданому ризику підлягає кваліфікації за статтями Особливої частини КК, які передбачають відповідальність за умисне чи необережне спричинення такої шкоди. Перевищення меж заподіяння шкоди при виправданому ризику, як правило, визнається злочином з необережною формою вини.

Стаття 43. Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації

1. Неєзлочиномвимушенезаподіянняшкодиправоохоронюванимінтересам особою, якавідповіднодозаконувиконуваласпеціальнезавдання, беручиучасть

170