NPK_do_KK_Ukrayini_T_1_Tatsiy

Стаття 3614

влади, не можуть перешкоджати громадянину в законному здійсненні права на необхіднуоборону. Цеправо, далі, єсамостійним, анедодатковим(субсидіарним) стосовно діяльності органів держави і посадових осіб, спеціально уповноважених охороняти правопорядок. Іншими словами, кожний громадянин має право на необхідну оборону незалежно від можливості звернутися за допомогою до органів влади або посадових осіб для відвернення або припинення посягання. Виникнення права на необхідну оборону не пов’язано також із наявною для особи можливістю втекти від того, хто посягає, чи звернутися за допомогою до інших громадян. У частині 2 ст. 36 зазначено, що «кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути посягання або звернутися за допомогою до інших осіб або органів влади». Тому незаконною є практика, коли суди при розгляді справ про необхідну оборону посилаються на те, що особа, яка захищалася, наприклад, мала можливість вибігти із квартири; добігти до дому і закритися в ньому; звернутися за допомогою до сусідів; утекти з місця нападу тощо.

Оскільки здійснення необхідної оборониєсуб’єктивнимправом, анеюридичним обов’язком громадянина, то відмова останнього від використання свого права не тягнезасобоюякоїсьюридичноївідповідальності. Крімтого, громадяниннезобов’язаний також доводити до відома державних або інших органів чи посадових осіб про вчинений ним акт необхідної оборони, хоча він і вправі зробити таке повідомлення в інтересах своєчасного і правильного вирішення кримінальної справи, провадження у якій здійснюється у зв’язку із наслідками, що виникли при захисті від суспільно небезпечного посягання.

3. Згіднозч. 2 ст. 36 ККправонанеобхіднуоборонумаєкожнаособа. Разомзтим захист охоронюваних правом інтересів певними категоріями осіб регламентований спеціальними законами та іншими нормативно-правовими актами. У зв’язку з цим правомірність заподіяння шкоди такими особами тому, хто посягає, повинна оцінюватися на підставі цього спеціального законодавства.

Якщо особа виступає як представник влади, працівник правоохоронного органу чи воєнізованоїохорони, атакожвіншихвипадкахпідчасвиконанняслужбовихобов’язків іззахистуохоронюванихправомінтересіввідсуспільнонебезпечногопосяганнянаних, то на зазначених осіб поширюється дія спеціальних законів, що регламентують повноваження цих осіб на застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів та вогнепальної зброї. Як зазначено у ППВСУ «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів» від 26 червня 1992 р. № 8 (зі змінами, внесеними постановою від 3 грудня 1997 р. № 12), «правомірне застосування працівником міліції, членом громадських формувань з охорони громадського порядку, військовослужбовцем до правопорушника фізичного впливу, спеціальних засобів або зброї виключає відповідальність за заподіяння шкоди» (п. 4 Постанови).

Привирішенніжпитанняпроправомірністьчинезаконністьзастосування, наприклад, зброї службовими особами, суди зобов’язані керуватися нормативними актами, що встановлюють підстави і порядок застосування зброї такими особами.

У судовій практиці усталеним є положення, що працівники міліції, інших правоохоронних органів, воєнізованої охорони, які у зв’язку з виконанням службових

131

Розділ VIII. Обставини, що виключають злочинність діяння

обов’язків заподіяли шкоду нападнику чи затриманому, не підлягають кримінальній відповідальності, якщо діяли відповідно до закону (наприклад, Закону України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 р. (статті 12–151) або Статуту гарнізонної та вартової служби Збройних Сил України (статті 60–63, 195–202)). ПВСУ в п. 6 постанови № 1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» звернув увагу на те, «що представникивлади, працівникиправоохороннихорганів, членигромадськихформувань з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовці не підлягають кримінальній відповідальності за шкоду, заподіяну при виконанні службовихобов’язківпозапобіганнюсуспільнонебезпечним посяганнямізатриманню правопорушників, якщо вони не допустили перевищення заходів, необхідних для правомірного затримання злочинця».

Таким чином, положення ст. 36 КК поширюється на будь-яку особу, але за умови, якщовонавиступає якприватна особа, тобтоособа, наякунепокладено юридичного (службового) обов’язку захищати охоронювані правом інтереси шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає на ці інтереси.

4.Право на необхідну оборону виникає лише за наявності для цього певної підстави. Відповідно доч. 1 ст. 36 ККтакапідстава характеризується двомаелементами:

1)вчиненням особою суспільно небезпечного посягання та 2) необхідністю його негайного відвернення або припинення.

5.Перший елемент підстави необхідної оборони – це наявність суспільно небезпечного посягання, яким визнаються дії особи, якими вона вже заподіює шкоду або створюєреальну ібезпосередню загрозузаподіяння такої шкоди певним об’єктам кри- мінально-правової охорони. Посягання є суспільно небезпечним, якщо його об’єктами виступають охоронювані законом права та інтереси особи, яка захищається, або іншої особи, атакожсуспільні інтереси чиінтереси держави. Колоправоохоронюванихінтересів, щоможутьбутиоб’єктомпосягання, авідповідноізахисту, єпрактичнонеобмеженим. Охоронюванимизакономправамитаінтересамиособи, яказахищається, визнаються: а) передбаченіКонституцієютазаконамиУкраїни, атакожіншиминормативноправовимиактамиправалюдинитагромадянина(наприклад, правонажиття, здоров’я, особисту та статеву свободу, честь та гідність, власність, недоторканність житла тощо; б) взяті під охорону закону інтереси людини, що хоча прямо і не передбачені законом як її суб’єктивне право, але підлягають правовому захисту.

Об’єктом суспільно небезпечного посягання можуть бути також охоронювані закономправатаінтересиіншоїособи, тобтоособи, якахочаібулапідданапосяганню, але сама їх не захищає і на захист яких стала інша особа (наприклад, заподіяння шкоди сторонньою особою розбійнику, який напав на іншу особу, або припинення зґвалтування шляхом заподіяння шкоди злочинцю з боку перехожого тощо).

Длявизнаннязахиступравтаінтересівіншоїособиправомірнимнепотрібніпрохання чи згода цієї особи. Оборона вважається правомірною навіть у випадках, коли потерпілий заперечує проти допомоги в захисті своїх прав та інтересів (наприклад, заперечення жінки, якій чоловік завдає тілесних ушкоджень, проти нанесення йому з боку іншої особи шкоди для припинення посягання, не має правового значення для оцінки правомірності дій того, хто захищає жінку).

132

Стаття 36

Суспільнимиінтересамиякоб’єктомзахистувідсуспільнонебезпечногопосягання можуть виступати громадська безпека і громадський порядок, спокій громадян і недоторканність громадського майна тощо.

Державні інтереси як об’єкт захисту – це зовнішня безпека та обороноздатність країни, територіальна цілісність та недоторканність держави, державна, економічна або інформаційна безпека України, державна таємниця тощо.

Правомірна поведінка, яка навіть пов’язана із заподіянням шкоди іншій особі, не є підставою для необхідної оборони з боку цієї особи. Наприклад, застосування працівникомміліції вогнепальноїзброївідповідно доЗаконуУкраїни«Проміліцію», або здійснення акту правомірної крайньої необхідності чи затримання злочинця, або виконання професійних чи службових обов’язків тощо не породжує у того, кому заподіюється шкода, права на необхідну оборону.

Так само не породжує такого права і провокація суспільно небезпечного посягання, тобто такі дії особи, якими вона умисно викликає з боку іншої особи (осіб) суспільно небезпечне посягання з метою заподіяння їй (їм) шкоди начебто у стані необхідної оборони. Скоєне в таких випадках треба розглядати як реалізацію єдиного злочинногонаміруповчиненнюпевногоумисногозлочину. Тимбільше, неможебути визнана такою, що перебуває у стані необхідної оборони, особа, яка сама вчинює протиправнідії. Так, судобґрунтованоневизнавудіяхФ. необхідної оборониутакій справі. П’яний Ф. разом з іншими військовослужбовцями прийшов у сільський клуб на дискотеку. Там він поводив себе зухвало, чіплявся до танцюючих, провокував бійку і тому був вигнаний з клубу. На вулиці Ф. озброївся обрізком металевої труби і попрямував до клубу. Підлітки, що повибігали з клубу, вирішили присікти неправомірні дії Ф., який розмахував трубою. С. зробив спробу наблизитися до Ф. та вирвати трубу, але Ф. вдарив йоготрубою, заподіяв травму, від якої С. через кілька днів помер улікарні. ЗахисникФ. виходивізтого, щоФ., якийзавдававударівметалевоютрубою С., перебував устані необхідної оборони. Разом зтимусправі встановлено, щогрупа підлітків наблизилася до Ф., зупинилася і вимагала від Ф. кинути трубу. Будь-яких реальнихдій, якібзагрожувалижиттютаздоров’юФ., будь-хтозпідлітківневчиняв. За таких обставин дії Ф. були суспільно небезпечними і тому не могли створити для нього стану необхідної оборони.

6. Найбільш типовим проявом суспільно небезпечного посягання є вчинення злочину (наприклад, замах на вбивство, умисне нанесення тілесних ушкоджень або вчинення дій, спрямованих на знищення чи пошкодження майна тощо). Разом з тим ч. 1 ст. 36 ККнеобмежуєколосуспільнонебезпечнихпосяганьлишезлочинами, ними можуть бути суспільно небезпечні посягання особи, яка не досягла віку, з якого можливакримінальнавідповідальність(малолітньоїособи) абонеосудноїособичиособи, яка діє без вини тощо. Достатньо, щоб подібні посягання за об’єктивними своїми ознакамивідповідалисуспільнійнебезпечностівідповідногозлочину. Такийвисновок можна зробити, виходячи із п. 10 ППВСУ № 1 від 26 квітня 2002 р., в якому зазначається: «Оскільки відповідно до ст. 11 КК злочином є суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), неутворюютьстану необхідної оборонидії, спрямова-

133

Розділ VIII. Обставини, що виключають злочинність діяння

нінаприпиненняправопорушеннятазаподіянняшкоди, якехочаформальноймістить ознаки злочину, але через малозначність не становить суспільної небезпеки». Вочевидь, що ПВСУ виходить із того, що стан необхідної оборони утворює лише таке посягання, яке досягає ступеня суспільної небезпечності, що притаманна саме злочину. Відповідно до ч. 2 ст. 11 КК таким є посягання, яке заподіює (здатне заподіювати) істотну шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Таким чином, суспільно небезпечне посягання породжує право на необхідну оборону незалежно від того, чи вчинено воно умисно або з необережності, чи навіть без вини. Достатньо, щоб таке посягання за своїми об’єктивними ознаками спричиняло істотну шкоду або створювало безпосередньо загрозу спричинення такої шкоди охоронюваним правом інтересам.

7.Суб’єктом суспільно небезпечного посягання може бути як суб’єкт відповідного злочину, так і особа, яка не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність за певний злочин, або неосудна особа. Це може бути, далі, як приватна, так і службова особа. При цьому КК не передбачає ніяких підвищених вимог до захисту від суспільно небезпечного посягання малолітньої та неосудної чи службової особи.

Суспільнонебезпечнепосяганняможебутиздійсненеякоднієюособою, такігрупою осіб. У останньому випадку небезпечність посягання визначається дією саме групи осіб, незалежно від тієї ролі, яку виконувала окрема особа в такому посяганні.

8.Суспільно небезпечне посягання може виражатися лише в активній поведінці людини, тобто в діях особи, яка посягає. Така дія може здійснюватися як із застосуванням фізичної сили (наприклад, спроба задушити жертву), так із використанням зброї, інших знарядь, предметів, механізмів, тварин тощо.

Суспільно небезпечна бездіяльність не породжує права на необхідну оборону. Якщо особа виявляє бездіяльність (наприклад, лікар відмовляється надати необхідну допомогу хворій людині, якій загрожує смерть), то примушування цієї особи до виконання своїх обов’язків шляхом заподіяння їй, наприклад, тілесних ушкоджень, не можерозглядатисяякактнеобхідноїоборони. Цепояснюєтьсятим, щопринеобхідній обороні саме заподіяння шкоди тому, хто посягає, є засобом припинення чи відвернення його посягання, а у зазначеному випадку шкода завдається особі з метою примусити її до виконання своїх обов’язків.

Нерідкосуспільнонебезпечнепосяганнявиражаєтьсявнападіособичигрупиосіб (наприклад, розбійний напад чи напад з метою вбивства людини тощо). Проте підставою необхідної оборони може бути і таке суспільно небезпечне посягання, яке не утворює нападу (наприклад, замах на крадіжку чи грабіж, проникнення в житло з метоюзаволодіння майном, замах на зґвалтування звикористанням безпорадного стану потерпілої особи тощо).

9.Істотноюхарактеристикою суспільнонебезпечного посягання єйогонаявність, протягом якої в особи існує право на необхідну оборону. Наявність суспільно небезпечного посягання має початковий і кінцевий моменти. Роз’яснюючи це положення, ПВСУвпостановівід26 квітня2002 р. зазначив, щостаннеобхідноїоборонивиникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення

134

Стаття 36

реальноїзагрозизаподіяння шкоди. Приз’ясуванні наявностітакоїзагрозинеобхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну (абз. 2 п. 2). У свою чергу, кінцевий момент посягання визначається різними чинниками: досягненням мети тим, хто посягає, припиненням його дій за власною волеюабо позайоговолею(наприклад, втеча, добровільна відмова продовжувати посягання, неможливість доведення його до кінця тощо). При цьому перехід використаних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до того, хто захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.

10.Суспільно небезпечне посягання повинно бути реальним, тобто існувати

воб’єктивній дійсності, а не в уяві особи, яка помилково вважала що таке посягання існує. Помилка особи щодо реальності суспільно небезпечного посягання, внаслідок чоговоназаподіюєшкодупотерпілому, розглядаєтьсяякуявнаоборона(див. коментар до ст. 37 КК).

11.Другий елемент підстави необхідної оборони – це необхідність негайного відвернення або припинення суспільно небезпечного посягання. Право на необхідну оборону виникає не при будь-якому суспільно небезпечному посяганні, а лише при такому, яке відповідно до ч. 1 ст. 36 КК викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання. Така необхідність виникає там ітоді, деіколизволікання збокутого, хтообороняється, взаподіянні шкодитому, хто посягає, загрожуєнегайноюіневідворотноюшкодоюдляохоронюванихправомінтересів. Таким чином, надаючи громадянам право на необхідну оборону, закон має на увазі лише такі випадки захисту, за яких громадянин змушений невідкладно заподіяти шкоду тому, хто посягає, з тим, щоб відвернути або припинити його посягання, тобто ефективно здійснити захист.

Так, у справі К. Судова колегія у кримінальних справах ВСУ встановила, що потерпілий М. у стані алкогольного сп’яніння приїхав увечері до К. додому з безпідставною претензією з приводу побиття за кілька місяців до того його племінника. Конфлікт продовжився біля клубу, де з ініціативи К. й почалася бійка між ним і його братом, з одного боку, та між М. і братом останнього – з другого. Після закінчення бійки, уже в приміщенні клубу М., улучивши момент, коли К. заправляв у чоботи штани, сильно вдарив його ногою в обличчя. У відповідь той ударив М. ножем у груди і вбив його. Судова колегія визнала, що дії засудженого були зумовлені потребою негайно відвернути посягання на його життя з боку потерпілого, тобто що К. діяв устанінеобхідноїоборони, хочаіперевищивїїмежі(ЮВУ. – 1999. – №14. – С. 20–21).

Якщосуспільнонебезпечнепосяганнянестворюєневідкладноїнеобхідностівзаподіянні шкоди тому, хто посягає (наприклад, у випадках, коли ефективний захист охоронюванихправомінтересівможливийіншимизаконнимиспособами), товособи право на необхідну оборону не виникає. Так, не є підставою необхідної оборони, наприклад, вимагання службовою особою хабара, підроблення документів тощо.

12.Такимчином, підставоюнеобхідноїоборонивідповіднодоч. 1 ст. 36 ККєбудьякінаявнідіїособи(групиосіб), якібезпосередньоспрямованіназаподіяннянегайної

135

Розділ VIII. Обставини, що виключають злочинність діяння

іневідворотноїістотноїшкодиохоронюванимзакономправамтаінтересамособи, яка захищається, або іншій особі, а також суспільним інтересам чи інтересам держави і у зв’язку з цим вимагають свого негайного відвернення або припинення.

Наявністьтакоїпідстависвідчитьпроте, щоособазнаходитьсяустанінеобхідної оборони, тобто у неї виникло право на захист правоохоронюваних інтересів шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає. Таке право існує у особи протягом усього часу, поки вона знаходиться в стані необхідної оборони.

І, навпаки, якщо такий стан ще не виник (наприклад, ще відсутнє відповідне суспільнонебезпечне посягання), абовжезакінчився (наприклад, увипадку припинення такого посягання), то у першому випадку у особи ще не виникло, а в другому – вже зникло право на необхідну оборону. Якщо, незважаючи на це, особа все ж таки заподіює шкоду так званому «посягаючому», то вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах.

13.Правомірний захистправоохоронюванихінтересів устанінеобхідної оборони визначається низкоюознак, передбачених ст. 36, якіхарактеризують: 1) метузахисту;

2)характер поведінки того, хто захищається; 3) спрямованість (об’єкт) заподіяння шкоди; 4) своєчасність захисту і 5) його співрозмірність.

14.Кінцевою метою дій того, хто захищається, є захист своїх охоронюваних за-

кономправтаінтересів, абоіншоїособи, направатаінтересиякоїнаправленопосягання, абосуспільнихінтересівчиінтересівдержави(див. п. 5 коментарядоцієїстатті).

Длявизнаннязахиступравомірнимдостатньо, щобособа, якаобороняється, лише переслідувала зазначену вище мету, і необов’язково, щоб її було фактично досягнуто (наприклад, особа, що обороняється, заподіяла тому, хто посягає, шкоду, проте не змогла припинити посягання, що розпочалося). Якщо той, хто захищався, керувався іншою метою (наприклад, метою розправи над посягаючим), то його дії набувають протиправногохарактеру, узв’язкузчимвідповідальністьзазаподіянушкодуповинна наставати на загальних підставах як за умисний злочин.

Проміжною метою дій того, хто захищається, є негайне відвернення посягання (якщо посягання виражається у створенні безпосередньої та реальної загрози заподіяння шкоди) або припинення посягання (у випадках, коли заподіяння шкоди вже розпочалося).

Такий висновок випливає із ч. 1 ст. 36 КК, у якій зазначається, що той, хто захищається, заподіює шкоду тому, хто посягає, для негайного відвернення чи припинення посягання.

Привідмежуванніправомірноїоборонивідзлочинунеобхідноретельнодосліджувати мотиви та мету дій того, хто заподіяв шкоду. Так, вироком суду Ю. було засудженоза ст. 94 КК України 1960 р. (ч. 1 ст. 115 КК України 2001 р.). Як визнав суд, Ю. під час сварки з Г., який у стані сп’яніння кілька разів ударив його рукою по голові, у відповідь на ці дії з помсти наніс потерпілому десять поранень мисливським ножем, від яких той помер. Вищестоящий суд, переглядаючи справу, звернув увагу на те, що за триднідовказанихподійГ. побивЮ., завдавшийомучисленнихтілеснихушкоджень, зокрема вибивши три зуби. У день вчинення злочину Г. у нетверезому стані прийшов до будинку Ю., зажадавши розмови, хоча той вже знаходився у ліжку. Побачивши

136

Стаття 36

п’яного Г., Ю. зняв зі стіни мисливський ніж і сховав його під ковдру. Коли Г. почав з’ясовувати стосунки і при цьому декілька разів ударив Ю. та не реагував на його прохання залишити будинок, останній витягнув ніж і завдав Г. поранення у груди та інші місця. Виходячи з цього, суд вищестоящої інстанції дійшов висновку, що Ю. заховав ніж і в подальшому його застосував не з метою помсти, а з метою захисту себе від суспільно небезпечного посягання з боку Г. У зв’язку з цим було визнано, що Ю. знаходився у стані необхідної оборони, хоч і перевищив її межі (РП. – 1992. – № 2. –

С. 84–85).

15.Поведінка того, хто захищається, при необхідній обороні може бути тільки активною, тобто може виражатися лише в діях, на що прямо вказується в ч. 1 ст. 36 КК. Такимидіямиможутьбутиякфізичнізусилляособи, щозахищається(наприклад, нанесення ударів кулаком), так і використання різноманітних знарядь, предметів, механізмів, пристроїв тощо, причому нетільки тих, щопідібрані, виявлені абозахоплені на місці захисту, а й тих, що були при особі, яка обороняється, або навіть спеціально приготовлені нею для захисту (наприклад, використання наявного складаного ножа або вогнепальної зброї, заздалегідь узятої для оборони, навіть якщо вона зберігалася незаконно тощо).

Зазначені дії повинні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК, тобтозбігатися зазовнішніми, фактичним ознаками зоб’єктивноюстороноюякогось злочину. Мова йде про дії, що підпадають під ознаки вбивства, нанесення тілесних ушкоджень різної тяжкості, удару і побоїв, пошкодження чи знищення майна тощо.

Не мають кримінально-правового значення і не оцінюються на підставі ст. 36 КК дії особи, яка замість заподіяння шкоди тому, хто посягає, ухиляється від удару чи парирує удари, відштовхує посягаючого або посягаючий, наприклад, сам завдає собі шкоди тощо.

16.Іноді особа для захисту своїх прав та інтересів встановлює у житлі або інших приміщеннях, на дверях, воротах, парканах тощо пристрої з вибухівкою, кулями, важкими речами, капканами, електричним струмом тощо. Спрацювання такого пристрою здатне завдати тяжкої шкоди здоров’ю людини чи навіть позбавити її життя. Наприклад, особа, від’їжджаючи у відпустку, встановлює пристрій, який при відкри- ваннідверейпризводитьдопадінняважкогопредметанабудь-кого, хтоопинивсяміж дверима квартири. Такі дії не можуть оцінюватися за правилами необхідної оборони, оскільки відповідно до ст. 36 КК особа, яка захищається, повинна особисто усвідомлювати суспільну небезпечність конкретного посягання; заподіювати тому, хто посягає, шкоду, необхідну і достатню в обстановці, що склалася, для негайного відвернення або припинення посягання; співвиміряти цю шкоду з небезпечністю конкретного посягання та обстановкою захисту тощо. Усі ці умови відсутні при спрацюванні зазначених приладів без участі особи, яка захищається. Разом з тим, якщо особа використовує подібні пристрої в момент суспільно небезпечного посягання, то оцінка її дій повинна відбуватися на підставі ст. 36 КК.

17.Об’єктомзаподіянняшкодипризахистіповиненбутилишетой, хтопосягає,

його права та інтереси. Ця шкода може бути виражена у спричиненні тому, хто посягає, смерті, тілесних ушкоджень, побоїв, ударів, у позбавленні волі, пошкодженні

137

Розділ VIII. Обставини, що виключають злочинність діяння

чи знищенні його майна тощо. Якщо посягаючих декілька, то особа, що обороняється, вправі заподіяти шкоду як одному, так і кожному з них.

Заподіяння шкоди правам і інтересам інших осіб, не причетних до посягання, не підпадає під ознаки необхідної оборони, і може розглядатися, наприклад, за правилами крайньої необхідності (див. коментар до ст. 39) або тягне відповідальність на загальних підставах. ПВСУ у постанові від 26 квітня 2002 р. зазначив: «якщо при необхідній обороні випадково заподіяно шкоду непричетній до нападу особі, відповідальність може настати залежно від наслідків за заподіяння шкоди через необережність» (п. 3).

18. Дії особи, що захищається, визнаються правомірними лише у випадку, якщо вони були вчинені протягом усього часу існування підстави для захисту, тобто своєчасно. Інакшекажучи, захиствизнаєтьсявиправданим лишепротягомчасуіснування стану необхідної оборони, що визначається тривалістю суспільно небезпечного посягання, яке потребує свого негайного відвернення або припинення. Тому заподіяння шкоди до виникнення такого стану визнається так званою «передчасною» обороною, відповідальність за яку настає на загальних заставах.

Утой же час особа, що обороняється, знаходячись під впливом посягання, нерідкопродовжуєоборонуйутомувипадку, колипосяганнявжеоб’єктивнозакінченеабо припинене. У цьому випадку має місце так звана «спізніла» оборона. Оцінка шкоди, заподіяної тому, хто посягає у стані «спізнілої» оборони, залежить від того, усвідомлювала або не усвідомлювала особа, яка обороняється, що в застосуванні засобів захистувідпаланеобхідність. Привирішенніцьогопитаннясудовапрактикавиходить ізтого, щодляособи, яказахищається, маєбутиочевидним, щовзастосуваннізасобів захисту відпала необхідність. Якщо таке переконання було відсутнє, то слід вважати, що вона знаходилася в стані необхідної оборони.

УсправіГ. ПрезидіяКиївськогоміськогосудуправильнозазначила, щостаннеобхідноїоборониможематимісцейтоді, колизахиствідбувавсябезпосередньозаактом хоч і закінченого посягання, але за обставинами справи момент його закінчення не бувяснимдлятого, хтооборонявся. Перехід знаряддя нападучиіншихвикористаних для цього предметів від того, хто робив замах, до того, хто оборонявся, сам по собі не можесвідчити прозакінчення посягання. Так, Г. підійшов добудинку потерпілогоК., щоб з’ясувати, чому 7-річний син К. вдарив цеглиною по голові його 5-річну доньку.

Увідповідь на претензії Г. потерпілий К. вдарив його по руці дерев’яною палицею, заподіявши йому легкі тілесні ушкодження без розладу здоров’я. Г. вирвав палицю у К. і вдарив його по голові, чим заподіяв потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження. Президіясудуоцінившиобставинисправи, дійшлависновку, що«увідповідь на правомірне бажання повідомити К. про поведінку його сина Г. зазнав нападу з боку К. і, захищаючись від цього нападу, заволодів палицею і відразу ж ударив нею по голові К. За таких обставин необхідно зробити висновок, що Г. діяв в стані необхідної оборони» (СП. – С. 7–8).

Якщо особа, що захищалася, сумлінно помилялася щодо кінцевого моменту посягання, вона визнається такою, що діяла у стані необхідної оборони, і тому заподіяння в такій ситуації тому, хто посягає, шкоди повинно визнаватися своєчасним.

138

Стаття 36

У той же час, якщо шкода заподіяна вже після того, як посягання було відвернуто або закінчено, і для особи, яка захищалася, було очевидно, що в застосуванні засобів захисту явно відпала необхідність, відповідальність настає на загальних підставах. У таких випадках не виключено, що заподіяння шкоди після закінчення посягання може мати місце у стані сильного душевного хвилювання, викликаного суспільно небезпечним посяганням.

19.Співрозмірність захисту характеризує межі необхідної оборони, які хочапрямо і не названі в законі, проте висновок про них можна зробити, виходячи із ч. 1

іч. 3 ст. 36 КК. Так, відповідно до ч. 1 ст. 36 КК заподіяна тому, хто посягає, шкода повиннабутинеобхідноюідостатньоюуданійобстановцідлянегайноговідвернення або припинення посягання, а з ч. 3 цієї статті випливає, що умисно заподіяна тому, хтопосягає, тяжкашкода(смертьаботяжкітілесніушкодження) повиннавідповідати двом обставинам, взятим у єдності: а) небезпечності посягання і б) обстановці захисту. Таким чином, умисне заподіяння тому, хто посягає, смерті або нанесення йому тяжкого тілесного ушкодження визнається співрозмірним, якщо ця тяжка шкода була необхідноюідостатньоюдлянегайноговідверненняабоприпиненняпосяганняіводночас відповідала небезпечності посягання та обстановці захисту.

Що стосується іншої шкоди (тілесних ушкоджень середньої тяжкості чи легких тілесних ушкоджень, пошкодження чи знищення майна тощо, а також необережно заподіяних тяжкого тілесного ушкодження або смерті), то її заподіяння в стані необхідної оборони завжди визнається правомірним.

20.Умиснеспричиненнясмертіаботяжкихтілеснихушкодженьтому, хтопосягає, визнається шкодою, необхідною і достатньою для негайного відвернення або припинення його посягання, якщо заподіяння менш тяжкої шкоди могло призвести в даній обстановці до неефективного захисту, тобто до того, що посягання розпочалося б або продовжувалося.

Зазначенашкодаповиннатакожвідповідатинебезпечностіпосяганнятаобстановці захисту. Така відповідність має відносний характер. Закон не вимагає рівності або пропорційності між, з одного боку, заподіяною тому, хто посягає, тяжкою шкодою (смертю або тяжкими тілесними ушкодженнями), а з другого – небезпечністю посягання та обстановкою захисту.

Для визнання захисту співрозмірним достатньо, щоб була відсутня явна (очевидна) невідповідність міжтяжкоюшкодою, заподіяноютому, хтопосягає, інебезпечністю його посягання та обстановкою захисту від цього посягання.

21.Небезпечність посягання– цеякісна такількісна оцінка, якудаєйомутой, хто захищається, а також правозастосовний орган.

Небезпечність посягання визначається: а) цінністю блага, що охороняється законом, і на яке спрямоване посягання (життя, здоров’я, власність, тілесна недоторканність, суспільний порядок тощо) і б) реальністю загрози заподіяння шкоди цьому благу з боку того, хто посягає. Безумовно, велику суспільну небезпечність являють собою посягання на життя, здоров’я, свободу, честь і гідність людини, її безпеку, недоторканність її власності і житла. Порівняно менш небезпечними є посягання на громадськийпорядок, недоторканністьдержавнихкордонів, порядокуправліннятощо.

139

Розділ VIII. Обставини, що виключають злочинність діяння

Очевидно, що заподіяння тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень) тому, хто посягає, співрозмірне лише з посяганнями, що становлять велику суспільну небезпечність (наприклад, при захисті життя, здоров’я, власності і т. ін.).

22.Заподіяна тому, хто посягає, шкода повинна бути співрозмірною не тільки

знебезпечністю посягання, а й з обстановкою захисту.

Обстановка захисту визначається реальними можливостями і засобами того, хто захищається, для негайного відвернення або припинення посягання. Характер такої обстановкизалежитьвідреальногоспіввідношеннясил, можливостейізасобівособи, що захищається, і особи, яка посягає. ВСУ рекомендує в цих випадках враховувати місце і час нападу, його раптовість, неготовність для його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищається, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров’я) та інші об-

ставини справи (п. 5 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.).

Сукупність цих обставин може по-різному вплинути на характер обстановки захисту. В одних випадках вона може скластися як відносно сприятлива для особи, яка захищається, а частіше, навпаки, на користь того, хто посягає (це так звана несприятлива обстановка захисту).

Відносно сприятливою слід визнавати таку обстановку захисту, при якій особа,

яка обороняється, фактично має явну перевагу над особою, яка посягає. У такій обстановці особа, яка обороняється, повинна усвідомлювати, що для забезпечення ефективного захисту немає явної необхідності заподіювати тому, хто посягає, тяжку шкоду(смерть аботяжкі тілесні ушкодження), адостатньо завдати, наприклад, удару, побоїв, заподіяти легкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження, пошкодити чи знищити майно тощо. На це звертає увагу і ВСУ, пропонуючи з’ясовувати у справі, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення по-

сягання (п. 2 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.).

Якщо особа, яка захищається, мала таку можливість, то вона повинна скористатися нею. Тому співрозмірним у такому випадку повинен визнаватися такий захист, під час якого тому, хто посягає, заподіюється нетяжка шкода (наприклад, тілесні ушкодження середньої тяжкості), незалежно від ступеня небезпечності вчиненого посягання. Заподіяннятяжкоїшкодиєперевищенняммежнеобхідноїоборони, оскільки така шкода явно не відповідає обстановці захисту.

Несприятливою для особи, що обороняється, слід вважати таку обстановку за-

хисту, при якій її реальні можливості по негайному відверненню чи припиненню суспільно небезпечного посягання є відносно рівними, а тим більше, поступаються можливостям нападника. У такій обстановці особа, що, захищається, щоб успішно відвернути чи припинити посягання, змушена заподіювати нападаючому тяжку шкоду. Така шкода є виправданою, тому що тільки вона в даній обстановці виступає як необхідна і достатня для успішного відвернення чи припинення посягання, але за умови, що посягання являє собою велику суспільну небезпеку. Це пояснюється тим, щозаподіянняшкодитому, хтопосягає, повинновідповідатинетількинесприятливій обстановці захисту, а й небезпечності посягання.

140