Розділ 1 «Теоретико-методологічні аспекти дослідження медіації в кримінальному процесі»

У підпункті 1.1 «Історичний розвиток правового регулювання медіації в кримінальному процесі України»

За результатами аналізу положень Руської Правди, Литовських Статутів 1529, 1566, 1588 рр., Соборного Уложення 1649 р., Військового статуту 1716 р., Прав, за якими судиться малоросійський народ, 1743 р., Уложення про покарання кримінальні та виправні 1845 р., Статуту кримінального судочинства 1864 р., Керівних начал кримінального права РРФСР 1919 р., Кримінального кодексу УСРР 1922 р., Кримінально-процесуального кодексу УСРР 1923 р., Кримінально-процесуального кодексу УСРР 1927 р., Основ кримінального законодавства СРСР 1958 р., Кримінально-процесуального кодексу УРСР 1960 р. та інших актів, що так чи інакше закріплювали можливість примирення між потерпілим і особою, яка вчинила злочин, а також здобутків російських дослідників (Н. Н. Єфремова, С. Г. Пен, М. А. Чельцов-Бебутов) зроблено висновок про те, що правова традиція України ще від часів Київської Русі і до проголошення незалежності містить чимало прикладів існування примирення між сторонами кримінального конфлікту.¹

У подальшому на державному рівні було здійснено низку кроків з метою створення організаційних та правових умов для запровадження медіації в кримінальному процесі України, логічним результатом яких стало прийняття нового Кримінального процесуального кодексу України. Можливість укладення угоди про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим (підсудним) стала новелою цього законодавчого акта.

Запровадження медіації на сучасному етапі розвитку України є не тільки прикладом світових уніфікаційних процесів, а передусім закономірним продовженням правової традиції України, що сформувалася ще від найдавніших часів.

Медіація – процес, з одного боку, новий, якщо говорити про його появу в правовій сфері, а з іншого, – старий, якщо мати на увазі його позачасову універсальність. Тому потрібно відрізняти сучасну медіацію від традиційних форм розв’язання суперечок й інших форм врегулювання спорів – таких як, мирові судді, арбітраж або примирювальні камери .²

За кордоном медіація виникла як результат усвідомленої суспільством необхідності, а не за ініціативою суддів чи осіб, які бажають заробляти на посередництві. Відсутність спеціального законодавства про медіацію не є перепоною для її розвитку. Таке законодавство почало з’являтись пізніше, як результат узагальнення реального і, перш за все, свого, а не чужого досвіду. На сьогодні, наприклад, до фінансових судів Німеччини доходить лише 5% конфліктних ситуацій, а у Франції – 2%. У Росії ж, навпаки, – приблизно 3% арбітражних спорів закінчуються мировою угодою і близько 6% інших спорів з цивільно-правових відносин. Не краща ситуація і в Україні. До революції 1917 року в системі російських комерційних судів достатньо високо цінувались процедури примирення.³

Арбітрами, як правило, виступали не професійні судді, а купці. У радянські часи також існували альтернативні способи вирішення конфліктів і стосувались вони різних галузей права. У сімейних справах та процесах про розірвання шлюбу обов’язковою вимогою закону була досудова процедура примирення.

Спори між підприємствами перед тим, як потрапити до Державного арбітражу, також повинні були пройти обов’язкові досудові процедури претензійного порядку.

Трудові конфлікти розглядалися спеціальними комісіями з представників трудових колективів та адміністрації підприємств. Більшість побутових суперечок розглядались товариськими судами.

Сучасна медіація пов’язана з рухом, що почався в США в 1970-х роках, в Австрії і у Великобританії в 1980-х, а в 1990-х набув поширення вже в більшості систем цивільного права країн Європи1 . Цікаво відзначити, хто підтримував цей почин і на якому етапі перебуває медіація сьогодні. У США медіація була ініціативою, просували яку академічні кола, у Сінгапурі – ділові, у Нідерландах – уряд, тим часом як у Словенії – суди. Без сумніву, у більшості юрисдикцій Європи явище медіації усе ще перебуває в дитячому віці.

Також важливо відзначити, що поділ «цивільне право – загальне право», заснований на різниці у сприйнятті, набагато більш ілюзорний, ніж реальний. У світлі медіації, проте, особливої уваги заслуговують наступні відмінності між судовими процесами по загальному праву і по цивільному праву: у країнах загального права судовий розгляд відбувається аж наприкінці спору; суд присяжних встановлює і оцінює факти; судовий процес включає стадію представлення документів, що, зокрема, передбачає вимогу до протилежної сторони надати документи і показання свідків до розгляду справи в суді, і заслуховування свідків протилежної сторони до і під час розгляду; судді вирішують певні питання права під час судового слідства та постановляють ухвали за клопотанням сторін; адвокати отримують погодинну оплату за участь у справі, що вповільнює процес і збільшує судові витрати; кожна сторона несе власні судові витрати незалежно від результатів вирішення справи; до стадії судового розгляду доходить лише кілька відсотків справ; ⁴

У багатьох країнах світу правові системи спираються на дві системи. Прийнято вважати, що в тих країнах, де за основу взято римське право, включно з ЄС, діють системи «цивільного права». Про ті країни, система яких спирається на англійське право, зазначають, що вони мають систему «загального права».

Медіація швидко поширилася в багатьох країнах загального права, таких як США, Австралія, Канада, Англія і Уельс. Там медіацію практикують і в приватному секторі, і в різних програмах, що мають зв’язок із судами, внаслідок чого жодна категорія правових спорів не виключена зі сфери потенційного застосування альтернативного вирішення спору і, зокрема, медіації. ⁵

Навпаки країни, що належать до системи цивільного права, донедавна виявляли небажання користуватися медіацією на практиці для розв’язання правових спорів. Такі країни загального права, як Німеччина, Австрія, Франція, Данія, Фінляндія, Шотландія, Італія, Польща, Чехія, Словаччина, Македонія, Швейцарія, рухалися важким, звивистим шляхом допоки визнали медіацію як законну й корисну процедуру врегулювання спорів.⁶

Послідовніше й енергійніше до впровадження медіації поставилися тільки в Нідерландах . До речі, зовсім нещодавно процедура медіації отримала законодавчу регламентацію у Росії: з 1 січня 2011 р. набрав чинності Федеральний закон від 27 липня 2010 р. № 193-ФЗ «Про альтернативну процедуру врегулювання спорів за участю посередника (процедуру медіації)».⁷

У підпункті 1..2 «Поняття та форми відновного правосуддя в кримінальному процесі»

Визначальним елементом демократизації України та її інтеграції в Європейське співтовариство є осмислення та подальша імплементація у вітчизняну правову систему загальновизнаних міжнародних стандартів,особливо в сфері кримінального судочинства, зокрема, програм відновного правосуддя.⁸

Основною метою зазначених програм є відновлення справедливості та збалансування потреб потерпілого, правопорушника та суспільства громади .

Аналіз юридичної літератури свідчить, щодослідження поняття та форм відновногоправосуддя висвітлено в працях:Х.Д. Алікперова, Х. Бесемера, Р. Буша,

Л.В. Головка, В.В. Землянської, Х. Зера,Л.М. Карнозової, Г. Мате, Р.Р. Максудова,

М. Райта та ін. Набутки цих авторів мають велике наукове і практичне значення, разом із тим, питання доцільності застосування програм відновного правосуддя та перспектив його впровадження в правову систему висвітлено в них недостатньо. Тому метоюд є визначення правової та соціальної суті відновного правосуддя, характеристики його основних принципів та форм.

Більшість країн світу одним із напрямків свого розвитку ставить питання визначеннята застосування ефективних шляхів боротьбизі зростанням рівня злочинності. Переважною реакцією держави на вчинений злочин є застосування до особи, яка його вчинила, покарання у вигляді позбавлення волі. В той же час, даний вид покарання не тільки не виправляє злочинця, не зменшу соціальну напругу в суспільстві, а навпаки призводить до зростання рівня злочинності.⁹

Каральне спрямування кримінального процесу прямо пов’язано з трактуванням події злочину як порушення законів держави, а не спричинення шкоди конкретним людям та їх відносинам. Потерпілі взагалі несуть подвійну шкоду: по - перше, безпосередньо відзлочину та, по-друге, від карального способупобудови правосуддя, який не дозволяє ком-плексно вирішувати їх проблеми.Крім того, не варто переоцінювати значення кримінальної репресії, бачачи в ній запоруку успіху у боротьбі із злочинністю.Кримінальне покарання не виконує свого призначення – не виправляє злочинців, а служить швидше дезорганізуючою силою, негативно впливаючи на підсвідомість злочинців.Розуміння цих проблем змусило людство до пошуку альтернатив кримінальній юстиції.¹⁰

В період з 1982 по 1995 р. Вищий міжнародний інститут кримінально-правових наук (м. Сіракузи, Італія) провів за підтримки Міжнародної асоціації кримінального права п’ять семінарів з приводу порівняльного вивчення глобальних кримінально-правових проблем. На одному з них розглядалося питання прискорення кримінального процесу в порівняльному праві.

Узагальнення чотирнадцяти національних доповідей (Бельгія, Ве-ликобританія, Єгипет, Італія, Канада, Нідерланди, Польща, Португалія, Російська Федерація, США, Франція, Швейцарія, Японія), а також доповідей на основі зведених матеріалів стосовно правових сімей та матеріалів міжнародних органів (зокрема, Європейсь-кий суд з прав людини в Страсбурзі) дозволило визначити типові сучасні механізми забезпечення прискорення кримінального процесу, які за своєю юридичною природою полягають у вдосконаленні процесуальногопорядку провадження по справі в межах існуючої системи, або в зменшенні кримінального процесу.

Одним із прикладів другого механізму є створення різних правових конс-

трукцій, що є альтернативними способами вирішення кримінально-правових конфліктів.¹¹Однією з таких альтернатив стало відновне правосуддя новий підхід до вирішення конфліктів, спрямований на відновлення справедливості та збалансування потреб потерпілого, правопорушника та суспільства громади. Відновне правосуддя свій початок бере з сімдесятих років XX століття. Англійський дослідник Гай Мастерс зазначає, що першу спробу застосування відновного правосуддя було зроблено в Канаді в 1974 році, коли зафактом скоєння вандалізму представник громадської організації запропонував судді,щоб правопорушники зустрілися з 22 потерцілими та обговорили можливості щодо того,як відшкодувати заподіяні злочином наслідки. В результаті проведеної зустрічі правопорушники погодились, яким чином компенсувати втрати потерпілих.

Продовженням даної ініціативи стала організація в 1975 році в місті Китченері (Канада) «Проекту примирення між потерпілимта правопорушником», який полягав у можливості зустрічі сторін для примирення.¹²

Проте, в Європі ( Австрія , Великобританія,Ірландія, Норвегія, Німеччина) концепція медіації почала впроваджуватися лише в середині 80-х років. Перші проекти просувалися повільно, проте вони отримали поштовх на основі використання досвіду Австралії та Нової Зеландії.

На даний час понад 80 країн світу в своєї практиці використовують одну з форм відновного правосуддя, а кількість існуючих організацій, які впроваджують моделі відновного правосуддя на теренах Європи,США, Канади, Нової Зеландії, Австралії, Південної Африки, наближається до тисячі.

Хоча в більшості країн впровадження відновного правосуддя є лише своєрідним експериментом чи застосовується на рівні окремих судів або територій, проте все більше людей схвально висловлюються щодо данного явища.

На теоретичному рівні відсутня одностайність щодо розуміння суті відновного правосуддя та основних його складових.

Одним із найбільш вживаних визначень відновного правосуддя є запропоноване Тоні Маршаллом розуміння відновного правосуддя як процесу, за допомогою якого сторони, втягнуті у злочин, спільно вирішують як поводитись з його наслідками та які висновки зробити на майбутнє .

Одне із визначень відновного правосуддя запропоноване британським Консорціумом по відновному правосуддю (Restorativeustice Consortium) в 1998 році, і полягає втому, що воно спрямовано на гармонізацію інтересів потерпілих і місцевої спільноти з майбутньою реінтеграцією правопорушника

в суспільство, шляхом ефективної участі всіх сторін процесу правосуддя .

Основна теорія відновного правосуддя була запропонована американським правником і кримінологом Говардом Зером в середині 90-х років XX століття – одним із перших практиків і науковців в цій сфері. Відправним пунктом в його розумінні є те, що відновне правосуддя заохочує участь всіх сторін потерпілого, правопорушника та суспільство. Не менш важливими залишаються питання «як?» проходить діалог та «хто?» надає підтримку потерпілому та правопорушнику.

Англійський вчений Е. Ешуорт виділя «парадигму покарання» та «відновну парадигму», суть останньої полягає в тому, що завданням кримінальної юстиції повинно бути не покарання винного, а відновлення права особи, що постраждала від злочину .

Відповідно до Декларації «Основні принципи використання програм відновного правосуддя в кримінальних справах», прийнятої Економічною й Соціальною Радою ООН 24.07.2002 року, програми відновного правосуддя полягають у залученні та активній участі всіх людей, інтереси яких зачіпає злочин, у роботі з вирішення проблем, що виникли, за допомогою посередника справедливої та безсторонньої третьої сторони. ¹³

Результатом повинна стати угода (договір) в якій фіксується послідовність конкретних дій правопорушника, спрямованих на відшкодування шкоди, завданої потерпілій особі тасприятливому відновленню її репутації в найближчому для неї соціальному оточенні. Виходячи з суті та призначення відновного правосуддя, можна визначити ключові принципи, що покладені в його основу:

– визнання важливості почуттів та потреб потерпілого, що проявляється в можливості для потерпілого розповісти про свої потреби та переживання, бути почутим, зустріти розуміння та підтримку;

- прийняття правопорушником відповідальності за спричинену шкоду, що передбачає визнання власної провини та готовість до відшкодування нанесених збитків;

– активне залучення сторін – надання сторонам (правопорушник та потерпілий) повноважень щодо пошуку та прийняття взаємоприйнятного для них рішення. Даний принцип проявляється також в тому, що саме сторони є компетентними у вирішенні проблеми;

– запобігання повторному вчиненню злочину, що зумовлено тим, що будь-яка про-

грама відновного правосуддя має своїм завданням не лише реагування на злочин, але й визначення його основних детермінантів та можливих шляхів їх подолання;

– добровільність участі у відновному процесі усіх зацікавлених сторін. Будь який процес відновного правосуддя буде ефективним лише за умови добровільної згоди сторін на їх участь. Даний принцип проявляється також в тому, що як потерпілий,так і правопорушник можуть відмовитись від даної процедури на будь-якому її етапі;

– нейтральність посередника, який повинен неупереджено сприймати інтереси та почуття обох сторін і активно допомагати їм чітко зрозуміти та сформулювати власні інтереси;¹⁴

– конфіденційність всі учасники процедури беруть на себе зобов’язання не поширювати будь-яку інформацію, що стала їм відома, без згоди іншої сторони.

Основоположники ідей відновного право суддя Г. Зер та М. Райт зазначають, що відновне правосуддя може існувати в таких основних формах:програми примирення (або посередництво, медіація) між потерпілою стороною правопорушником, де крім сторін приймає участь нейтральний та неупереджений посередник (медіатор); сімейні конференції (family group conferencing), що застосовуються переважно до неповнолітніх і в яких беруть участь також члени сім’ї сторін, родичі;

– кола правосуддя (sentencing circles) – коло осіб, що приймає участь у зустрічах ще більше і включає представників громади, а також представників суду та прокуратури.

Таким чином, відновне правосуддя є формою правосуддя, основною метою якого є створення умов для примирення потерпілих і правопорушників та усунення наслідків, спричинених злочином. Дана мета досягається шляхом проведення зустрічей сторін для спільного вирішення питання, щодо наслідків вчиненого та їх впливу на майбутнє.¹⁵

Тим самим створюються умови для соціальної реінтеграції правопорушника, відновлення прав потерпілого, зменшення рецидивізму та кількості кримінальних покарань.

У підрозділі 1.3 «Поняття та принципи медіації в кримінальному процесі, правила її проведення»

На підставі комплексного дослідження позиції багатьох авторів з метою розкриття поняття «медіація», характеристики її основних ознак, виділяється два підходи до визначення даного терміна. Основою першого є діяльність медіатора (Т. Г. Морщакова, Г. Хесль), а другий підхід акцентує увагу на участі в процесі самих сторін конфлікту (Х. Бесемер, К. Хаптала, Г. Мета, Д. Хіммельстейн та ін.).

Відокремлено термін «медіація» від терміна «примирення», оскільки саме медіація являє собою механізм реалізації права сторін на примирення, яке, у свою чергу, є позитивним результатом проведеної медіації.¹⁶

Автором удосконалено поняття «медіація в кримінальному процесі». Під цим терміном слід розуміти позасудову процедуру вирішення конфлікту з метою примирення потерпілого та підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, відновлення порушених правовідносин в суспільстві, яка досягається шляхом проведення переговорів з дотриманням принципів добровільності, самовизначення і конфіденційності за участю нейтральної та неупередженої третьої сторони (медіатора), внаслідок чого потерпілий отримує можливість виявити своє ставлення до кримінального правопорушення та його наслідків, підозрюваний, обвинувачений (підсудний) чи засуджений – прийняти на себе зобов’язання щодо відшкодування заподіяної шкоди, усунення інших негативних наслідків вчиненого кримінального правопорушення та здійснення інших дій, не пов’язаних із відшкодуванням шкоди (дії майнового або немайнового характеру, за винятком тих, що не відповідають інтересам суспільства або порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб) на користь потерпілого.

З огляду на визначення поняття «медіація в кримінальному процесі» виокремлено основні елементи та принципи медіації.Останнім часом дедалі частіше можна зустріти практику альтернативного вирішення правових конфліктів без звернення до класичних судових процедур.

Однією з таких альтернатив є процедура медіації, що набула широкого застосування у європейських країнах . Слово «медіація» походить від латинського «mediatio» – посередництво; аналогічне значення мають слова «mediation» (англ.), «médiation» ¹⁷

Кожний в межах свого розуміння може дати свою дефініцію цьому поняттю. В соціальній психології вчені розглядають медіацію як специфічну форму регулювання спірних питань, конфліктів, узгодження інтересів. Х. Бесемер визначив медіацію як технологію вирішення конфлікту за участю нейтральної третьої сторони. ¹⁸

Більшість визначають медіацію – як певний підхід до розв’язання конфлікту, у якому нейтральна третя сторона забезпечує структурований процес, для того щоб допомогти конфліктуючим сторонам прийти до взаємно прийнятного вирішення спірних питань.

Я розумію під цим поняттям добровільний та конфіденційний спосіб вирішення конфліктної ситуації, де медіатор у ході структурованої процедури допомагає учасникам конфлікту вступити у прямі перемовини з метою вироблення спільного рішення щодо проблеми.¹⁹

Таким чином, головними ознаками медіації є: добровільність; конфіденційність,наявність структурованої процедури проведення; часткове втручання третьої сторони (медіатора) : а) допомога у налагодженні спілкування; б) сприяння проходженню справи. Звертаю увагу, що у всіх трактуваннях поняття медіації підкреслюється участь третьої сторони (медіатора), яка здійснює певну допомогу у налагодженні взаєморозуміння, інтереси якої не пов’язані безпосередньо з предметом непорозумінь.²⁰

Активна третя сторона контролює процес, сприяє реалістичній оцінці ситуації сторонами, прийняттю адекватного рішення, зменшує емоційне напруження та інше. Медіатор виступає посередником у конфлікті сторін, створює атмосферу конструктивної співпраці та дбає про коректне ставлення сторін одна до одної. До компетенції медіатора не входить прийняття рішення, він лише допомагає сторонам у вирішенні конфлікту. Медіація можлива саме в комплексних провадженнях, коли сторони сперечаються щодо тривалих стосунків, а предмет спору є лише видимою причиною конфлікту або якщо рішення суду стало б для сторін «не хлібом, а камінням», тобто не допомогло б у розв’язанні конфлікту. Адже головним для сторін повинно бути бажання вирішити непорозуміння. Франс ван Арем – медіатор, тренер, суддя районного суду м. ЗволєЛелістад в Нідерландах у своїх статтях зауважує, що Європейське законодавство, зокрема Європейська Конвенція з прав людини гарантує кожному право доступу до суду.

І це право не може бути змінене передачею справи на медіацію. Крім того, важливо пам’ятати, що медіація не є якоюсь панацеєю. Вона може стати допоміжним засобом лише тоді, коли сторони будуть готові й спроможні взяти участь у медіації. У більшості випадків і надалі врегульовувати конфлікти і виносити рішення будуть суди. ²¹

Однак суддя, як правило, дивиться у минуле й вирішує, що саме в ньому відбулося неправильно; медіатор, навпаки, спонукає учасників зосередитися на реальному майбутньому. Перевага медіації полягає в тому, що замість рішення ззовні сторони знаходять власне взаємовигідне рішення. Замість боротьби за правоту «Вісник Вищої ради юстиції» № 1 2011 відбувається конструктивна робота над вирішенням конфлікту.

При цьому медіація не обмежується існуючим предметом спору, вона повинна враховувати також і приховані причини виникнення конфліктної ситуації, до переговорного процесу можуть залучатися треті особи, які до цього часу не брали участь у судовому провадженні. Якщо вирішення конфлікту розробляються сторонами самостійно, то це сприймається учасниками більш схвально та збільшує шанси на збереження міцних стосунків у майбутньому