Розділ VIII Адвокатське об'єднання як суб'єкт відносин щодо забезпечення дотримання Правил адвокатської етики

Стаття 73. Поширення Правил адвокатської етики на діяльність об'єднань адвокатів

Ці Правила адвокатської етики є обов'язковими для дотримання об'єд­наннями адвокатів тією самою мірою, що й окремими адвокатами.

604

Додатки

Стаття 74. Обов'язки адвокатського об'єднання щодо забезпечення Правил адвокатської етики

У випадках, коли стороною в угоді про надання правової допомоги є адвокатське об'єднання, воно зобов'язане забезпечити відповідність кандидатури адвоката, котрому доручається виконання угоди (окремих робіт за угодою), вимогам до компетентності, об'єктивно обумовленим характером доручення, а також забезпечити дотримання інших вимог цих Правил, що стосуються укладення угоди на надання правової допомоги, її виконання та припинення.

Стаття 75. Участь адвокатів у забезпеченні дотримання адвокатським об'єднанням Правил адвокатської етики

Кожен адвокат, який є членом адвокатського об'єднання, повинен докладати розумних зусиль щодо забезпечення вжиття об'єднанням заходів, що сприяють дотриманню всіма адвокатами та співробітниками цього об'єднання цих Правил.

Стаття 76. Співвідношення професійних обов'язків адвокатів — членів адвокатського об'єднання з обов'язками, пов'язаними з членством в такому

Об'єднанні

Для адвоката, який є членом адвокатського об'єднання, професійні обов'язки, перед клієнтами, що випливають із чинного законодавства, Правил адвокатської етики, угод про надання правової допомоги, повинні мати домінуюче значення по відношенню до обов'язків адвоката щодо виконання вказівок керівних органів адвокатського об'єднання.

Розділ IX Відповідальність за порушення Правил адвокатської етики

Стаття 77. Правові наслідки порушення Правил адвокатської етики

За порушення Правил адвокатської етики до адвоката можуть бути застосовані заходи дисциплінарної відповідальності в порядку, передбаченому чинним законодавством про адвокатуру.

Стаття 78. Відповідальність адвоката за порушення Правил адвокатської етики помічником адвоката

Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за порушення Правил адвокатської етики його помічником, якщо адвокат:

1. не забезпечив ознайомлення останнього з цими Правилами;

2. не здійснював належного контролю за діями помічника, залученого ним до виконання окремих робіт за дорученням, передбаченим угодою між адвокатом і клієнтом про надання правової допомоги;

3. своїми розпорядженнями і порадами або особистим прикладом сприяв порушенню помічником Правил адвокатської етики.

Стаття 79. Відповідальність керівників адвокатських об'єднань за незабезпечення умов для дотримання Правил адвокатської етики

Адвокат, що є керівником адвокатського об'єднання (адвокати — члени коле­гіального керівного органу адвокатського об'єднання), може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за невиконання вимог статті 74 цих Правил, а також за прийняття ним (ними) рішень, які тягнуть порушення Правил адвокатської стики.

605

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

Стаття 80. Загальні засади застосування дисциплінарної відповідальності за порушення Правил адвокатської етики

1. При застосуванні дисциплінарних стягнень за порушення Правил адво­катської етики дисциплінарні органи адвокатури мають виходити із загальних засад юридичної відповідальності, зокрема повинні застосовувати заходи дисциплінарної відповідальності лише за винні порушення.

2. Щодо відносин дисциплінарної відповідальності адвокатів діє презумпції невинуватості.

Стаття 81. Роль регіональних дисциплінарних органів адвокатури в роз'ясненні Правил адвокатської етики

(1) У випадках, коли в конкретній ситуації адвокату важко визначити варіант поведінки, який у певних обставинах відповідав би нормам цих Правил, він може звернутися за роз'ясненням до відповідного регіонального дисциплінарного органу адвокатури.

(2) Дії адвоката, що відповідають роз'ясненню регіонального дисцип­ лінарного органу адвокатури, не можуть бути поставлені йому за провину і тягта накладення дисциплінарною стягнення.

606

Додатковий матеріал до розділу «Конституційне законодавство»

Пленум Верховного Суду України

ПОСТАНОВА

від 1 листопада 1996 р. № 9

Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя

Конституцією України кожній людині гарантовано право звернутись до суду хія захисту своїх конституційних прав і свобод. Конституція має найвищу юри-іичну силу, а її норми є нормами прямої дії. Це зобов'язує суди при розгляді кон­кретних справ керуватись насамперед нормами Конституції України.

З метою правильного застосування норм Конституції при здійсненні право­суддя Пленум Верховного Суду України постановляє дати судам такі роз'яс­нення:

1. Відповідно до ст. 8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верхо­ венства права. Конституційні права та свободи людини і громадянина є безпо­ середньо діючими. Вони визначають цілі і зміст законів та інших нормативно- правових актів, зміст і спрямованість діяльності органів законодавчої та вико­ навчої влади, органів місцевого самоврядування і забезпечуються захистом пра­ восуддя.

Виходячи із зазначеного принципу та гарантування Конституцією судового захисту конституційних прав і свобод, судова діяльність має бути спрямована на захист цих прав і свобод від будь-яких посягань шляхом забезпечення своєчасно­го і якісного розгляду конкретних справ. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 22 Конституції закріплені в ній права і свободи людини й громадянина не є вичерпними.

2. Оскільки Конституція України, як зазначено в її ст. 8, має найвищу юридич­ ну- силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ ма­ ють оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосову­ вати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають ґрунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй.

607

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

У разі невизначеності в питанні про те, чи відповідає Конституції України застосований закон або закон, який підлягає застосуванню в конкретній справі, суд за клопотанням учасників процесу або за власною ініціативою зу­пиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, який відповідно до ст. 150 Конституції може пору­шувати перед Конституційним Судом України питання про відповідність Кон­ституції законів та інших нормативно-правових актів. Таке рішення може прийняти суд першої, касаційної чи наглядової інстанції в будь-якій стадії роз­гляду справи.

Суд безпосередньо застосовує Конституцію у разі:

1. коли зі змісту норм Конституції не випливає необхідність додаткової регла­ментації її положень законом;

2. коли закон, який був чинним до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй;

3. коли правовідносини, що розглядаються судом, законом України не врегу­льовано, а нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою або Радою міністрів Автономної Республіки Крим, суперечить Конституції України;

4. коли укази Президента України, які внаслідок їх нормативно-правового ха­рактеру підлягають застосуванню судами при вирішенні конкретних судових справ, суперечать Конституції України.

кщо зі змісту конституційної норми випливає необхідність додаткової регла­ментації її положень законом, суд при розгляді справи повинен застосувати тільки той закон, який ґрунтується на Конституції і не суперечить їй.

3. Слід мати на увазі, що суд не може, застосувавши Конституцію як акт пря­ мої дії, визнати неконституційними закони чи правові акти, перелічені в ст. 150 Конституції, оскільки це віднесено до виключної компетенції Конституційного Суду України.

Разом з тим суд може на підставі ст. 144 Конституції визнати такими, що не відповідають Конституції чи законам України, рішення органів місцевого само­врядування, а на підставі ст. 124 Конституції — акти органів державної виконав­чої влади: міністерств, відомств, місцевих державних адміністрацій тощо. Звер­нення до Конституційного Суду України в такому разі не вимагається.

4. Виходячи з положення ст. 9 Конституції України про те, що чинні міжна­родні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, суд не може застосувати за­кон, який регулює правовідносини, що розглядаються, інакше як міжнародний договір. У той же час міжнародні договори застосовуються, якщо вони не супере­чать Конституції України.

5. Судам необхідно виходити з того, що нормативно-правові акти будь-якого державного чи іншого органу (акти Президента України, постанови Верховної Ради України, постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України, норма-1 тивно-правові акти Верховної Ради Автономної Республіки Крим чи рішення Ради міністрів Автономної Республіки Крим, акти органів місцевого самовряду­вання, накази та інструкції міністерств і відомств, накази керівникії підприємств, установ та організацій тощо) підлягають оцінці на відповідність як Конституції, так і закону.

Якщо при розгляді справи буде встановлено, що нормативно-правовий акт який підлягав застосуванню, не відповідає чи суперечить законові, суд зобов'яза­ний застосувати закон, який регулює ці правовідносини.

6. Згідно з ч. 2 ст. 6 Конституції органи законодавчої, виконавчої та судове*

608

Додатки

злади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.

Закони та інші нормативні акти, прийняті до набуття чинності Конституцією. £ чинними в частині, що не суперечить їй (ст. 1 розділу XV Конституції). У зв'яз­ку з цим при розгляді справи суд може на підставі Постанови Верховної Ради України від 12 вересня 1991 р. «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства СРСР» застосувати нормативні акти колишнього і Союзу РСР, які не суперечать Конституції і законам України.

7. Звернути увагу судів на те, що згідно з ч. 2 ст. 57 Конституції є нечинними. а отже, не можуть застосовуватись ті закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, які не доведені до відома населення у встановленому законом порядку. Це означає, що судове рішення не може грунту­ ватись на неоприлюднених нормативно-правових актах такого змісту.

8. З урахуванням конституційного положення про те, що правосуддя в Україні І здійснюється виключно судами, юрисдикція яких поширюється на всі пра­ вовідносини, що виникають у державі (ст. 124 Конституції), судам підвідомчі всі :пори про захист прав і свобод громадян. Суд не вправі відмовити особі в прий-

I нятті позовної заяви чи скарги лише з тієї підстави, що її вимоги можуть бути роз­глянуті в передбаченому законом досудовому порядку.

Статтею 55 Конституції кожній людині гарантовано право на оскарження в оді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, місцевого самовряду­вання, посадових осіб і службових осіб, а тому суд не повинен відмовляти особі в "рийнятті чи розгляді скарги з підстав, передбачених законом, який це право обмежує.

9. Згідно зі ст. 10 Конституції державною мовою в Україні є українська мова, всебічний розвиток і функціонування якої в усіх сферах суспільного життя на всій території України забезпечується державою. Виходячи з цього конституційного положення судочинство в Україні має провадитися українською мовою. На вико­ нання ч. 4 ст. 10 Конституції суд за клопотанням осіб, які беруть участь у розгляді справи, зобов'язаний застосовувати при провадженні судочинства й іншу мову в порядку, визначеному законом (наприклад, Кримінально-процесуальним, Цивільним процесуальним кодексами).

Суд має суворо додержувати вимог ч. З ст. 19 КПК про те, що слідчі й судові документи відповідно до встановленого цим Кодексом порядку, вручаються обвинуваченому в перекладі на його рідну мову або іншу мову, якою він володіє.

10. Конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом (ст. 129 Конституції) зобов'язують суд ^езпечита всім їм рівні можливості щодо нщння ТШШШННЯ Д0ШІ8, з№ лення клопотань та здійснення інших процесуальних прав.

11. При вирішенні цивільних справ суд має виходити з поданих сторонами до­казів. Поряд із цим він може запропонувати позивачеві чи відповідачеві подати додаткові докази, а в разі, коли сторони не в змозі їх зібрати, а без них правильно вирішити справу неможливо, — за клопотанням сторін сам витребувати такі до­кази.

12. При розгляді трудових спорів судам слід мати на увазі, що ч. З ст. 43 Кон­ституції використання примусової праці заборонено. У зв'язку з цим не можуть застосовуватись як такі, що суперечать Конституції, правила статей 32-34 КЗпП, відомчих положень чи статутів про дисципліну тощо, які передбачають можливість тимчасового переведення працівника без його згоди на іншу роботу в порядку дисциплінарного стягнення, у разі виробничої необхідності або про-

20 7-627

609

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

стою, а також можливість виконання ним роботи, не передбаченої трудовим до­говором.

Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійсько­ва) служба, а також робота, що виконується особою, чи служба, яку вона несе за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

13. Відповідно до ст. 39 Конституції громадяни мають право збиратися мирно. без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації, завчасно сповіщаю­ чи про них органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування.

Справи про обмеження цього права розглядаються судами в порядку, встанов­леному для справ, що виникають з адміністративно-правових відносин.

14. Тим, хто працює, Конституція гарантує право на страйк для захисту своїх економічних і соціальних інтересів. Порядок здійснення цього права встанов­ люється законом з урахуванням необхідності забезпечення національної безпеки, охорони здоров'я, прав і свобод інших людей. Ніхто не може бути примушений до участі або до неучасті у страйку (ст. 44 Конституції).

Рішення про визнання страйку незаконним ухвалюється судом на підставі Конституції і чинного законодавства. Страйк має визнаватися незаконним, на­приклад, коли працюючі добиваються в такий спосіб політичних цілей, або коли ним створюється загроза життю і здоров'ю, правам і свободам інших людей, або коли він організовується чи здійснюється у державних органах, на підприємствах та в організаціях, на які покладено забезпечення обороноздатності, правопоряд­ку і безпеки країни, на безперервно діючих виробництвах, зупинення яких пов'язане з тяжкими або небезпечними наслідками, тощо.

За примушування до участі або до неучасті у страйку винні особи несуть відпо­відальність у встановленому законом порядку.

15. З урахуванням конституційного положення про те, що ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду (ст. 47 Конституції), судам слід при вирішенні житлових спорів виходити з непри­ пустимості виселення в адміністративному порядку за санкцією прокурора осіб. які самоуправно зайняли жиле приміщення або проживають у будинках, що загрожують обвалом.

При розгляді спорів про право користування жилим приміщенням необхідне брати до уваги, що ст. 33 Конституції гарантує кожному, хто на законних підста­вах перебуває на території України, свободу пересування та вільний вибір місця проживання. Це означає, що наявність чи відсутність прописки самі по собі не можуть бути підставою для визнання права користування жилим приміщенням за особою, яка там проживала чи вселилась туди як член сім'ї наймача (власника» приміщення, або ж для відмови їй у цьому.

16. Суди мають суворо додержувати передбаченого ст. 56 Конституції права особи на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядуван­ ня матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Матеріальна та моральна шкода, заподіяна при здійсненні правосуддя, відшкодовується державою відповідно до ст. 62 Конституції лише безпідставно засудженій особі у разі скасування вироку як неправосудного.

17. Вирішуючи спори, що випливають із права приватної власності громадян, суди повинні виходити з положень ст. 41 Конституції про те, що це право є непо­ рушним і ніхто не може бути протиправно його позбавлений. Примусове відчу-

610

Додатки

ження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виня­ток з мотивів суспільної необхідності на підставі і в порядку, які встановлені законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості (крім умов воєнного чи надзвичайного стану, коли можливе наступне відшкодування). Судам необхідно мати на увазі, що відповідно до ч. 6 ст. 41 Конституції конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випад­ках, обсязі та порядку, встановлених законом. У зв'язку з цим справи про адмі­ністративні правопорушення, за вчинення яких законом передбачено конфіс­кацію приватного майна особи, повинні розглядатися тільки судами.

18. При розгляді кримінальних справ має суворо додержуватись закріплений у ч. 1 ст. 62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана криміналь­ ному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встанов­ лено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому непри­ пустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинува­ тості.

Звернути увагу судів на те, що згідно з ч. З зазначеної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь останньої.

Статтею 129 Конституції до основних засад судочинства віднесено зма­гальність сторін, забезпечення доведеності вини та підтримання в суді державно­го обвинувачення, яке згідно зі ст. 121 Конституції покладається на прокуратуру. Виходячи з цього при відданні особи до суду слід в усіх справах, що надійшли до суду з обвинувальним висновком, визнавати обов'язковою на підставі п. 1 ст. 253 КПК участь у судовому засіданні прокурора.

19. Відповідно до ст. 59 Конституції кожен має право на захист від обвинува­ чення та на правову допомогу. Тому, розглядаючи кримінальну справу, суд у перед­ бачених законом випадках має забезпечити обвинуваченому право на захист.

Визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умо­ви доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Консти­туції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одер­жані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

20. Відповідно до вимог ст. 63 Конституції особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких ро­ дичів, коло яких визначається законом, а отже, вона не може бути змушена свідчити проти себе, членів сім'ї чи близьких родичів.

Пропонуючи підсудному дати пояснення щодо пред'явленого обвинувачення та відомих йому обставин справи, суд має одночасно роз'яснити йому, а також його дружині чи близькому родичу зміст ст. 63 Конституції. Якщо під час прове-жння дізнання чи попереднього слідства підозрюваному, обвинуваченому, його дружині чи близькому родичу цього не було роз'яснено, показання зазначених осіб повинні визнаватися судом одержаними з порушенням закону, що має наслідком недопустимість їх використання як засобів доказування.

Роз'яснити судам, що з урахуванням зазначеного конституційного положення члени сім'ї чи близькі родичі обвинуваченого, цивільного позивача або цивільно­го відповідача не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за

611

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

відмову від дачі показань. У разі ж, коли зазначені особи погодились давати по­казання, вони несуть відповідальність за завідомо неправдиві показання.

21. Конституційне положення про здійснення правосудця виключно судами зобов'язує їх розглядати кримінальні справи і про злочини, перелічені у ч. 1 ст. 27 КПК. У зв'язку з цим суд не може передати матеріали такої справи на розгляд то­вариського суду в порядку, передбаченому ст. 51 КК та ст. 8 КПК.

22. Гарантовані статтями ЗО і 31 Конституції недоторканність житла і таємни­ця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції є невід'ємним правом особи. Дозвіл на проникнення до житла чи до іншого во­лодіння особи, на накладення арешту на кореспонденцію, її виїмку в поштово-телеграфних установах та на зняття інформації з каналів зв'язку надається тільки судом. За результатами розгляду матеріалів про надання такого дозволу, який здійснюється судом з додержанням таємниці слідства, ухвалюється процесуальне рішення.

Слід мати на увазі, що статті 9 і 13 Перехідних положень Конституції (роз­ділу XV) на дію ст. ЗО (в частині надання дозволу на проникнення до житла чи іншого володіння особи) та ст. 31 Конституції не поширюються.

23. Відповідно до ч. 5 ст. 124 Конституції судові рішення ухвалюються іменем України і є обов'язковими до виконання на всій її території усіма без винятку ор­ ганами державної влади, місцевого самоврядування, підприємствами, організа­ ціями, установами, посадовими особами, а також окремими громадянами та їх об'єднаннями.

У разі невиконання судових рішень суди мають піддавати винних у цьому осіб встановленій законом відповідальності.

24. Звернути увагу судів на те, що керівні роз'яснення Пленуму Верховного Суду України щодо застосування чинного законодавства, дані до введення в дію Конституції України, можуть застосовуватись при розгляді справ у частині, що не суперечить Конституції.

- 612

Додатки

Іменем України РІШЕННЯ КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ

у справі за конституційним зверненням

громадянина Солдатова Геннадія Івановича

щодо офіційного тлумачення положень статті 59

Конституції України, статті 44

Кримінально-процесуального кодексу України,

статей 268, 271 Кодексу України

про адміністративні правопорушення

(справа про право вільного вибору захисника)

м. Київ

від 16 листопада 2000 р. № 13-рп/2000

Справа № 1-17/2000

Конституційний Суд України у складі суддів Конституційного Суду України:

Скоморохи Віктора Єгоровича — головуючий,

Вознюка Володимира Денисовича — суддя-доповідач,

Євграфова Павла Борисовича,

Козюбри Миколи Івановича,

Корнієнка Миколи Івановича,

Костицького Михайла Васильовича,

Малинникової Людмили Федорівни,

Німченка Василя Івановича,

Розенка Віталія Івановича,

Савенка Миколи Дмитровича,

Селівона Миколи Федосовича,

Тимченка Івана Артемовича,

Тихого Володимира Павловича,

Чубар Людмили Пантеліївни,

Шаповала Володимира Миколайовича,

Яценка Станіслава Сергійовича,

розглянув на пленарному засіданні справу про офіційне тлумачення поло­жень ст. 59 Конституції України, ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України, статей 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Приводом для розгляду справи згідно зі статтями 42, 43 Закону України «Про Конституційний Суд України» стало конституційне звернення громадянина Солдатова Геннадія Івановича щодо офіційного тлумачення положень ст. 59 Кон­ституції України, ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України, статей 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Підставою для розгляду справи відповідно до статті 94 Закону України «Про Конституційний Суд України» є наявність неоднозначного застосування поло­жень ст. 59 Конституції України, ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу

613

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

України щодо права вільного вибору захисника під час розгляду кримінальних справ.

Заслухавши суддю-доповідача Вознюка В. Д. та вивчивши матеріали справи. Конституційний Суд України установив:

1. Громадянин Солдатов Г. І. звернувся до Конституційного Суду України з клопотанням дати офіційне тлумачення положень статей 55, 59 Конституції України, ст. 44 та глави 22 Кримінально-процесуального кодексу України, ста­ тей 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Не­ обхідність в офіційному тлумаченні наведених правових норм він обґрунтовує тим, що під час попереднього розслідування кримінальної справи слідчий, прокурор та суд загальної юрисдикції відмовили йому в задоволенні клопо­ тання про допуск як захисника працівника приватної юридичної фірми, з якою він уклав угоду-доручення на представництво його інтересів у кримінальній справі. Зазначені посадові особи та суд посилались на відсутність у працівника цієї юридичної фірми свідоцтва про право на занят­ тя адвокатською діяльністю.

Така відмова, як стверджує громадянин Солдатов Г. І., призвела до порушен­ня його конституційного права на вільний вибір захисника своїх прав.

2. Додані до конституційного звернення документи свідчать, що стосовно Солдатова Г. І. було порушено кримінальну справу, в якій його визнано підозрю­ ваним у вчиненні злочину. У зв'язку з цим він заявив клопотання про допуск захисником його прав працівника приватної юридичної фірми, яка має право на здійснення представництва громадян за їхнім дорученням у кримінальних справах. Слідчим податкової міліції було відмовлено у задоволенні клопотання з тих мотивів, що працівник цієї фірми не має свідоцтва про право на заняття адво­ катською діяльністю.

Дії слідчого Солдатов Г. І. оскаржив прокурору м. Маріуполя Донецької області. Скаргу було відхилено з посиланням на те, що слідчим прийнято рішен­ня відповідно до вимог ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України. Солдатов Г. І. звернувся до Жовтневого районного суду м. Маріуполя із скаргою на дії слідчого та прокурора щодо відхилення його клопотання. Суд визнав дії зазначених посадових осіб неправомірними і зобов'язав слідчого допустити пра­цівника приватної юридичної фірми захисником Солдатова Г. І. у кримінальній справі.

Судова колегія Донецького обласного суду за касаційним поданням прокурора м. Маріуполя скасувала рішення районного суду і припинила провадження у справі, мотивуючи тим, що відповідно до ч. 2 ст. 59 Конституції України для забез­печення права на захист від обвинувачення в Україні діє адвокатура, а за положен­ням ч. 1 ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України захисником підо­зрюваного, обвинуваченого і підсудного допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до роз'яснень, що містяться в пункті 4 постанови Пленуму Верхов­ного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюва­ному, обвинуваченому, підсудному право на захист» від 7 липня 1995 року № 10 (з наступними змінами), як захисники підозрюваних, обвинувачених і підсудних допускаються лише особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатсь­кою діяльністю, що видається їм згідно з вимогами ст. 2 Закону України «Про адвокатуру». Не можуть допускатися до участі у справі як захисники особи, які мають інші документи (ліцензії) на здійснення юридичної практики чя підприємницької діяльності тощо.

614

Додатки

Таким чином, матеріали справи свідчать про наявність неоднозначного засто­сування положень ст. 59 Конституції України щодо гарантії підозрюваному, обви­нуваченому і підсудному права на вільний вибір захисника.

3. Стосовно клопотання громадянина Солдатова Г. І. дати офіційне тлумачен­ня положень ст. 55 Конституції України та глави 22 Кримінально-процесуально­го кодексу України Конституційний Суд України своєю ухвалою відмовив у відкритті конституційного провадження, оскільки офіційне тлумачення поло­жень ст. 55 Конституції України дано рішеннями Суду від 25 листопада 1997 року N° 6-зп та від 25 грудня 1997 року № 9-зп. Що ж до офіційного тлумачення глави 22 Кримінально-процесуального кодексу України, то у конституційному зверненні не дотримано вимог статті 42 Закону України «Про Конституційний Суд України», тобто не вказано, які саме положення цієї глави потребують офіційного тлумачення.

4. Відповідно до положень частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держа­ви. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави. Конституція України гарантує права і свободи людини і громадянина іч. 2 ст. 22), які не можуть бути обмежені за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального по­ходження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками <ч. 2 ст. 24). Права і свободи є основним елементом правового статусу людини і громадянина. Діставши закріплення в Конституції України, права і свободи виз­начають міру можливої поведінки людини і громадянина, відображають певні межі цих прав і свобод, можливість користуватися благами для задоволення своїх інтересів.

З метою забезпечення реалізації закріплених прав і свобод людини і громадя­нина Конституція України встановлює відповідні правові гарантії. Зокрема, в ч. 1 ст. 59 Конституції України закріплено право кожного на правову допомогу. Пра­во на правову допомогу — це гарантована Конституцією України можливість фізичної особи одержати юридичні (правові) послуги.

Держава в особі відповідних органів визначає певне коло суб'єктів надання правової допомоги та їх повноваження. Аналіз чинного законодавства України з цього питання дає підстави визначити, зокрема, такі види суб'єктів надання правової допомоги:

— державні органи України, до компетенції яких входить надання правової допомоги (Міністерство юстиції України, Міністерство праці та соціальної політики України, нотаріат тощо);

• адвокатура України як спеціально уповноважений недержавний про­фесійний правозахисний інститут, однією з функцій якого є захист особи від об­винувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах (ч. 2 ст. 59 Конституції України);

• суб'єкти підприємницької діяльності, які надають правову допомогу клієнтам у порядку, визначеному законодавством України;

— об'єднання громадян для здійснення і захисту своїх прав і свобод (ч. 1 ст. 36 Конституції України).

5. Положення ч. 1 ст. 59 Конституції України гарантує кожному право на вільний вибір захисника своїх прав. Визначення поняття «захисник» у чинному законодавстві України відсутнє. У Конституції України це поняття вживається та­ кож у ч. 4 ст. 29, положення якої гарантують кожному заарештованому чи затри­ маному можливість користуватися правовою допомогою захисника.

615

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

Відповідно до ч. 1 ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України, як захисники підозрюваних, обвинувачених і підсудних допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. За згодою підсудного допускаються близькі родичі, опікуни або піклувальники. Ця проце­суальна норма визначає, що у досудовому провадженні кримінальної справи як захисники допускаються лише адвокати, а при судовому розгляді такої справи як захисники допускаються адвокати і за згодою підсудного — близькі родичі, опіку­ни або піклувальники.

Інше чинне процесуальне законодавство України не містить терміна «захис­ник», а вживає поняття «представництво в суді». Представниками сторін і третіх осіб, крім представників за законом, можуть бути також адвокати. Ці положення закріплено у статтях 110, 111, 112 Цивільного процесуального кодексу України, у ст. 28 Арбітражного процесуального кодексу України. Процесуальні положення Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачають право фізичної особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, при роз­гляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката (ст. 268).

Науково-теоретична та довідково-енциклопедична література не містить однозначного визначення терміна «захисник». За одним тлумаченням цей термін ототожнюється з терміном «адвокат», за іншим — терміну «захисник» надається більш широке значення.

Закріпивши право будь-якої фізичної особи на правову допомогу, консти­туційний припис «кожен є вільним у виборі захисника своїх прав» (ч. 1 ст. 59 Кон­ституції України) за своїм змістом є загальним і стосується не лише підозрювано­го, обвинуваченого чи підсудного, а й інших фізичних осіб, яким гарантується право вільного вибору захисника з метою захисту своїх прав та законних інте­ресів, що виникають з цивільних, трудових, сімейних, адміністративних та інших правовідносин, а не тільки з кримінальних. Право на захист, зокрема, може бути реалізоване фізичною особою у цивільному, арбітражному, адміністративному і кримінальному судочинстві.

Про загальність положень ч. 1 ст. 59 Конституції України свідчить положення ч. 2 ст. 63 Конституції України, яке окремо закріплює право підозрюваного, обви­нуваченого чи підсудного на захист. Що ж стосується права підозрюваного, обви­нуваченого і підсудного на захист від обвинувачення в аспекті конституційного звернення громадянина Солдатова Г. І., то Конституційний Суд України вихо­дить з такого.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 року, передбачає право кожного обви­нуваченого захищати себе особисто або використовувати правову допомогу за­хисника, вибраного ним на власний розсуд (ст. 6). У Міжнародному пакті про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 року, ратифікованому Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19 жовтня 1973 p. № 2148-VH1. зазначено, що держава повинна гарантувати кожному, чиї права і свободи пору­шено, ефективний засіб правового захисту, і таке право повинно встановлюва­тись судовим або будь-яким іншим компетентним органом, передбаченим право­вою системою держави (ст. 2), та можливість вільного вибору обвинуваченим за­хисника (п. З ст. 14). «Основні принципи, що стосуються ролі юристів», прийнят: восьмим Конгресом ООН з питань попередження злочинності і поводження з правопорушниками 27 серпня — 7 вересня 1990 p., передбачають, що кожна лю­дина має право звернутися до будь-якого юриста за допомогою для захисту і відстоювання своїх прав та захисту їх на всіх стадіях кримінального судочинства

616

Додатки

(принцип 1); жодний суд чи адміністративний орган, в якому визнається право на адвоката, не відмовляється визнавати права юриста відстоювати в суді інтереси свого клієнта, за винятком тих випадків, коли юристу було відмовлено в праві виконувати свої професійні обов'язки відповідно до національного права і прак­тики та цих принципів (принцип 19).

Таким чином, наведені міжнародно-правові акти передбачають право кожно­го обвинуваченого захищати себе особисто або через вільно вибраного ним на власний розсуд захисника з-поміж юристів, які можуть надати ефективний пра­вовий захист. Ці положення міжнародно-правових актів щодо права фізичної особи на захист від обвинувачення відтворені у положеннях частини першої ст. 59 Конституції України, які закріплюють право кожної фізичної особи на правову допомогу і право вільного вибору захисника з метою захисту від обвинувачення.

Положення частини другої статті 59 Конституції України про те, що для забез­печення права на захист від обвинувачення в Україні діє адвокатура, не може тлумачитись як право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного вибирати захисником лише адвоката, тобто особу, яка має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю відповідно до Закону України «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 р. (ст. 2). Це положення треба розуміти як одну з конституційних гарантій, що надає підозрюваному, обвинуваченому і підсудному можливість реалізувати своє право вільно вибирати захисником у кримінальному судочинстві адвоката, тобто особу, яка має право на заняття адвокатською діяльністю. У такий спосіб держава бере на себе обов'язок забезпечити реальну можливість надання особам кваліфікованого захисту від обвинувачення, якщо цього вимагають інте­реси правосуддя. Допуск приватнопрактикуючого юриста, який займається наданням правової допомоги особисто або за дорученням юридичної особи, як захисника ніяк не порушує право підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного на захист.

Отже, положення ч. 1 ст. 59 Конституції України про те, що кожен є вільним у виборі захисника своїх прав, в аспекті конституційного звернення громадянина Солдатова Г. І. треба розуміти як конституційне право підозрюваного, обвинуваче­ного і підсудного при захисті від обвинувачення, а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, з метою отримання правової допомоги ви­брати захисником своїх прав особу, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

6. Частина 1 ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України, зокрема, визначає: «Як захисники підозрюваних, обвинувачених і підсудних допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю». Положення ч. 1 ст. 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення пе­редбачає право особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката. За своїм змістом положення цих правових норм передбачають можливість допуску лише адвокатів як захисників підозрюваного, обвинуваченого і підсудного або особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, тобто інші фахівці у галузі права захисниками не допускаються.

Обмеження права підозрюваного, обвинуваченого і підсудного та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на вільний вибір захисниками інших юристів, які мають право на надання правової допомоги особисто чи за до­рученням юридичної особи, суперечить положенням ч. 1 ст. 59 та ст. 64 Консти­туції України, за якими конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

617

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

Зокрема, не можуть бути обмежені у будь-який спосіб права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 55, 59, 63 Конституції України.

Згідно з положеннями ч. З ст. 42 Конституції України держава забезпечує за­хист конкуренції у підприємницькій діяльності. Закріплення лише за адвокатами права на здійснення захисту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного від обвинувачення та надання юридичної допомоги особам, які притягаються до адміністративної відповідальності, не сприяє конкуренції щодо надання кваліфікованої правової допомоги у цих сферах і підвищенню кваліфікації фахівців у галузі права.

Таким чином, положення ч. 1 ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу Ук­раїни, за яким обмежується право на вільний вибір підозрюваним, обвинуваче­ним і підсудним як захисника, крім адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, та ч. 1 ст. 268 Кодексу України про адміністративні правопору­шення, за яким обмежується право на вільний вибір особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, як захисника, крім адвоката, іншого фахівця в галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, не відповідають положенням ч. 1 ст. 59 Кон­ституції України.

Виходячи з викладеного та керуючись статтями 147, 150, 152 Конституції України, статтями 50, 61, 63, 65, 95 Закону України «Про Конституційний Суд України», Конституційний Суд України вирішив:

1. Положення ч. 1 ст. 59 Конституції України про те, що «кожен є вільним у ви­борі захисника своїх прав», в аспекті конституційного звернення громадянина Солдатова Г. І. треба розуміти як конституційне право підозрюваного, обвинува­ченого і підсудного при захисті від обвинувачення та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, з метою отримання правової допомоги виби­рати захисником своїх прав особу, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

2. Положення ч. 2 ст. 59 Конституції України про те, що «для забезпечення права на захист від обвинувачення... в Україні діє адвокатура», треба розуміти як одну із конституційних гарантій, що надає підозрюваному, обвинуваченому і підсудному можливість реалізувати своє право вільно вибирати захисником у кримінальному судочинстві адвоката — особу, яка має право на заняття адво­катською діяльністю.

3. Визнати такими, що не відповідають Конституції України (є неконсти­ туційними):

• положення ч. 1 ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України, за яким обмежується право на вільний вибір підозрюваним, обвинуваченим і підсудним як захисника своїх прав, крім адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дору­ченням юридичної особи;

• положення ч. 1 ст. 268 Кодексу України про адміністративні правопорушен­ня, за яким обмежується право на вільний вибір особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, як захисника своїх прав, крім адвоката, іншо­го фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допо­моги особисто чи за дорученням юридичної особи.

4. Положення ч. 1 ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України та ч. 1 ст. 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення, визнані неконсти-

618

Додатки

туційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

5. Рішення Конституційного Суду України є обов'язковим до виконання на території України, остаточним і не може бути оскарженим.

Рішення Конституційного Суду України підлягає опублікуванню у «Віснику Конституційного Суду України» та в інших офіційних виданнях України.

УХВАЛА КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ

про відмову у відкритті конституційного

провадження у справі за конституційним

зверненням громадянина США

Глотова Олександра Леонідовича

щодо офіційного тлумачення положень

статей 42, 43 Конституції України,

Закону України «Про адвокатуру»

і статті 1 Закону України «Про підприємництво»

та визнання неконституційними положень статей 2, 17 Закону України «Про адвокатуру»

м. Київ від 1 жовтня 2002 р. № 51-у/2002

Справа № 2-53/2002

Конституційний Суд України у складі суддів Конституційного Суду України:

Скоморохи Віктора Єгоровича — головуючий,

Вознюка Володимира Денисовича — суддя-доповідач,

Євграфова Павла Борисовича,

Іващенка Володимира Івановича,

Козюбри Миколи Івановича,

Костицького Михайла Васильовича,

Малинникової Людмили Федорівни,

Мироненка Олександра Миколайовича,

Німченка Василя Івановича,

Розенка Віталія Івановича,

Савенка Миколи Дмитровича,

Селівона Миколи Федосовича,

Тимченка Івана Артемовича,

Ткачука Павла Миколайовича,

Чубар Людмили Пантеліївни,

Шаповала Володимира Миколайовича,

розглянув питання про відкриття конституційного провадження у справі за конституційним зверненням громадянина США Глотова Олександра Леонідови­ча щодо офіційного тлумачення положень статей 42, 43 Конституції України.

619

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

Закону України «Про адвокатуру» і статті 1 Закону України «Про підприєм­ництво» та визнання неконституційними положень статей 2, 17 Закону України «Про адвокатуру».

Заслухавши суддю-доповідача Вознюка В. Д. та розглянувши матеріали кон­ституційного звернення, Конституційний Суд України установив:

1. Громадянин США Глотов О. Л. звернувся до Конституційного Суду України з клопотанням щодо офіційного тлумачення положень статей 42, 43 Конституції України, Закону України «Про адвокатуру» і ст. 1 Закону України «Про підприємництво» та визнання неконституційними положень статей 2, 17 Закону України «Про адвокатуру».

Необхідність такого тлумачення суб'єкт права на конституційне звернення обґрунтовує тим, що чинне українське законодавство обмежує його права як іно­земного громадянина.

2. Колегія суддів Конституційного Суду України з конституційних звернень (подань) своєю Ухвалою від 18 липня 2002 р. відмовила у відкритті консти­туційного провадження у цій справі на підставі пунктів 1, 2 ст. 45 Закону України «Про Конституційний Суд України».

3. З матеріалів конституційного звернення вбачається, що громадянин США Глотов О. Л. бажає займатися в Україні адвокатською діяльністю. Проте, на його думку, чинним законодавством це питання щодо осіб, які не мають громадянства України, не врегульовано. Так, положенням ст. 26 Конституції України гаранто­вано іноземцям, які перебувають в Україні на законних підставах, право користу­ватися тими ж правами і свободами, як і громадянам України, за винятками, вста­новленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Однак, всупереч зазначеним положенням Конституції України, Закон України «Про адвокатуру» виключає можливість для осіб, які не є громадянами України, займатися адвокатською діяльністю в Україні. У зв'язку з цим суб'єкт права на конституційне звернення просить визнати неконституційними положення ста­тей 2, 17 Закону України «Про адвокатуру».

4. Підставою для конституційного звернення щодо офіційного тлумачення Конституції України та законів України відповідно до ст. 94 Закону України «Про Конституційний Суд України» може бути лише наявність неоднозначного засто­сування положень Конституції України або законів України судами України, іншими органами державної влади, якщо суб'єкт права на конституційне звер­нення вважає, що це може призвести або призвело до порушення його консти­туційних прав і свобод.

Однак у матеріалах справи не наведено фактів неоднозначного застосування судами України, іншими органами державної влади перелічених автором консти­туційного звернення положень статей Конституції та законів України і немає да­них, які б офіційно підтверджували звернення громадянина Глотова О. Л. в зазна­чені органи, а також вчинення будь-яких актів чи дій службовими чи посадовими особами, що призвело до порушення його конституційних прав і свобод.

Прохання громадянина Глотова О. Л. щодо офіційного тлумачення в цілому Закону України «Про адвокатуру» не може бути задоволене, оскільки відповідно до п. З ч. 2 ст. 42 Закону України «Про Конституційний Суд України» суб'єкт пра­ва на конституційне звернення повинен зазначити конкретні статті (окремі поло­ження) Конституції України або Закону України, тлумачення яких має бути дано Конституційним Судом України.

Згідно з вимогами пунктів 4, 5 ч. 2 ст. 42 Закону України «Про Конституційний Суд України» конституційне звернення повинно містити також обґрунтування

620

Додатки

необхідності в офіційному тлумаченні положень Конституції України або законів України, дані щодо документів і матеріалів, на які посилається суб'єкт права на конституційне звернення, з обов'язковим доданням копій.

Громадянин Глотов О. Л. також стверджує про те, що Конституційний Суд України своїм Рішенням від 16 листопада 2000 р. № 13-рп/2000 у справі про пра­во вільного вибору захисника створив прецедент, оскільки, незважаючи на те, що громадянин Солдатов Г. І. не є суб'єктом права на конституційне подання з пи­тань конституційності, Конституційний Суд України своїм рішенням визнав не­конституційними окремі положення законів України. Зазначене твердження є неприйнятним, тому що відповідно до частини третьої ст. 61 Закону України «Про Конституційний Суд України» у разі, якщо у процесі розгляду справи за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення виявлено невідпо­відність Конституції України інших правових актів (їх окремих положень), крім тих, щодо яких відкрито провадження у справі і які впливають на прийняття рішення у справі, Конституційний Суд України визнає такі правові акти (їх окремі положення) неконституційними.

Індивіди, зокрема іноземці, особи без громадянства, відповідно до ст. 40 Зако­ну України «Про Конституційний Суд України» не є суб'єктами права на консти­туційне подання з питань конституційності.

Згідно з частиною четвертою статті 8 Закону України «Про правовий статус іноземців» іноземці не можуть призначатися на окремі посади або займатися певною трудовою діяльністю, якщо відповідно до законодавства України призна­чення на ці посади або заняття такою діяльністю пов'язано з належністю до громадянства України.

Отже, чинним законодавством для іноземців встановлено певні обмеження щодо заняття певними видами трудової діяльності.

Таким чином, конституційне звернення не відповідає вимогам, передбаченим Законом України «Про Конституційний Суд України», а тому підстав для відкриття конституційного провадження у цій справі немає.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 147, 150 Конституції України, статтями 42, 45, 50, 94 Закону України «Про Конституційний Суд України», Кон­ституційний Суд України ухвалив:

1. Відмовити у відкритті конституційного провадження у справі за консти­туційним зверненням громадянина США Глотова Олександра Леонідовича щодо офіційного тлумачення положень статей 42, 43 Конституції України, Закону України «Про адвокатуру» і статті 1 Закону України «Про підприємництво» та визнання неконституційними положень статей 2, 17 Закону України «Про адво­катуру» на підставі пунктів 1, 2 ст. 45 Закону України «Про Конституційний Суд України» — відсутність встановленого Конституцією України, Законом України «Про Конституційний Суд України» права на конституційне подання; невідповідність конституційного звернення вимогам, передбаченим Консти­туцією України та Законом України «Про Конституційний Суд України».

2. Ухвала Конституційного Суду України є остаточною і не може бути оскар­женою.

621

Додатковий матеріал до розділу «Цивільне законодавство»

Пленум Верховного Суду України

ПОСТАНОВА

від 28 вересня 1990 р. № 7

Про застосування судами законодавства,

що регулює захист честі, гідності і ділової репутації

громадян та організацій

Важливою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина, закріплених Конституцією України, є судовий захист від протиправних посягань на його честь та гідність.

В цілому вірно вирішуючи справи, порушені у відповідності зі ст. 7 Цивільно­го кодексу України, а також про наклеп і образу, суди разом з тим ще допускають порушення законодавства, що регулює захист честі і гідності громадян та організацій. Мають місце випадки безпідставної відмови у порушенні криміналь­них справ про зазначені злочини. При судовому розгляді справ не завжди повно з'ясовуються обставини поширення відомостей або вигадок і чи відповідають во­ни дійсності та ганьблять особу.

Деякі суди не мотивують відповідно до вимог закону вироків і рішень, при не­задоволенні позовів не визначають спосіб і строк спростування відомостей, що порочать позивача. Все це призводить до прийняття помилкових судових рішень.

Недостатня увага приділяється виконанню судових рішень, виявленню та усу­ненню причин і умов, що сприяли вчиненню даних правопорушень. Непооди­нокі факти тяганини у розгляді скарг і справ.

Пленум Верховного Суду України постановляє:

1. Звернути увагу судів на необхідність точного й неухильного застосування ст. 7 Цивільного кодексу України та кримінального законодавства про відпо­відальність за наклеп і образу, що є важливою умовою здійснення захисту честі, гідності і ділової репутації громадян і організацій. Судам необхідно вжити заходів до поліпшення розгляду справ і скарг про дані правопорушення, усунути недоліки, що мають місце в цій роботі.

622

Додатки

2. Оскільки вибір способу захисту честі і гідності належить громадянинові, суддя, приймаючи заяву або скаргу, зобов'язаний з'ясувати, чи просить заявник спростувати поширені відомості у порядку цивільного судочинства, чи вимоги його полягають в притягненні особи до кримінальної відповідальності за наклеп або образу В необхідних випадках суддя повинен роз'яснити порядок судового захисту честі і гідності.

3. При розгляді цивільних справ, порушених у порядку ст. 7 Цивільного кодек­су України, суди повинні з'ясувати, чи поширені відомості, про спростування яких пред'явлений позов, порочать вони честь, гідність і ділову репутацію пози­вача та чи відповідають дійсності.

Під поширенням відомостей слід розуміти опублікування їх у пресі, передачу по радіо, телебаченню, з використанням інших засобів масової інформації, викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам, пові­домлення в публічних виступах, а також в іншій формі невизначеному числу осіб або хоча б одній людині.

Поширенням відомостей також є вивішування (демонстрація) в громадських місцях плакатів, лозунгів, інших творів, а так само розповсюдження серед людей листівок, що за своїм змістом або формою порочать честь і гідність громадянина або організації.

Проте повідомлення таких відомостей лише особі, якої вони стосуються, не може визнаватись їх поширенням.

До відомостей, що порочать особу, слід відносити ті з них, які принижують честь і гідність громадянина або організації в громадській думці чи думці окремих громадян з точки зору додержання законів, загальновизнаних правил співжиття та принципів людської моралі.

4. У порядку цивільного судочинства не можуть розглядатися позови про спростування відомостей, які містяться у вироках та інших судових рішеннях, а також у постановах слідчих та інших відповідних органів, для оскарження яких законом встановлено інший порядок.

5. Роз'яснити судам, що згідно з п. 1 ч. 1 ст. 5 Цивільного процесуального ко­дексу України (далі — ЦПК) позов про спростування відомостей, що порочать честь і гідність, може бути пред'явлено особою, про яку поширені такі відомості, а так само близькими родичами цієї особи, коли відомості прямо чи посередньо їх порочать. Заінтересована особа має право на судовий захист у зазначеному по­рядку також у разі поширення таких відомостей щодо члена її родини або іншого родича, який помер.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 32 Конституції України та п. З ч. 1 ст. 5 ЦПК, кожен має право вимагати в судовому порядку спростування недостовірної інформації, що порочить честь і гідність членів його сім'ї.

Позов про спростування відомостей, які порочать честь і гідність непо­внолітнього або особи, визнаної недієздатною, може бути пред'явлено законним представником, який не є членом їх сім'ї (батьками, усиновителями, опікунами, піклувальниками), а також прокурором у порядку ст. 118 ЦПК.

У випадках поширення відомостей, що принижують репутацію організації, остання, якщо вона є юридичною особою, має право звернутися до суду з вимо­гами про їх спростування, незалежно від того, якою особою (фізичною чи юри­дичною) поширено ці відомості.

6. Відповідачем у справі про захист честі і гідності може бути фізична або юри­ дична особа, яка поширила відомості, що порочать позивача.

Якщо позов пред'явлено про спростування відомостей, опублікованих в пресі або поширених іншими засобами масової інформації (по радіо, телебаченню), як

623

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

відповідачі притягаються автор та відповідний орган масової інформації (редакція, агентство, інший орган, що здійснив випуск інформації). При публікації або іншому поширенні відомостей без позначення автора орган масо­вої інформації за вимогою суду зобов'язаний назвати особу, яка надала відомості, про спростування котрих пред'явлено позов.

Встановивши, що автор використав у публікації відомості, одержані з офіційного джерела, суд має обговорити питання про притягнення до участі в справі як відповідача організацію або службову особу, які надали оспорювані по­зивачем відомості.

При опублікуванні вказаних відомостей без зазначення автора (наприклад, в редакційній статті) відповідачем у справі має бути орган, що здійснив випуск ма­сової інформації.

У позовах про спростування відомостей, викладених у характеристиках, довідках та інших документах, відповідачами визнаються особи, які їх підписали, та підприємства, установи, організації, від імені котрих видано документ.

7. Судам необхідно враховувати, що згідно з ч. 2 ст. 124 Конституції України вимоги громадян або організацій про спростування опублікованих засобами ма­сової інформації відомостей, що не відповідають дійсності й порочать честь і гідність особи, розглядаються судами й у тому разі, коли ця особа попередньо не зверталася до органів масової інформації про спростування зазначених відомо­стей.

8. Роз'яснити, що при задоволенні позову суд повинен в резолютивній частині рішення зазначити, які саме відомості визнано такими, що не відповідають дійсності та порочать честь і гідність позивача, вказати на спосіб спростування І визначити строк, протягом якого воно має бути здійснене. В необхідних випад­ках суд може викласти текст спростування відомостей. За загальним правилом відомості, що порочать особу, повинні спростовуватись у спосіб найбільш близь­кий до способу їх поширення (шляхом публікації у пресі, повідомлення по радіо. телебаченню, оголошення на сході громадян, зборах трудового колективу, заміни документа та ін.).

9. Визначаючи спосіб спростування відомостей, суд відповідно до ст. 37 Зако­ну України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні» та іншо­го законодавства може зобов'язати редакцію (видавництво) опублікувати спрос­тування в спеціальній рубриці або на тій самій полосі і тим самим шрифтом, що й спростовуване повідомлення: в газеті — не пізніше місяця з дня набрання рішенням законної сили, в інших періодичних виданнях — у черговому підготов-люваному випуску.

При спростуванні відомостей по радіо чи телебаченню суд може зажадати від органу масової інформації, щоб резолютивна частина рішення була зачитана дик­тором в тій самій програмі або циклі передач і в той самий час — не пізніше міся­ця з дня набрання рішенням законної сили. Вільне редагування органом масово: інформації тексту рішення або коментар до нього, які за змістом є оспорюванням рішення, недопустимі.

10. Суди повинні мати на увазі, що виправдання підсудного в кримінальній справі про наклеп за відсутністю в його діях складу злочину не є перешкодою для потерпілого пред'явити позов у порядку, передбаченому ст. 7 Цивільного кодекс) України, оскільки вимоги про спростування відомостей, що ганьблять його честь і гідність, підлягають задоволенню і в разі їх помилковості.

Разом з тим виправдання підсудного за відсутністю події злочину або поши­рення відомостей, що відповідають дійсності, не надає потерпілому права вима-

624

Додатки

гати спростування відомостей у порядку цивільного судочинства в зв'язку з тим, що у вироку дано оцінку зазначеним обставинам.

11. Під наклепом, передбаченим ст. 125 Кримінального кодексу України, слід розуміти повідомлення винним невизначеній кількості осіб або хоча б одній лю­ дині завідомо неправдивих вигадок про начебто вчинений потерпілим проти­ правний чи аморальний вчинок або інших відомостей, що ганьблять потерпіло­ го. Завідомо неправдивістю визнається очевидний для винного факт невідповід­ ності відомостей дійсності.

Не є наклепом поширення дійсних відомостей, хоча вони і ганьблять по­терпілого, а так само поширення відомостей внаслідок сумлінної помилки особи в їх достовірності (наприклад, при одержанні з офіційних джерел). Не визнається наклепом і повідомлення неправдивих відомостей тільки потерпілому. В такому разі винний може нести відповідальність за образу при наявності ознак цього злочину.

На відміну від наклепу при образі винний принижує честь і гідність потерпіло­го шляхом висловлювання нецензурних чи брутальних слів,- вчиненням непри­стойних або насильницьких дій (жесту та ін.) чи дає непристойну оцінку особис­тим якостям чи поведінці потерпілого в формі, яка різко суперечить прийнятому спілкуванню між людьми.

Одночасне поширення завідомо неправдивих вигадок, що ганблять потер­пшого, та приниження його людської гідності, непристойними висловлювання­ми чи діями утворює сукупність злочинів і має кваліфікуватися за статтями 125 і 126 Кримінального кодексу України.

12. Судам слід відмежовувати наклеп від завідомо неправдивого доносу (ст. 177 Кримінального кодексу України), при якому дії винного полягають у повідо­мленні суду, прокурору, слідчому або органу дізнання завідомо неправдивих відо­мостей про начебто вчинений або підготовлюваний злочин з метою незаконного притягнення громадянина до кримінальної відповідальності.

13. Суди не повинні допускати безпідставної відмови в порушенні криміналь­них справ за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки наклепу або обра­зи в діях особи, на яку подано скаргу, а так само порушення справ при відсутності законних підстав.

За ознаками ч. 2 чи ч. З ст. 125 Кримінального кодексу України суддя або суд мають право порушити кримінальну справу і без скарги потерпілого. Порушену справу за ч. 2 чи ч. З, а відносно неповнолітнього і за ч. 1 цієї статті, а також що­до неповнолітнього за ст. 126 цього Кодексу, слід надіслати прокурору для прове­дення попереднього слідства.

При вирішенні питання про порушення чи відмову в порушенні справи за ст. 125 Кримінального кодексу України суддя або суд не можуть наперед оціню­вати докази і відмовляти в порушенні справи за мотивами того, що поширені відомості відповідають дійсності або не ганьблять потерпілого, або є наслідком помилки особи в їх достовірності, оскільки таку оцінку може зробити суд тільки після дослідження доказів у судовому засіданні.

До порушення кримінальної справи суддя або суд згідно з ч. 2 ст. 95 КПК України зобов'язані попередити скаржника про відповідальність за неправдивий донос та взяти у нього відповідну підписку.

14. Виходячи з положення ст. 124 Конституції України про те, що правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, матеріали кримінальної справи про злочин, передбачений ст. 125 або 126 КК, не можуть бути передані судом на роз­ гляд товариського суду в порядку, передбаченому ст. 51 КК та ст. 8 КПК.

625

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

15. Вирішуючи питання про вид та міру покарання особі, визнаній винною у наклепі або образі, суди повинні дотримуватись вимог ст. 39 Кримінального ко­дексу України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 1995 р. № 22 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

16. При прийнятті заяв у цивільних справах про захист честі і гідності судам слід більше уваги звертати на їх відповідність вимогам ст. 137 ЦПК України. Така заява має, зокрема, містити в собі дані про те, які саме відомості, що порочать особу, поширені відповідачем, з зазначенням часу, способу й осіб, яким такі відо­мості повідомлені, посилання на докази, що стверджують зазначені обставини, а також прохання про спростування відомостей. Позовна заява оплачується дер­жавним митом у встановленому ст. 64 ЦПК України розмірі. Невиконання зазна­чених вимог тягне наслідки, передбачені ст. 139 цього Кодексу.

17. Відповідно до ст. 7 Цивільного кодексу України, відповідач повинен дове­сти, що поширені ним відомості відповідають дійсності. На позивача покла­дається обов'язок довести лише факт поширення відомостей, які його порочать, особою, до якої пред'явлений позов. Проте позивач має право подати докази невідповідності дійсності таких відомостей.

18. У справах про злочини, передбачені ч. 1 ст. 125 та ст. 126 Кримінального кодексу України, потерпілому належить право підтримувати обвинувачення та подавати необхідні докази. У скарзі на ім'я суду потерпілий повинен викласти прохання про порушення справи щодо конкретної особи, вказати час, місце і спосіб поширення завідомо неправдивих вигадок або нанесення образи, навести докази, що підтверджують вчинення злочину.

19. При підготовці цивільної чи кримінальної справи до судового розгляду суддям необхідно ширше використовувати можливості сторін, потерпілого, підсудного у зібранні й поданні необхідних для розгляду справи доказів. При не­достатності доказів суд може вимагати від цих осіб подати додаткові докази або витребувати їх за клопотанням останніх (ст. ЗО ЦПК) або власною ініціативою (ст. 66 КПК).

20. До вирішення питання про порушення кримінальної справи про наклеп або образу суддя у відповідності зі ст. 27 КПК України повинен роз'яснити по­терпілому його право на примирення з особою, на яку подано скаргу. В разі, коли примирення досягнуто, суддя має право винести постанову про відмову в пору­шенні кримінальної справи, а суд (чи суддя одноособово) — винести ухвалу (постанову) про закриття справи за п. 6 ст. 6 КПК України. Проте слід мати на увазі, що не може бути закрита за примиренням потерпілого з обвинуваченим справа про наклеп або образу, порушена прокурором, а також у випадках, перед­бачених ч. ч. 4 і 5 ст. 27 КПК України.

21. Судам слід мати на увазі, що в одному провадженні в цивільній справі про спростування відомостей, які порочать честь і гідність громадянина або органі­зації, а так само у кримінальній справі по обвинуваченню у наклепі або образі мо­жуть розглядатися вимоги позивача (потерпілого) про відшкодування матеріаль­ної і моральної шкоди, завданої вказаними неправомірними діями. Суд вирішує такі вимоги відповідно до статей 440 і 441 Цивільного кодексу України, виходячи з принципу відшкодування винним шкоди у повному обсязі.

22. Звернути увагу судів, що відповідно до ст. 7 ЦК щодо вимог про спросту­вання відомостей, які порочать честь, гідність чи ділову репутацію, та про відшкодування моральної шкоди встановлено строк позовної давності в один рік. який в разі його пропуску з поважних причин може бути поновлено судом.

626

Додатки

22^і. Судам необхідно враховувати, що згідно з п. 10 ст. 65 ЦПК ціна позову, жкий складається з кількох самостійних вимог, визначається загальною сумою них вимог, за винятком вимог про відшкодування моральної (немайнової) шко­ли. Тому вимоги про відшкодування моральної шкоди, заявлені у справі за позо­вом про захист честі, гідності і ділової репу^дцйу а також вимоги, заявлені самостійно, оплачуються державним мдаоадгза ставками, встановленими для по­зовів немайнового характеру.

23. Судам слід використовувати широкі можливості, що надає розгляд справ про захист честі і гідності в підвищенні культури спілкування між людьми, глиб­іне з'ясовувати причини поширення неправдивих вигадок та приниження людсь­кої гідності образою, реагувати окремими ухвалами (постановами) на непристой­ну поведінку громадян, а також на умови, що викликали між ними конфлікт.

24. Вказати судам на необхідність своєчасного і повного виконання рішень та вироків. Не можна вважати рішення виконаним, якщо засіб масової інформації, зобов'язаний спростувати відомості, шляхом поміщення коментаря оспорює судове рішення, яке набрало законної сили.

Якщо відомості, які порочать особу, не будуть спростовані відповідачем, то за вимогою позивача суд видає виконавчий лист і вживає заходів до виконання рішення. При невиконанні або неналежному виконанні у встановлений строк рішення про спростування таких відомостей суд може накласти на порушника штраф у порядку і розмірі, передбачених ст. 417 ЦПК України. Штраф стягується в дохід держави. Сплата штрафу не звільняє порушника від обов'язку виконати передбачену судовим рішенням дію.

25. Судовим колегіям Верховного Суду України, іншим судам касаційної та наглядної інстанцій при розгляді зазначених справ у касаційному та наглядному порядку необхідно своєчасно виправляти помилки судів першої інстанції, систе­ матично аналізувати причини скасування та зміни рішень і вироків, узагальню­ вати судову практику, використовуючи одержані дані для усунення недоліків у за­ стосуванні законодавства й запобіганні фактам посягань на честь і гідність грома­ дян, репутацію організацій.

Верховний Суд України

РОЗ'ЯСНЕННЯ

від 4 серпня 2001 р.

Правові позиції щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ

(Зобов'язання, що виникають з угод)

1. Згідно з ч. 2 ст. 63 Цивільного кодексу Української РСР 1963 р. (далі — ЦК 1963 p.) наступне схвалення власником угоди, вчиненої щодо його майна особою, якій він не надавав відповідних повноважень, робить цю угоду дійсною з момен­ту її укладення.

2. Відповідно до ст. 46 ЦК, недодержання простої письмової форми угоди тяг­не за собою її недійсність, тільки у випадках, прямо передбачених законом, а в інших — лише позбавляє сторони права у разі виникнення спору посилатися для підтвердження угоди на показання свідків. У останніх випадках судом можуть

627

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

братися до уваги інші засоби доказування (наприклад, розписка про одержання за майно грошей на підтвердження наявності договору купівлі-продажу).

3. На підставі ч. 2 ст. 47 ЦК суд може визнати дійсною угоду, що потребує но­таріального оформлення, коли сторони досягли згоди за всіма її істотними умо­вами і одна із сторін повністю або частково виконала її, а друга ухиляється д; нотаріального оформлення останньої за відсутності передбачених-законодавст-вом перешкод для цього, у тому числі шляхом укладення щодо предмета зобов'язань нотаріально оформленої угоди з іншою особою.

4. Відповідно до ст. 208 ЦК, суд вирішує питання про примусове виконання не виконаного боржником зобов'язання, якщо його предметом є передача у власність або користування кредиторів індивідуально визначеної речі, а коли боржником є юридична особа чи інший підприємець, діяльність яких пов'язана з виготовленням, продажем, збутом речей, визначених родовими ознаками, — і про передачу таких речей. У разі невиконання боржником зобов'язання викона­ти певну роботу, щодо виконання якої кредитором за рахунок боржника немає обмежень у законодавстві чи в договорі, суд за позовом кредитора стягує з борж­ника витрати на виконання цієї роботи. У решті випадків невиконання зо­бов'язань предметом судового розгляду є вимоги про відшкодування завданих цим збитків (ст. 203 ЦК), про стягнення неустойки (ст. 204 ЦК), а не про приму­сове виконання зобов'язання.

5. Правила статей 238, 239 ЦК про відповідальність продавця за відсудження у покупця проданої речі не означають, що продавець несе відповідальність переї покупцем із підстав втрати останнім права власності на придбане майно лише б цих випадках.

Згідно зі ст. 225 ЦК право продажу майна, крім випадків примусового прода­жу, належить власникові. Якщо продавець не є власником, покупець набуває пра­ва власності лише в тих випадках, коли відповідно до ст. 145 ЦК власник не впраЕ витребувати від нього майно.

У тому разі, коли покупець доведе, що куплене у продавця майно вилучене в нього або повернене ним власнику відповідно до ст. 145 ЦК, він має право вима­гати на підставі ст. 48 ЦК визнання договору купівлі-продажу недійсним і повер­нення йому сплаченої грошової суми.

6. Коли продавець на порушення договору не передає покупцеві продану річ. останній відповідно до ст. 231 ЦК вправі вимагати передачі йому цієї речі й відшкодування завданих затримкою збитків або відмовитись від виконання дого­ вору й вимагати відшкодування збитків.

Якщо виконання договору про майбутній продаж автомобіля чи інших речей за визначеними сторонами умовами стало неможливим у зв'язку зі зрос­танням цін на одержувані продавцем для реалізації товари, відповідно до правил ст. 209 ЦК продавця можна зобов'язати передати покупцеві річ за визначеною договором ціною покласти на нього відповідальність за невико­нання зобов'язання лише в тих випадках, коли умови договору не були вико­нані з його вини або коли договором було передбачено його відповідальність і за відсутності вини.

7. Відповідно до ст. 162 ЦК, банк не має права односторонньо змінювати умо­ ви укладеного з вкладником договору щодо визначеного розміру ставки й у тому разі, коли цим договором передбачалась можливість перегляду її розміру відповідно до кон'юнктури і рівня інфляції.

Зобов'язання щодо розміру відсотків може бути припинене відповідно до ст. 220 ЦК угодою сторін про заміну цього зобов'язання іншим.

628

Додатки

8. При розгляді позовів до Державного експортно-імпортного банку України (далі — Укрексімбанк) про видачу грошового вкладу, що вносився на рахунок по­ зивача до Банку зовнішньоекономічної діяльності СРСР (далі — Зовнішеконом- банк СРСР), необхідно мати на увазі, що Україна прийняла на себе зобов'язання за внутрішнім боргом уряду колишнього СРСР у межах залишку вкладів у Ощад­ ному банку, випущених і непогашених позик 1982 і 1990 років, сум компенсацій громадянам на внески за довгостроковими договорами страхування, іншої забор­ гованості Держбанку СРСР за коштами, використаними для фінансування вит­ рат союзного бюджету.

Витрати по обслуговуванню цього внутрішнього боргу колишнього СРСР провадяться Україною за рахунок державного бюджету. Порядок і форми вико­нання цих зобов'язань через Ощадний банк визначаються відповідно до законів від 16 вересня 1992 р. «Про державний борг України», від 21 листопада 19% р> «Про державні гарантії і відновлення заощаджень громадян України» (зі змінами від 17 січня 1997 р. і 24 березня 1998 p.), інших нормативно-правових актів України.

Компенсація заощаджень громадян, поміщених у облігації Державної цільової безпроцентної позики СРСР 1990 p., облігації Державної внутрішньої виграшної позики 1982 p., державні казначейські зобов'язання СРСР, сертифікати Ощадно­го банку СРСР, провадиться виключно в грошовій формі в строки й у порядку, визначених Кабінетом Міністрів України.

Укрексімбанк не є правонаступником Зовнішекономбанку СРСР, і зобов'я­зань за боргами останнього Україна на себе не приймала. Тому на цей банк України може бути покладено обов'язок виплатити суми, внесені на ім'я позива­ча в Зовнішекономбанк СРСР, якщо зазначені внески надійшли від останнього на рахунок тих його структурних підрозділів в Україні, які були включені до скла­ду Укрексімбанку.

Разом з тим слід мати на увазі, що у зв'язку зі згодою Російської Федерації частково компенсувати суму заблокованих у колишніх відділеннях зазначеного банку СРСР вкладів найбільш незахищених фізичних осіб України Кабінет Міністрів останньої постановою від 2 грудня 1997 р. № 1353 «Про порядок розра­хунків з громадянами — власниками рахунків у колишніх відділеннях Зовнішеко­номбанку СРСР на території України» визначив Укрексімбанк уповноваженим банком щодо цих розрахунків.

Кошти, що сплачуються цим банком України за рахунок перерахованих Зовнішекономбанком Російської Федерації, мають цільовий характер і призначені для розрахунків із найбільш незахищеними вкладниками (пенсіонерами, непра­цездатними громадянами з мінімальними доходами і малозабезпеченими громадя­нами, особами, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, ветерана­ми війни, громадянами, які мають право на спадщину померлого вкладника).

9. При вирішенні питання про переведення на підставі ст. 114 ЦК прав і обов'язків покупця за договором купівлі-продажу, укладеним із порушенням пра­ ва привілеєвої купівлі частки у спільній частковій власності, в умовах інфляції суд має виходити з дійсної вартості частки на час розгляду справи і з'ясовувати, чи спроможний позивач її сплатити.

10. Чинне законодавство не передбачає заборони на відчуження учасником спільної часткової власності на квартиру своєї частки з додержанням правил ст. 114 ЦК про належне іншим її учасникам право привілеєвої купівлі цієї частки.

Згідно з роз'ясненнями Пленуму Верховного Суду України, даними в п. 14 постанови від 22 грудня 1995 р. № 20 «Про судову практику у справах за позова-

629

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

ми про захист права приватної власності», квартира, що є спільною сумісною чи спільною частковою власністю, на вимогу учасника (учасників) останньої підля­гає поділу в натурі, якщо сторонам можливо виділити ізольовані жилі та інші приміщення з самостійними виходами, які можуть використовуватись як окрем: квартири або які можна переобладнати в такі квартири. У протилежному випад­ку може бути встановлено порядок користування приміщеннями квартири, якщо про це заявлено позов.

Відповідно до ст. 113 ЦК, суд може визначити порядок користування жилим приміщенням для учасників спільної власності на квартиру, які в ній проживав ють, і в тому разі, коли кожному з них не може бути виділено ізольоване примі­щення.

Вимоги учасника спільної власності, який не проживає в квартирі, про вста­новлення порядку користування нею можуть бути задоволені, якщо є можливість надати йому ізольоване жиле приміщення відповідно до його частки або коли інші учасники спільної власності перешкоджають продовженню користування приміщенням.

11. Відповідно до ч. 2 ст. 195 ЦК, грошова сума, що видається однією з до­ говірних сторін у рахунок належних з неї за договором платежів другій стороні на підтвердження укладення договору й на забезпечення його виконання (завдаток», зчищається у другої сторони, якщо укладений договір не був виконаний з вини сторони, що дала завдаток. Коли ж відповідальною за невиконання укладеного договору є сторона, яка одержала завдаток, вона повинна повернути його другій стороні у подвійному розмірі.

Правила ч. 2 ст. 195 ЦК про залишення завдатку особі, яка його одержала, або стягнення з неї подвійної суми завдатку застосовується в тих випадках, коли між сторонами було укладено договір, але він не виконується з вини якоїсь із сторін У тих випадках, коли сторони домовились укласти договір, але відповідно його не оформили, сплачені в рахунок виконання договору платежі повертаються в тому розмірі, в якому вони давались.

12. У разі відмови судом у визнанні дійсним договору купівлі-продажу будин­ку, який не було нотаріально оформлено, одержані стороною за розпискою гроші не можуть бути визнані передбаченим ст. 195 ЦК завдатком, який сторона, шо його одержала і не виконала договір, повинна сплатити другій стороні у подвійному розмірі. Правила ст. 195 ЦК поширюються на випадки, коли договір було укладено, а сторона його не виконує. У цьому ж разі договір не був укладе­ний, оскільки не було додержано обов'язкової для цього нотаріальної форми.

13. Оскільки застава є способом забезпечення зобов'язань, договір про неї має укладатись у формі, передбаченій ст. 13 Закону «Про заставу», тобто письмово.

У випадках, коли предметом застави є нерухоме майно, транспортний засіб, космічний об'єкт, товари в обороті або у переробці, договір застави повинен бути нотаріально посвідчений на підставі відповідних правовстановлюючих доку­ментів. Виходячи з того, що за ст. 16 зазначеного Закону право застави у шгх випадках виникає з моменту нотаріального посвідчення договору, на останній не можуть поширюватись правила ч. 2 ст. 47 ЦК щодо випадків можливого визнан­ня дійсним договору, укладеного без додержання обов'язкового для нього нотаріального оформлення.

14. При вирішенні спорів про платежі, пов'язані із застосуванням цін і тарифів на певну продукцію, товари й послуги, на які поширюється державне регулюван­ ня цін, необхідно враховувати, що таке регулювання провадиться і здійснюється в межах і органами, визначеними повноваженнями центральних органів вико-

630

Додатки

навчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін і тарифів на окремі види продукції, товарів і послуг (затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 1996 p.).

Згідно з цими повноваженнями, наприклад, Мінфін за погодженням із Мінекономіки та НБУ затверджує ціни на дорогоцінні метали у виробах і брухті та коштовне каміння, що скуповується у населення; Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні ііміністрації встановлюють граничні розміри плати за проживання робітників і стужбовців^у^гуртожитках^ розмір-шіаіи за тіохлуги-_г^ноліад^юіьс^_медичними витверезникамиїтрІГорганах внутрішніх справ громадянам у нетверезому стані.

15. За передбаченим ст. 430 ЦК договором про сумісну діяльність, укладеним між громадянами, сторони зобов'язуються сумісно діяти для задоволення своїх особистих побутових потреб. Згідно з ч. 2 ст. 17 Закону «Про власність» майно, придбане внаслідок спільної праці громадян, що об'єдналися для спільної діяль­ ності, є їхньою спільною частковою власністю, якщо інше не встановлено письмовою угодою між ними. Розмір частки кожного визначається ступенем його трудової участі.

Випадки, коли громадяни об'єднують свої кошти для поїздки за кордон, прид­бання товарів, путівок для лікування, не мають ознак договору про сумісну діяльність (немає самої сумісної діяльності), і тому спори, що виникають у таких випадках, щодо прав і обов'язків сторін мають вирішуватися не за правилами ста­тей 430-433 ЦК, а виходячи із загальних положень ЦК про зобов'язання.

Чинне законодавство не передбачає відшкодування моральної шкоди за нена­лежне виконання зобов'язань у цих правовідносинах.

16. Згідно зі ст. 371 ЦК за договором добровільного страхування майна при на­станні зазначеної у договорі події (страхового випадку) страхова організація зобов'язана відшкодувати страхувальникові понесену шкоду в межах обумовле­ної договором суми, а не вартість майна на час страхового випадку. Положення цієї норми закону поширюються і на випадки добровільного страхування транс­портних засобів.

17. При розгляді справ за участю підприємств транспорту слід враховувати зідповідні положення Закону «Про транспорт» (уведений в дію з 11 січня 1995 p.), зокрема: підприємства транспорту відповідають за втрату, нестачу, псування і по­шкодження прийнятого для перевезення вантажу та багажу в розмірі фактичної шкоди, якщо вони не доведуть, що втрата, нестача, псування або пошкодження сталися не з їхньої вини (ст. 13); дисципліна працівників транспорту регулюється статутами (положеннями) про дисципліну працівників окремих видів транспор­ту, які затверджуються Кабінетом Міністрів України за погодженням із заповідними профспілками (ст. 17).

18. Визначаючи розмір грошової компенсації за майно, яке відповідач мав повер­нути в натурі, але з різних причин не повертає, суд повинен враховувати, що згідно зі ст. 203 ЦК у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання боржни­ком він зобов'язаний відшкодувати кредитору завдані цим збитки, зокрема, повер­нути таку суму грошей, яку потрібно витратити, щоб придбати на час розгляду заяви майно, яке належало кредитору і не було повернене в натурі боржником.

19. Якщо майно було продане в порядку, встановленому для виконання судо­вих рішень, скасування в наступному вироку суду, відповідно до якого провади­лось виконання, згідно з ч. 2 ст. 145 ЦК не може бути підставою для задоволення

631

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

судом вимог про витребування майна від добросовісного набувача і визнання І зв'язку з цим договору купівлі-продажу недійсним.

20. Відповідно до ст. 145 ЦК, від добросовісного набувача майно може бути ви­ требувано лише в тому разі, коли воно було загублене власником або особою, якій власник передав його у володіння, або викрадене у того чи іншого, або вибу­ ло з їх володіння іншим шляхом поза їхньою волею.

При відмові у позові про визнання договору купівлі-продажу недійсним у зв'язку з тим, що покупець є добросовісним, з особи, яка провела відчуження майна за відсутності права на це, відповідно до ст. 440 ЦК стягується на користь власника дійсна вартість майна на час розгляду справи.

21. Законодавство не передбачає індексації сум, що стягуються у випадках визнання договору чи іншої угоди недійсною, повернення неякісного товару кредиту тощо.

22. З метою ліквідації заборгованості в забезпеченні легковими автомобілями працівників сільського господарства за продаж державі зерна та здачу споживчій кооперації м'яса в 1991 р. розпорядженням Кабінету Міністрів України від 4 лип­ня 1992 р. № 407-р (згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 4 липня 1991 р. № 67) відповідні міністерства були зобов'язані забезпечити у 1992 р. виділення для продажу вказаній категорії працівників 8790 автомобілів, у тому числі ЗАЗ-102 «Таврія»-8162 (замість автомобілів «Жигулі» і «Москвич»). ЗАЗ-968м-278, ЗАЗ-969-350 автомобілів.

Раді міністрів Автономної Республіки Крим, обласним, Київській і Севасто­польській міським державним адміністраціям разом з Мінсільгоспом України запропоновано організувати реалізацію легкових автомобілів за роздрібними цінами, що діяли на 31 грудня 1991 р.

Мінфіну України — компенсувати торговельним організаціям за рахунок дер­жавного бюджету різницю між фактичними роздрібними цінами на момент придбання зазначених автомобілів і тими, що діяли на 31 грудня 1991 р.

Продаж автомобілів у зазначеному порядку особам, які не є працівниками сільського господарства, але перед якими відповідно до вказаного розпоряджен­ня була заборгованість у продажу автомобілів, є підставою для визнання догово­ру купівлі-продажу недійсним.

При розгляді справи щодо наслідків продажу автомобілів особам, яким цим розпорядженням вони не виділялися, суд має враховувати роз'яснення Пленум} Верховного Суду України, дані у пунктах 6 і 7 постанови від 28 квітня 1978 р. № З «Про судову практику в справах про визнання угод недійсними». Зокрема, в раз: встановлення, що особа, яка придбала автомобіль на умовах, передбачених роз­порядженням Кабінету Міністрів України, уклала договір купівлі-продажу з ме­тою, завідомо суперечною інтересам держави і суспільства (наприклад, незакон­но придбати автомобіль із державною дотацією), суд визнає цей договір недійсним на підставі ст. 49 ЦК. За відсутності в особи, в якої не було умислу на вчинення угоди із зазначеною метою, можливості повернути торговельній організації автомобіль у такому стані, в якому він був проданий, суд стосовно до правил ч. 2 ст. 48 ЦК замість повернення їй автомобіля має передати його в дохи держави, а на відшкодування його вартості залишити торговельній організації суму, одержану за договором.

За відсутності в сторони (сторін) умислу на вчинення суперечної інтересам держави й суспільства угоди і наявності згоди торговельної організації на одер­жання від покупця доплати до існуючих на час продажу (вирішення спору» роздрібних цін (за умови, що доплата з бюджету не одержана або повернена) з

632

Додатки

юкупця може бути стягнено різницю в цінах без визнання договору 'йсним.

23. Оскільки придбання майна з прилюдних торгів є фактично угодою про штівлю-продаж, сторонами в якій є боржник і набувач, визнання недійсними

торгів, або свідоцтва про придбання майна при залишенні останнього набу-ем за собою, коли торги не відбулися, може мати місце в позовному провад­женні як із підстав, передбачених ст. 399 ЦПК, так і відповідно до загальних норм ПК про недійсність угод.

24. У тих випадках, коли власник квартири передав документи (свідоцтво про право власності на неї, технічний паспорт, паспорт власника тощо) або саму ізартиру іншій особі для укладення за усним дорученням договору оренди, а ос- [юння, видаючи себе за власника, уклала договір купівлі-продажу квартири і звикла, власник із підстав, що ця особа обманула його і без відповідних повнова­ жень, не будучи власником квартири, продала її, може вимагати визнання дого­ вору купівлі-продажу недійсним на підставі ст. 48 ЦК.

При добросовісності покупця цей договір може бути визнаний недійсним у тому разі, коли згідно зі ст. 145 ЦК власник вправі витребувати від нього майно.

При задоволенні позову про визнання договору купівлі-продажу недійсним сплачені покупцем за квартиру гроші стягуються з особи, яка їх не одержала при незаконному продажу. Якщо таку особу не буде встановлено, ці гроші стягуються з власника, який допустив недбалість при передачі документів і квартири для здачі її в оренду і через цю недбалість призвів покупця до збитків.

25. Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, даних у підпункті «є» п. 16 постанови від 28 квітня 1978 р. № 3 «Про судову практику в справах про визнання угод недійсними», визнання угоди недійсною може мати місце й після смерті громадянина, який був її учасником, у тому числі з підстав, передбачених ст. 55 ЦК. Такі вимоги можуть бути заявлені другою стороною, спадкоємцями померлого, іншими заінтересованими особами та прокурором.

26. Якщо при вирішенні позову про визнання договору купівлі-продажу недійсним із підстав, що насправді покупцем є інша особа, суд встановить, що фактично майно було придбане за кошти іншої особи і для неї та що інших підстав для визнання цієї угоди недійсною немає, вказаний договір відповідно до статей 58, 60 ЦК визнається недійсним лише в частині, що стосується покупця, і покупцем за цим договором визнається особа, за рахунок коштів якої і для якої фактично укладався цей договір.

Зокрема, за умови доведеності, що за договором купівлі-продажу автомобіль насправді був куплений не зазначеним у договорі покупцем, а іншою особою, за її кошти, суд відповідно до ст. 58 ЦК може визнати, що вказаний договір у час­тині, що стосується покупця, є удаваною угодою і що дійсним покупцем за цим договором є особа, для якої за її кошти був куплений автомобіль.

Договір купівлі-продажу, вчинений особою, яка користувалась пільгами щодо купівлі, за кошти іншої особи і для неї, за позовом останньої може бути відпо­відно до ст. 58 ЦК визнаний недійсним у частині, що стосується покупця, з одно­часним визнанням, що покупцем за цим договором є особа, за кошти якої і для якої фактично відбулась купівля.

27. Відповідно до ст. 58 ЦК, суд обмежується постановлениям рішення про виз­ нання оспореної угоди недійсною, коли встановить, що ця угода була мнимою, тобто укладеною лише про людське око, без наміру створити юридичні наслідки.

Якщо ж суд встановить, що оспорена угода є удаваною, укладеною з метою приховання іншої угоди (наприклад, що договір дарування приховує купівлю-

633

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

продаж), суд, визнаючи укладену сторонами угоду недійсною, разом з тим зазна­чає, яка між сторонами була укладена угода, що приховувалась, і застосовує пра­вила, які регулюють цю угоду.

28. При визнанні угоди недійсною або розірванні договору у випадках, перед­ бачених законом, стороні повертаються майно чи грошові суми, що були предме­ том угоди. На вимогу заінтересованої сторони належні їй суми можуть бути виз­ начені судом з урахуванням збитків, яких вона зазнала внаслідок інфляції, майнових вигід, що набула при цьому інша сторона, якою повертається майно або яка мала його повернути, але не повернула (статті 203, 469 ЦК). Слід визнати правильною практику судів, які залежно від характеру зобов'язань визначають вартість майна (послуг, робіт) з урахуванням цін (вартості) на нього в цій місце­ вості на час розгляду справи, а коли йдеться про повернення грошових сум. враховують ступінь інфляції за даними Мінстату України, якщо угодою не були встановлені умови використання грошових сум та їх повернення.

Відповідно до ст. 206 ЦПК, присуджуючи майно в натурі, суд має вказати кон­кретну суму його вартості, яку належить стягнути з відповідача, якщо при вико­нанні рішення присудженого майна не буде в наявності. Вказівка в рішенні на те­що в цих випадках майно має бути повернено з урахуванням ступеня інфляції, не відповідає цій нормі.

Визначаючи дійсну вартість майна на час розгляду справи, суд може врахува­ти як висновки експертизи, так й інші докази (документи про рівень ринкових, біржових цін тощо).

29. Згідно зі ст. 419 ЦК при втраті, нестачі або пошкодженні майна, що бую здано на схов, охоронець відшкодовує завдані цим збитки відповідно до обов'яз­ку, передбаченого в законі або договорі. Якщо ж у договорі або в законі такого обов'язку не передбачено, охоронець відповідає за втрату і нестачу майна в розмірі вартості останнього або тієї його частини, якої не вистачає, а за пошкод­ження майна — в розмірі суми, на яку знизилась його вартість. Відшкодування в натурі цим законом не передбачене.

30. При вирішенні спорів, пов'язаних з обміном будинків чи іншого майна, судам слід враховувати, що до договору міни відповідно до ст. 242 ЦК застосову­ються правила про договір купівлі-продажу, якщо інше не випливає зі змісті' відносин сторін. Зокрема, відповідно до ст. 234 ЦК, одержання внаслідок обмін}" речі неналежної якості, якщо її недоліки не були застережені особою, яка давалі річ в обмін, дає особі, що її одержала, підставу вимагати невизнання договору обміну недійсним, а заміни речі, визначеної в договорі родовими ознаками, річчю належної якості, або відповідної доплати, або безоплатного усунення не­доліків речі чи відшкодування коштів, витрачених на їх усунення, або розірванні договору з відшкодуванням збитків, яких зазнала особа у зв'язку з одержанням речі неналежної якості.

31. Відповідно до ст. 18 Декрету Кабінету Міністрів України «Про страхуван­ня» і ст. 19 Закону України «Про страхування», що діє з моменту його опубліку­вання (ГУ — 1996. — 11 квіт), при настанні страхового випадку страхова ор­ганізація зобов'язана здійснити виплату страхової суми або страхового відшкоду­вання за заявою страхувальника, його правонаступника або третіх осіб, визначе­них умовами страхування, у передбачений договором термін. Страховик несе майнову відповідальність за несвоєчасну виплату страхової суми (страхового відшкодування) шляхом сплати страхувальнику неустойки (штрафу, пені), розмір якої визначається умовами договору страхування.

634

Додатковий матеріал до розділу «Сімейне законодавство»

Пленум Верховного Суду України

ПОСТАНОВА

від 15 травня 2006 р. № З

Про застосування судами окремих норм

Сімейного кодексу України при розгляді справ

щодо батьківства, материнства

та стягнення аліментів

З метою забезпечення правильного й однакового застосування судами законо­давства у справах про визнання або оспорювання батьківства, материнства та стягнення аліментів, керуючись ст. 55 Закону України від 7 лютого 2002 р. -V 3018-Ш «Про судоустрій України», Пленум Верховного Суду України поста­новляє:

1. Звернути увагу судів на те, що за загальним правилом дії законів та інших нормативно-правових актів у часі (ч. 1 ст. 58 Конституції України) норми Сімей­ ного кодексу України (далі — СК України) застосовуються до сімейних відносин, які виникли після набрання ним чинності, тобто не раніше 1 січня 2004 р.

До сімейних відносин, які вже існували на зазначену дату, норми СК України застосовуються в частині лише тих прав і обов'язків, що виникли після набрання ним чинності. Ці права й обов'язки визначаються на підставах, передбачених СК України.

2. При розгляді справ названих категорій суди мають ураховувати, що відпо­відно до п. 2 розд. VII «Прикінцеві положення» СК України норми законодавст­ва, які регулювали шлюбно-сімейні правовідносини, втратили чинність із 1 січня -004 р., за винятком норм розд. V «Акти громадянського стану» Кодексу про дпюб та сім'ю України (далі — КпШС України), які зберігають чинність у час­тині, що не суперечить СК України, до прийняття спеціального закону.

3. Оскільки підстави для визнання батьківства за рішенням суду, зазначені у ст. 128 СК України, істотно відрізняються від підстав його встановлення, перед­бачених у ст. 53 КпШС України, суди, вирішуючи питання про те, якою нормою

635

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

слід керуватися при розгляді справ цієї категорії, повинні виходити з дати народ­ження дитини.

Так, при розгляді справ про встановлення батьківства щодо дитини, яка наро­дилася до 1 січня 2004 p., необхідно застосовувати відповідні норми КпШС Ук­раїни, беручи до уваги всі докази, що достовірно підтверджують визнання відповідачем батьківства, в їх сукупності, зокрема, спільне проживання й веден­ня спільного господарства відповідачем та матір'ю дитини до її народження, спільне виховання або утримання ними дитини.

Справи про визнання батьківства щодо дитини, яка народилася не раніше 1 січня 2004 p., суд має вирішувати відповідно до норм СК України, зокрема ч. 2 ст. 128, на підставі будь-яких доказів, що засвідчують походження дитини вії певної особи й зібрані з дотриманням норм цивільного процесуального законо­давства.

4. Справи про визнання батьківства суд розглядає у позовному провадженні. У таких справах позови осіб, зазначених у ч. З ст. 128 СК України, приймають­ ся до судового розгляду, якщо:

• дитина народжена матір'ю, яка не перебуває у шлюбі, немає спільної заяви батьків, заяви батька або рішення суду і запис про батька дитини в Книзі реєстрації народжень учинено за прізвищем матері, а ім'я та по батькові дитини записано за вказівкою матері (ч. 1 ст. 135 СК України);

• у разі смерті матері, а також за неможливості встановити місце її проживан­ня запис про неї та про батька дитини вчинено за заявою родичів, інших осіб або уповноваженого представника закладу охорони здоров'я, в якому народилася ди­тина (ч. 1 ст. 135 СК); — батьки дитини невідомі і запис про них у Книзі реєстрації народжень учинено за рішенням органу опіки та піклування (ч. 2 ст. 135 СК Ук­раїни).

Із позовом про визнання батьківства чи материнства можуть звертатися до су­ду лише особи, зазначені у СК. У разі пред'явлення такого позову іншими особа­ми суддя відповідно до п. З ч. З ст. 121 Цивільного процесуального кодексу України (далі — ЦПК України) відмовляє у відкритті провадження у справі, оскільки в таких випадках позивач не має права представляти інтереси дитини.

Поняттям «родичі», яке вживається в СК України, охоплюються такі особи: баба, дід, прабаба, прадід, повнорідні брат і сестра.

«Членами сім'ї» є мачуха, вітчим, які проживають однією сім'єю з малолітніми або неповнолітніми пасинком, падчеркою.

«Інші особи» — це особи, в сім'ї яких виховується дитина. Ними можуть бути тітка, дядько, двоюрідні сестра, брат, а також сусіди чи інші сторонні особи.

5. Спір про походження дитини від осіб, які не перебувають у шлюбі між собою і не подали в державні органи реєстрації актів цивільного стану (далі — органи РАПС) спільної заяви про реєстрацію їх як батьків, суд може вирішувати за заявою про визнання батьківства, поданою: одним із батьків; особою, котра вважає себе батьком; опікуном (піклувальником) дитини; іншою особою, на утриманні якої вона перебуває; самою дитиною, яка досягла повноліття.

При зверненні до суду особи, на утриманні якої перебуває дитина і яка не є опікуном (піклувальником), або чоловіка, котрий не перебував у шлюбі з матір'ю дитини, яка (матір) померла чи оголошена померлою, визнана недієздатною, безвісно відсутньою, позбавлена батьківських прав або не проживає з дитиною не менше шести місяців і не виявляє про неї материнської турботи й піклування, дія захисту інтересів дитини до участі у справі необхідно залучити орган опіки та піклування.

636

Додатки

6. Особа, котра вважає себе батьком дитини, народженої жінкою, яка в момент зачаття або народження дитини перебувала в шлюбі з іншим чоловіком, має право пред'явити до останнього, якщо того записано батьком, позов про визнання свого батьківства. Згідно зі ст. 129 СК України зазначена особа може звернутися з такими вимогами у межах строку позовної давності (один рік), перебіг якого починається з дня, коли ця особа дізналася або могла дізнатися про своє батьківство.

У тих випадках, коли батьком дитини записано конкретну особу, вимоги про визнання батьківства мають розглядатись одночасно з вимогами про виключен­ня відомостей про цю особу як батька з актового запису про народження дитини.

7. За умов, зазначених у п. 4 цієї постанови, заяву до суду про визнання мате­ ринства відповідно до ст. 131 СК України може подати особа, яка вважає себе матір'ю дитини.

Суд визнає материнство, якщо походження дитини від певної жінки, підтвер­джено відповідними доказами, у тому числі висновками експертизи.

У разі смерті чоловіка, який не перебував у шлюбі з матір'ю дитини, або смерті жінки, котра вважалась матір'ю останньої, факт їхнього батьківства (материнст­ва) може бути встановлено за рішенням суду в окремому провадженні.

Заяви про встановлення факту як батьківства, так і материнства суд приймає до розгляду, якщо запис про батька (матір) дитини в Книзі реєстрації народжень учинено згідно зі ст. 135 СК України.

Із заявою про встановлення факту батьківства до суду мають право звернутися матір, опікун (піклувальник) дитини, особа, яка її утримує та виховує, а також са­ма дитина, котра досягла повноліття, а факту материнства — батько й інші пере­лічені особи. Усі вони беруть участь у справі як заявники, а органи опіки та піклу­вання й інші особи (залежно від обставин справи) — як заінтересовані особи.

8. Умови та порядок визнання батьківства визначено законом, тому в справах названої категорії суд не може визнавати мирові угоди.

Якщо відповідач виявить бажання добровільно подати заяву до органу РАЦС про реєстрацію свого батьківства, суд має відкласти розгляд справи або оголоси­ти перерву на строк, необхідний для вирішення питання в такому порядку, а в разі надання нового свідоцтва про народження дитини — закрити провадження у справі за відсутністю підстав для її судового розгляду (п. 1 ст. 205 ЦПК України).

9. Відповідно до статей 213, 215 ЦПК України, рішення щодо визнання батьківства (материнства) має ґрунтуватися на всебічно перевірених судом даних, ідо підтверджують або спростовують заявлені вимоги чи заперечення проти них, а його резолютивна частина — містити всі відомості, необхідні для реєстрації батьківства (материнства) в органах РАЦС (прізвище, ім'я та по батькові матері й батька, число, місяць і рік їх народження, громадянство, а також номер актового запису про народження дитини, коли та яким органом його вчинено).

Питання щодо походження дитини суд вирішує на підставі будь-яких доказів про це. Висновки експертизи, у тому числі судово-генетичної, необхідно оціню­вати з урахуванням положень ст. 212 ЦПК України, згідно з якою жоден доказ не має для суду наперед установленого значення, він оцінює докази в їх сукупності, а результати оцінки відображає в рішенні з наведенням мотивів їх прийняття чи відхилення.

У разі коли ухилення сторони у справі зазначеної категорії від участі в експер­тизі або від подання необхідних матеріалів, документів тощо унеможливлює її проведення, суд відповідно до ст. 146 ЦПК України може визнати факт, для з'ясу­вання якого її було призначено, або відмовити в його визнанні (залежно від того,

637

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

хто зі сторін ухиляється, а також яке значення має для них ця експертиза). Якщо відповідач у такій справі ухиляється від участі у проведенні судово-біологічної (судово-генетичної) експертизи, суд вправі постановити ухвалу про його приму­совий привід.

10. Роз'яснити судам, що в судовому порядку батьківство може бути оспорено як у випадках, коли в Книзі реєстрації народжень батьками дитини записано осіб, які перебували у шлюбі між собою (статті 122, 124 СК України), так і тоді, коли при реєстрації народження дитини її батьком на підставі спільної заяви батьків або заяви чоловіка, котрий визнавав себе батьком, записано особу, яка не перебувала у шлюбі з матір'ю дитини (статті 126, 127 СК України).

11. Судам слід ураховувати, що відповідно до ст. 136 СК України оспорювання батьківства можливе тільки після реєстрації народження дитини і до досягнення нею повноліття, а в разі її смерті не допускається.

Оспорити батьківство мають право особа, яка записана батьком дитини в Кню: реєстрації народжень (ст. 136 СК України), — шляхом пред'явлення позову про ви­ключення відомостей про неї як батька з актового запису про народження дитини, а також жінка, котра народила дитину в шлюбі (ст. 138 СК України), — звернув­шись із позовом про виключення із цього запису відомостей про її чоловіка як бать­ка дитини.

Предметом доказування в таких справах є відсутність кровного споріднення між особою, записаною батьком, і дитиною. У разі доведеності цієї обставини сул постановляє рішення про виключення оспорених відомостей з актового запису про народження дитини.

При цьому відповідні вимоги жінки суд може задовольнити лише за умови по­дання іншою особою заяви про своє батьківство. Особа, яка в момент реєстрації її батьком дитини знала, що не є таким, а також особа, котра дала згоду на штуч­не запліднення своєї дружини, не мають права оспорювати батьківство.

Для вимог чоловіка про виключення відомостей про нього як батька з актово­го запису про народження дитини позовної давності не встановлено, а для вимог жінки про виключення з цього запису відомостей про її чоловіка як батька позов­на давність становить один рік і її перебіг починається з дня реєстрації дитини.

12. Статтею 137 СК України передбачено можливість оспорювання батьківства й після смерті особи, записаної батьком дитини. Якщо така особа по­ мерла до народження дитини, оспорити батьківство мають право спадкоємці цієї особи за умови подання нею за життя заяви нотаріусу про невизнання свого батьківства. У разі настання смерті особи після оспорення нею свого батьківства в суді її спадкоємці можуть підтримати позовну заяву відповідно до положень ст. 37 ЦПК про процесуальне правонаступництво в цивільних справах. Коли ж померла особа не знала про те, що її записано батьком дитини, оспорити батьківство вправі її спадкоємці першої черги за законом, названі у ст. 1261 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України): дружина, батьки й діти.

У зазначених випадках батьківство оспорюється шляхом пред'явлення позову про виключення відомостей про померлу особу як батька з актового запису про народження дитини. Для цих вимог позовну давність не встановлено.

13. Згідно зі ст. 139 СК України суд вирішує спори про материнство або за по­ зовом жінки, яка в Книзі реєстрації народжень записана матір'ю дитини, — про виключення відомостей про неї як матір з актового запису про народження дити­ ни, або за позовом жінки, яка вважає себе матір'ю дитини, — про визнання її ма­ теринства і внесення змін до актового запису про народження дитини, в якому записано матір'ю іншу жінку. У разі народження дитини в результаті імплантапі

638

Додатки

зародка, зачатого подружжям, в організм іншої жінки або зародка, зачатого чо­ловіком, який перебуває у шлюбі та іншою жінкою, — в організм його дружини (частини 2, 3 ст. 123 СК України) материнство оспорено бути не може.

Предметом доказування у цих справах є відповідно відсутність кровної спорідненості між дитиною і жінкою, записаною як матір в актовому записі про народження дитини, та наявність такої спорідненості між дитиною й жінкою, яка вважає себе її матір'ю.

Для вимог про оспорювання материнства жінкою, котра записана як матір ди­тини, позовної давності не встановлено, а для вимог жінки про визнання її мате­ринства позовна давність становить один рік і її перебіг починається із дня, коли жінка дізналася або могла дізнатися, що є матір'ю дитини.

14. Звернути увагу судів на те, що відповідно до ст. 140 СК України стягнення за рішенням суду з особи, записаної батьком або матір'ю, аліментів на дитину не є перешкодою для звернення до суду з позовом про виключення відомостей про них як батька або матері з актового запису про народження цієї дитини.

Задоволення судом зазначених вимог може бути підставою для перегляду рішення про стягнення аліментів у зв'язку з нововиявленими обставинами (п. 1 ч. 2 ст. 361 ЦПК України).

15. Відповідно до ст. 180 СК України, батьки зобов'язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття, а у випадках, передбачених статтями 198, 199 цього Кодексу, і своїх повнолітніх дочку, сина.

При вирішенні спору про стягнення аліментів на неповнолітню дитину судам необхідно враховувати, що укладення нею шлюбу не припиняє передбаченого за­коном обов'язку утримувати її до досягнення повноліття, а утримання дитини, на яку стягуються аліменти, у державному чи комунальному закладі охорони здо­ров'я, навчальному або іншому дитячому закладі — стягнення аліментів на користь того з батьків, з яким до цього проживала дитина, якщо він витрачає їх за цільовим призначенням.

Якщо дитина постійно проживає в такому закладі, а батьки не беруть участі в її утриманні, адміністрація цього закладу має право пред'явити до них позов в інтересах дитини, оскільки виконує функції опікуна та піклувальника згідно зі ст. 245 СК України.

Стягнення аліментів на дочку, сина, які досягли повноліття, з підстав, перед­бачених статтями 198, 199 СК України, здійснюється у судовому порядку за но­вою позовною заявою.

16. Згідно з ч. 1 ст. 181 СК способи виконання батьками обов'язку утримувати дитину визначаються за домовленістю між ними.

Частиною 1 ст. 189 цього Кодексу батькам надано право укласти договір про сплату аліментів на дитину, умови якого (про розмір аліментів, строки їх виплати тощо) не повинні порушувати її права. При цьому розмір аліментів сторони визначають за домовленістю між собою, але за жодних обставин він не може бути меншим від передбаченого у ч. 2 ст. 182 СК України. Якщо розмір аліментів виз­начено у твердій грошовій сумі, до договору треба включати умови про індек­сацію, як вимагає ч. 2 ст. 184 того ж Кодексу.

Договір має бути укладений письмово та підлягає нотаріальному посвідченню. У разі невиконання батьком (матір'ю) свого обов'язку за договором стягнення аліментів здійснюється не за судовим рішенням, а на підставі виконавчого напи­су нотаріуса органом державної виконавчої служби.

17. За відсутності домовленості між батьками про сплату аліментів на дитину той із них, з ким вона проживає, вправі звернутися до суду з відповідним позо­ вом. Згідно з ч. З ст. 181 СК України аліменти на дитину присуджуються в частці

639

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

від заробітку (доходу) її матері, батька (ст. 183 цього Кодексу) або в твердій гро­шовій сумі (ст. 184 СК України) і виплачуються щомісячно.

У разі виїзду одного з батьків на постійне проживання в державу, з якок Україна не має договору про правову допомогу, аліменти стягуються відповідно до вимог частин 5—7 ст. 181 СК України.

Вирішуючи питання щодо розміру аліментів, суд повинен ураховувати: стан здоров'я, матеріальне становище дитини і платника аліментів; наявність в остан­нього інших неповнолітніх дітей, непрацездатних чоловіка, дружини, батьків, повнолітніх дочки, сина; інші обставини, що мають істотне значення.

Розмір аліментів на одну дитину не може бути меншим, ніж зазначений у ч. 2 ст. 182 СК України. При цьому необхідно мати на увазі, що зміна законодавства в частині визначення мінімального розміру аліментів на одну дитину не є підста­вою для перегляду постановлених раніше судових рішень про їх стягнення. Ш: ж до максимального розміру аліментів, які стягуються з боржника, то відповідно до ч. З ст. 70 Закону України від 21 квітня 1999 p. № 606-XIV «Про виконавче провадження» він не повинен перевищувати 50 відсотків заробітної плати цієї особи.

Порядок стягнення аліментів визначено у ст. 74 Закону «Про виконавче про­вадження», а також у статтях 194-197, 274 СК України.

18. Звернути увагу судів на те, що до передбаченої ст. 185 СК України участі в додаткових витратах на утримання дитини, викликаних особливими обставина­ ми (розвитком її здібностей, хворобою, каліцтвом тощо), можна притягати лише батьків. У цих випадках йдеться про фактично зазнані або передбачувані витрати, тому їх необхідно визначати у твердій грошовій сумі.

При одночасному розгляді вимог про стягнення аліментів і додаткових витрат їх має бути визначено у рішенні окремо.

19. За рішенням суду батьки можуть бути звільнені від обов'язку утримувати дитину, якщо її дохід набагато перевищує дохід кожного з них і повністю забезпе­ чує її потреби (ст. 188 СК України).

Батьки мають право з дозволу органу опіки та піклування укласти між собс:-: договір про припинення права на аліменти для дитини у зв'язку з передачею пра­ва власності на нерухоме майно (житловий будинок, квартиру, земельну ділянк> тощо), який підлягає нотаріальному посвідченню й державній реєстрації (ст. 190 СК України). Укладення такого договору не звільняє того з батьків, хто проживає окремо від дитини, від обов'язку брати участь у додаткових витратах на неї, вик­ликаних особливими обставинами (ст. 185 СК України).

Згідно з ч. 6 ст. 190 СК договір про припинення права на аліменти суд визнає недійсним на вимогу відчужувача майна в разі виключення відомостей про ньог: як батька з актового запису про народження дитини.

Договір також може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі його істотного порушення другою стороною (ч. 2 ст. 651 ЦК України).

20. Обов'язок батьків утримувати повнолітніх дочку, сина, які продовжую:- навчатися після досягнення повноліття (незалежно від форми навчання), вини­ кає за обов'язкової сукупності таких юридичних фактів: досягнення дочкою, сином віку, який перевищує 18, але є меншим 23 років; продовження ними навчання; потреба у зв'язку з цим у матеріальній допомозі; наявність у батьків можливості надавати таку допомогу.

Відповідно до ч. З ст. 199 СК України, право на звернення до суду з позовом про стягнення аліментів мають самі дочка, син, які продовжують навчатися, а та­кож той із батьків, з яким вони проживають.

640

Додатки

У разі заявления позову одним із батьків суд може залучити до участі у справі (якщо залежно від її обставин визнає необхідним) повнолітніх дочку, сина, які продовжують навчатися і на користь яких у зв'язку з цим стягуються аліменти.

21. Роз'яснити судам, що обов'язок повнолітніх дочки, сина утримувати своїх непрацездатних батьків, які потребують матеріальної допомоги (ст. 202 СК України), не є абсолютним. У зв'язку з цим суд на вимогу дочки, сина, до яких пред'явлено позов про стягнення аліментів, зобов'язаний перевірити їхні доводи про ухилення батьків від виконання своїх обов'язків щодо них (ст. 204 СК України).

Згідно з ч. 2 ст. 205 СК України при визначенні розміру аліментів на непрацез­датних батьків необхідно враховувати можливість отримання ними матеріальної допомоги від інших дітей, до яких не пред'явлено позову про стягнення аліментів, а також від дружини, чоловіка та своїх батьків.

22. Передбачена ст. 196 СК України відповідальність платника аліментів за прострочення їх сплати у виді неустойки (пені) настає лише за наявності вини цієї особи. На платника аліментів не можна покладати таку відповідальність, як­ що заборгованість утворилася з незалежних від нього причин, зокрема, у зв'язку з несвоєчасною виплатою заробітної плати, затримкою або неправильним пере­ рахуванням аліментів банками. В інших випадках стягується неустойка за весь час прострочення сплати аліментів.

Суд може зменшити розмір неустойки з урахуванням матеріального та сімей­ного стану платника аліментів, а за передбачених ст. 197 СК України умов — повністю або частково звільнити його від сплати заборгованості.

При розгляді справ про стягнення аліментів суд відповідно до ч. 4 ст. 10 ЦПК України повинен роз'яснювати сторонам їх відповідальність за прострочен­ня сплати.

Якщо аліменти сплачуються не за рішенням суду, а згідно з укладеним між батьками договором, передбачена ст. 196 СК України санкція застосовується за наявності прямої вказівки про це в договорі.

23. Відповідно до ст. 192 СК України, розмір аліментів, визначений судовим рішенням або за домовленістю між батьками, суд може змінити за позовом плат­ ника або одержувача аліментів у зв'язку зі зміною матеріального чи сімейного стану, погіршення чи поліпшення здоров'я когось із них.

У разі пред'явлення до особи, яка вже сплачує аліменти, позову про стягнен­ня їх на дитину (дітей) від іншої матері або утримання на інших осіб суд має вчи­нити передбачені ч. З ст. 36 ЦПК України дії щодо залучення одержувача аліментів до участі у справі.

Якщо дитина перебуває на утриманні держави, територіальної громади або юридичної особи, розмір аліментів може бути зменшено за заявою батьків, упов­новаженого цієї громади чи особи і за згодою органу опіки та піклування.

У новому розмірі аліменти сплачуються з дня набрання рішенням законної сили.

24. У зв'язку з прийняттям цієї постанови визнати такими, що втратили чин­ ність, пункти 13—22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 1998 р. № 16 «Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім'ю України».

641

Додатковий матеріал до розділу «Кримінально-процесуальне законодавство»

ЗАКОН УКРАЇНИ

від 1 грудня 1994 р. № 226/94-ВР

Про порядок відшкодування шкоди, завданої

громадянинові незаконними діями органів дізнання,

досудового слідства, прокуратури і суду

Стаття 1. Відповідно до положень цього Закону піддягає відшкодуванню шко­да, завдана громадянинові внаслідок:

1. незаконного засудження, незаконного притягнення як обвинуваченого, не­законного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході розсліду­вання чи судового розгляду кримінальної справи обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян;

2. незаконного застосування адміністративного арешту чи виправних робіт, незаконної конфіскації майна, незаконного накладення штрафу;

3. незаконного проведення оперативно-розшукових заходів, передбачених за­конами України «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» та іншими актами зако­нодавства.

У випадках, зазначених у частині першій цієї статті, завдана шкода відшкодо­вується в повному обсязі незалежно від вини посадових осіб органів дізнання. досудового слідства, прокуратури і суду

Стаття 2. Право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбаченій цим Законом, виникає у випадках:

1) постановления виправдувального вироку суду;

I^і) встановлення в обвинувальному вироку суду чи іншому рішенні суду (крім ухвали чи постанови суду про повернення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд) факту незаконного притягнення як обвинуваченого, не­законного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході розсліду­вання чи судового розгляду кримінальної справи обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та

642

Додатки

інших процесуальних дій, що обмежують чи порушують права та свободи грома­дян, незаконного проведення оперативно-розшукових заходів;

2. закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, відсутністю у діянні складу злочину або недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину;

3. відмови в порушенні кримінальної справи або закриття кримінальної спра­ви з підстав, зазначених у пункті 2 частини першої цієї статті;

2. закриття справи про адміністративне правопорушення.

Право на відшкодування шкоди, завданої зазначеними у статті 1 цього Закону оперативно-розшуковими заходами до порушення кримінальної справи, вини­кає у випадках, передбачених пунктом 11 частини першої цієї статті, або за умови, що протягом шести місяців після проведення таких заходів не було прийнято рішення про порушення за результатами цих заходів кримінальної справи або таке рішення було скасовано.

Стаття 3. У наведених в статті 1 цього Закону випадках громадянинові відшко­довуються (повертаються):

1. заробіток та інші грошові доходи, які він втратив внаслідок незаконних дій;

2. майно (в тому числі гроші, грошові вклади і відсотки по них, цінні папери та відсотки по них, частка у статутному фонді господарського товариства, учас­ником якого був громадянин, та прибуток, який він не отримав відповідно до цієї частки, інші цінності), конфісковане або звернене в дохід держави судом, вилу­чене органами дізнання чи досудового слідства, органами, які здійснюють опера-тивно-розшукову діяльність, а також майно, на яке накладено арешт;

3. штрафи, стягнуті на виконання вироку суду, судові витрати та інші витрати, сплачені громадянином;

4. суми, сплачені громадянином у зв'язку з поданням йому юридичної допомоги;

5. моральна шкода.

Стаття 4. Відшкодування шкоди у випадках, передбачених пунктами 1, 3, 4 і 5 статті 3 цього Закону, провадиться за рахунок коштів державного бюджету. Розмір сум, які передбачені пунктом 1 статті 3 цього Закону і підлягають відшкодуванню, визначається з урахуванням заробітку, не одержаного громадянином за час відсторонення від роботи (посади), за час відбування кримінального покарання чи виправних робіт як адміністративного стягнення.

Майно, зазначене в пункті 2 статті 3 цього Закону, повертається в натурі, а в разі неможливості повернення в натурі його вартість відшкодовується за рахунок тих підприємств, установ, організацій, яким воно передано безоплатно. Вартість жилих будинків, квартир, інших споруд відшкодовується лише у разі, якщо за­значене майно не збереглося в натурі і громадянин відмовився від надання йому рівноцінного жилого приміщення з безоплатною передачею у його власність або у разі згоди на це громадянина. Вартість втраченого житла відшкодовується вихо­дячи з ринкових цін, що діють на момент звернення громадянина про відшкоду­вання шкоди.

У разі ліквідації підприємств, установ, організацій, яким майно було передано безоплатно, або недостатності у них коштів для відшкодування шкоди вартість майна (частина вартості) відшкодовується за рахунок державного бюджету.

Вартість майна визначається за цінами, що діють на момент прийняття рішен­ня про відшкодування шкоди. У разі пошкодження майна завдана шкода відшко­довується повністю.

Відшкодування моральної шкоди провадиться у разі, коли незаконні дії органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду завдали моральної

643

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

втрати громадянинові, призвели до порушення його нормальних життєвих зв'язків, вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або поз­бавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відно­син з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру.

Стаття 5. У разі смерті громадянина право на відшкодування шкоди у випад­ках, передбачених пунктами 1, 2, 3 і 4 статті 3 цього Закону, у встановленому зако­нодавством порядку переходить до його спадкоємців.

Стаття 6. Громадянин, звільнений з роботи (посади) у зв'язку з незаконним за­судженням або відсторонений від посади у зв'язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, має бути поновлений на колишній роботі (по­саді), а в разі неможливості цього (ліквідація підприємства, установи, організації, скорочення посади, а також наявність інших передбачених законом підстав, шо перешкоджають поновленню на роботі (посаді) — йому має бути надано держав­ною службою зайнятості іншу підходящу роботу. Робота (посада) надається гро­мадянинові не пізніше місячного терміну з дня звернення, якщо воно надійшло протягом трьох місяців з моменту набрання законної сили виправдувальним ви­роком або винесення постанови (ухвали) про закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, відсутністю у діянні складу злочину або недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину.

У випадках, зазначених у частині першій цієї статті, запис про звільнення з ро­боти (посади), зроблений у трудовій книжці, визнається недійсним. На вимог, громадянина власник або уповноважений ним орган у триденний термін видає йому дублікат трудової книжки без запису, який визнано недійсним.

Стаття 7. Термін перебування під вартою, термін відбуття покарання, а також час, протягом якого громадянин не працював у зв'язку з незаконним відсторонен- І ням від роботи (посади), зараховується як до загального трудового стажу, так і до ] стажу роботи за спеціальністю, стажу державної служби, безперервного стажу.

Трудовий стаж робітників і службовців, а також стаж роботи осіб, які працю­вали на підставі членства (в кооперативі, колгоспі тощо), обчислений із зараху­ванням періодів, зазначених у частині першій цієї статті, враховується при на­данні робітникам, службовцям і зазначеним особам різних пільг і переваг, в тому числі при призначенні пенсій і допомоги по державному соціальному страхуван­ню. Робітникам і службовцям цей стаж враховується також при призначенні пенсій на пільгових умовах і за вислугу років, при встановленні розмірів місяч­них ставок (посадових окладів) залежно від тривалості роботи за спеціальністю, а також при виплаті разової винагороди або відсоткових надбавок за вислугу років.

Стаття 8. При призначенні пенсії за віком на пільгових умовах періоди, зазна­чені в частині першій статті 7 цього Закону, на вибір громадянина, який звернувся за пенсією, прирівнюються до роботи, яка передувала незаконному засудженню чж незаконному притягненню до кримінальної відповідальності або яку він мав після звільнення від кримінальної відповідальності чи після відбування покарання.

Стаття 9. Місцеві органи влади і самоврядування протягом місяця з дня звер­нення повертають громадянинові, який втратив право користування жилим приміщенням внаслідок незаконного засудження, жиле приміщення, яке він зай­мав раніше, а якщо воно не збереглося в натурі, протягом шести місяців з звернення громадянина позачергово надають йому в тому ж населеному п рівноцінне впорядковане жиле приміщення з урахуванням складу сім'ї та діючих норм жилої площі.

644

Додатки

Стаття 10. Якщо громадянин у зв'язку з незаконним засудженням був позбав­лений військових або інших звань, а також державних нагород, йому поновлю­ються звання і повертаються нагороди.

Стаття 11. У разі виникнення права на відшкодування завданої шкоди відпо­відно до статті 2 цього Закону орган дізнання, слідчий, прокурор або суд зобо­в'язані роз'яснити особі порядок поновлення її порушених прав чи свобод та відшкодування завданої шкоди.

У разі постановления виправдувального вироку, закриття кримінальної спра­ви за відсутністю події злочину, відсутністю у діянні складу злочину або недове­деністю участі особи у вчиненні злочину, а також у разі закриття справи про адміністративне правопорушення орган дізнання, слідчий, прокурор або суд зобов'язані на прохання особи в місячний строк письмово повідомити про своє рішення трудовий колектив, в якому працює особа, або за її місцем проживання.

Якщо відомості про засудження або притягнення громадянина до криміналь­ної відповідальності, застосування до нього як запобіжного заходу взяття під вар­ту чи накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт були поширені в засобах масової інформації, то на вимогу цього громадянина, а в разі його смерті на вимогу його родичів чи органу дізнання, слідчого, прокурора або суду засоби масової інформації протягом одного місяця роблять повідомлення про рішення, що реабілітує громадянина, відповідно до чинного законодавства України.

Стаття 12. Розмір відшкодовуваної шкоди, зазначеної в пунктах 1, 3, 4 ст. З цього Закону, залежно від того, який орган провадив слідчі дії чи розглядав спра­ву, в місячний термін з дня звернення громадянина визначають відповідні органи дізнання, досудового слідства, прокуратури і суд, про що виносять постанову (ух­валу). Якщо справу закрито судом при розгляді її в апеляційному або касаційно­му порядку, зазначені дії провадить суд, що розглядав справу у першій інстанції.

У разі незгоди з винесеною постановою (ухвалою) про відшкодування шкоди громадянин відповідно до положень цивільного процесуального законодавства може оскаржити постанову до суду, а ухвалу суду — до суду вищої інстанції в апе­ляційному порядку. Оскарження до суду не позбавляє громадянина права зверну­тись із скаргою до відповідного прокурора.

Стаття 13. Питання про відшкодування моральної шкоди за заявою громадя­нина вирішується судом відповідно до чинного законодавства в ухвалі, що прий­мається згідно з ч. 1 ст. 12.

Розмір моральної шкоди визначається з урахуванням обставин справи в ме­жах, встановлених цивільним законодавством.

Відшкодування моральної шкоди за час перебування під слідством чи судом провадиться виходячи з розміру не менше одного мінімального розміру заро­бітної плати за кожен місяць перебування під слідством чи судом.

Стаття 14. Заяву про оскарження постанови про відшкодування шкоди, завда­ної незаконними діями органів дізнання, досудового слідства чи прокуратури, на вибір громадянина може бути подано до суду за місцем його проживання або за місцезнаходженням відповідного органу дізнання, досудового слідства чи проку­ратури. Сторони в цих справах звільняються від сплати судових витрат.

Стаття 15. Поновлення службових, пенсійних, житлових, інших особистих і майнових прав та відшкодування іншої шкоди, завданої військовослужбовцю Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, інших війсь­кових формувань, створюваних відповідно до законодавства України, а також особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ України, про­вадиться за правилами, встановленими цим Законом.

645

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

Пленум Верховного Суду України

ПОСТАНОВА

від 11 лютого 2005 р. № 1

Про деякі питання, що виникають під час розгляду

судами України скарг на постанови органів

дізнання, слідчого, прокурора

про порушення кримінальної справи

Рішенням Конституційного Суду України (далі — Рішення) від ЗО січня 2003 р. № З-рп/2003 визнані такими, що не відповідають Конституції України (є некон­ституційними), ті положення ч. 6 ст. 234, ч. З ст. 236 Кримінально-процесуально­го кодексу України (далі — КПК), які унеможливлюють розгляд судом на стадії досудового слідства скарг на постанови слідчого, прокурора стосовно приводів, підстав і порядку порушення кримінальної справи щодо певної особи.

З метою однакового і правильного застосування положень кримінально-про­цесуального законодавства, яке стосується порядку розгляду судами скарг на по­станови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи,

Пленум Верховного Суду України постановляє:

1. Звернути увагу судів на те, що ті положення ч. 6 ст. 234, ч. З ст. 236 КПК, які визнані такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), втратили чинність із дня ухвалення Рішення, тобто з 30 січня 2003 р.

У зв'язку з цим на досудових стадіях кримінального процесу суди зобов'язані приймати до свого провадження скарги на постанови про порушення криміналь­ної справи щодо певної особи, що надходять від осіб, стосовно яких порушено кримінальні справи, або їхніх захисників та законних представників. Такі скарги приймаються місцевими чи апеляційними судами за місцем розташування ор­ганів, які винесли зазначені постанови, з дотриманням правил підсудності, виз­начених статтями 33, 34 КПК та іншими законами України (наприклад, частина­ми 5, 6 ст. 13 Закону від 15 грудня 1992 р. № 2862-ХІІ «Про статус суддів»).

Відповідно до чинного процесуального законодавства (ч. 2 ст. 98 КПК), якшо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила зло­чин, справу має бути порушено щодо цієї особи. У зв'язку з цим слід визнати пра­вильною практику тих судів, котрі приймають до провадження і розглядають на досудових стадіях процесу скарги на постанови про порушення кримінальної справи за фактом учинення злочину, якщо за обставинами справи особі, яка по­рушила справу, була відома підозрювана у вчиненні злочину особа (наприклад, коли у мотивувальній частині зазначеної постанови названо прізвище особи як такої, що вчинила злочин).

2. Розглядаючи на досудових стадіях процесу скарги на постанови про пору­шення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначених постанов і не вправі розглядати й заздалегідь вирішу­вати ті питання, які вирішуються судом при розгляді кримінальної справи по суті.

3. Судам необхідно мати на увазі, що загроза порушення конституційних прав особи внаслідок незаконного порушення кримінальної справи може виникнути

646

Додатки

на будь-якому етапі розслідування останньої. Зважаючи на те, що строки оскар­ження зазначених постанов законом не встановлені, суди повинні приймати до розгляду скарги на ці постанови протягом усього часу, поки справа перебуває у провадженні органів дізнання, слідчого, прокурора. Проте якщо така скарга надійшла до суду незадовго до закінчення слідства, вона відповідно до ч. 4 ст. 110, ч. 6 ст. 234, ч. З ст. 236 КПК може бути розглянута під час попереднього розгляду справи за умови, що такий розгляд залежно від конкретних обставин можливий у розумні строки.

4. Кримінально-процесуальним законодавством України не врегульований порядок розгляду скарг на постанови про порушення кримінальної справи під час досудового розслідування останньої. У зв'язку з цим слід визнати правильною практику тих судів, які при розгляді таких скарг додержуються порядку, визначе­ ного у ст. 236² КПК для розгляду скарг на постанови про відмову в порушенні кримінальної справи.

Скарга на постанову про порушення кримінальної справи розглядається суд­дею одноособово не пізніше 10 днів із дня її надходження до суду. Про час розгля­ду повідомляються прокурор, особа, щодо якої порушено справу, захисник і законний представник цієї особи, а також потерпілий.

Перед розглядом кримінальної справи суддя має вивчити надані прокурором матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про її порушення, а в судово­му засіданні — заслухати осіб, які з'явилися, а саме: пояснення особи, щодо якої порушено справу, захисника, законного представника, потерпілого та міркуван­ня прокурора щодо поданої скарги.

Розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суддя вправі з'ясовувати лише такі питання: чи були наявними на час порушення спра­ви передбачені ч. 1 ст. 94 КПК приводи; чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину (ч. 2 ст. 94 КПК); чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок (ст. 98 КПК).

Оскільки ст. 84 КПК передбачено обов'язкове ведення протоколу в судових засіданнях суду першої інстанції, це має робитись і під час розгляду скарги на постанову про порушення кримінальної справи.

5. За результатами розгляду скарги, залежно від того, чи були при порушенні кримінальної справи додержані вимоги статей 94, 97, 98 КПК, суддя своєю моти­ вованою постановою залишає скаргу без задоволення або задовольняє її та скасо­ вує постанову про порушення кримінальної справи. В разі скасування зазначеної постанови суддя не вправі закрити справу.

Копії постанови надсилаються органу, у провадженні якого перебуває справа, прокурору, особі, яка подавала скаргу, та потерпілому.

На постанову судді протягом семи діб із дня її винесення можуть бути подані апеляції до апеляційного суду з дотриманням вимог ст. 350 КПК, а в разі розгля­ду скарги названим судом — касаційні скарги, подання відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 383 КПК.

Постанови місцевих судів, винесені за результатами розгляду скарг, і ухвали апеляційних судів щодо цих постанов у касаційному порядку, визначеному части­нами 2 статей 383, 386 КПК, не оскаржуються, оскільки не перешкоджають по­дальшому провадженню в кримінальних справах. За певних умов вони можуть бути переглянуті в порядку виключного провадження.

6. Розгляд скарги на постанову про порушення кримінальної справи в поряд­ ку цивільного судочинства не допускається.

647

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

Проте бездіяльність органу дізнання, слідчого, прокурора, що полягала у не­прийнятті за заявою про злочин жодного з рішень, передбачених ч. 2 ст. 97 КПК може бути оскаржена в порядку, встановленому в гл. 31-А Цивільного процесу­ального кодексу України.

Пленум Верховного Суду України

ПОСТАНОВА

від 24 жовтня 2003 р. № 8

Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві

Відповідно до положень ст. 59 та ч. 2 ст. 63 Конституції України, підозрюва­ний, обвинувачений, підсудний мають право на правову допомогу та захист. У ви­падках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно.

Обговоривши матеріали узагальнення практики застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві, Пленум Верховно­го Суду України зазначає, що органи дізнання, досудового слідства та суди в ос­новному виконують відповідні вимоги закону. Водночас в окремих випадках при застосуванні чинного кримінально-процесуального законодавства допускаються помилки, які тягнуть порушення зазначеного права і негативно впливають на якість здійснення правосуддя.

З метою правильного й однакового застосування судами законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому, виправда­ному право на захист, Пленум Верховного Суду України постановляє:

1. Звернути увагу судів на те, що забезпечення підозрюваному, обвинувачено­му, підсудному, засудженому і виправданому права на захист відповідно до положень ст. 59, ч. 2 ст. 63 і п. 6 ч. З ст. 129 Конституції України й чинного кримінально-процесуального законодавства є однією з основних засад судочин­ства, важливою гарантією об'єктивного розгляду справи та запобігання притяг­ненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.

2. Судам необхідно додержувати вимог статей 21 і 22 Кримінально-процесу­ального кодексу України (далі — КПК України), відповідно до яких особа, шо провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя, суд повинні надати підозрювано­му, обвинуваченому, підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення і не вправі перекладати на нього обов'язок доведення своєї невинуватості у вчиненні злочину.

Згідно з п. З ч. 2 ст. 370 КПК України істотне порушення чинного законодав­ства, яке регламентує право на захист, у передбачених законом випадках тягне скасування судових рішень. Зокрема, вони підлягають обов'язковому скасуван­ню тоді, коли таке порушення позбавило чи обмежило підозрюваного, обвинува­ченого, підсудного або їх захисників у здійсненні цього права і перешкодило чж могло перешкодити суду всебічно, повно та об'єктивно розглянути справу і по­становити законне й обґрунтоване судове рішення.

3. Відповідно до ч. 4 ст. 44 і ст. 45 КПК України, захисник допускається і: участі у справі на будь-якій стадії процесу починаючи з моменту визнання особи підозрюваним чи пред'явлення їй обвинувачення.

648

Додатки

У справі про застосування примусових заходів медичного характеру захисник може брати участь з моменту встановлення факту наявності в особи душевної хвороби (отримання відповідного висновку судово-психіатричної експертизи, медичної документації, довідки про перебування на обліку тощо), а у справі про застосування примусових заходів виховного характеру — з моменту першого до­питу неповнолітнього або поміщення його до приймальника-розподільника.

Близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники допускають­ся до участі у справі як захисники з моменту пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів досудового слідства.

4. Відповідно до ч. 1 ст. 44 КПК України, при провадженні у кримінальній справі як захисники підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого допускаються особи, які в установленому законом порядку уповно­ важені здійснювати захист їхніх прав і законних інтересів та надавати необхідну юридичну допомогу.

Згідно з ч. 2 цієї статті до них належать:

• особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні (адвокати);

• інші фахівці в галузі права, які на підставі спеціального закону мають право на надання правової допомоги;

• близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники.

Судам необхідно мати на увазі, що згідно з ч. 4 ст. 44 КПК України у випадках, коли відповідно до вимог ст. 45 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники можуть брати участь у справі як захисники лише од­ночасно із захисником-адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права.

Питання про допуск захисника під час провадження справи в суді першої інстанції вирішується в постанові судді про призначення справи до розгляду або постанові чи ухвалі суду, який розглядає справу.

Як правило, це відбувається до початку судового слідства, а за клопотанням підсудного — і під час нього. При цьому розгляд справи продовжується, а не по­чинається спочатку. Після закінчення судового слідства вирішення зазначеного питання не допускається.

5. Повноваження захисника на участь у справі повинні бути підтверджені:

а) адвоката, який є членом адвокатського об'єднання, — свідоцтвом про пра­ во на заняття адвокатською діяльністю та ордером адвокатського об'єднання про наявність угоди чи доручення на участь у справі;

б) адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання, — свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю та угодою чи дорученням на участь у справі;

в) інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання пра- зової допомоги особисто або за дорученням юридичної особи, — документами, визначеними спеціальним законом, яким цим особам надано право брати участь у кримінальному судочинстві як захисникам, а також угодою або дорученням юридичної особи;

г) близьких родичів, опікунів або піклувальників — документами, які підтвер­ джують родинні зв'язки або те, що вони є опікунами, піклувальниками, та заявою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого про допуск цих осіб до участі у справі як захисників.

При вирішенні питання про наявність у фахівців у галузі права повноважень на здійснення захисту в кримінальній справі належить також з'ясовувати, яким

649

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

саме законом їм надано право брати участь у кримінальному судочинстві як за­хисникам. Визнати правильною практику тих судів, які за відсутності спеціально­го закону не допускають таких фахівців до здійснення захисту в кримінальних справах.

Відповідно до ч. 2 ст. 47 КПК України, на запрошення підозрюваного, обвшн нуваченого, підсудного чи за їх згодою до участі у справі може бути допущено кількох захисників.

6. Суди повинні враховувати, що згідно зі статтями 43 і 43^і КПК України підо­ зрюваний, обвинувачений, поряд з іншими правами, мають право на побачення із захисником до першого допиту, і під час розгляду справ перевіряти, чи було роз'яснено їм таке право і чи не були вони обмежені в цьому. В разі, коли особа, яка провадить дізнання, або слідчий порушили зазначені вимоги закону і за на­ явності заяви підозрюваного, обвинуваченого на побачення із захисником допи­ тали його без участі останнього, суд не може використовувати ці показання підтвердження вини підсудного у вчиненні злочину.

Судам також треба мати на увазі, що згідно з п. З ст. 5 Конвенції про захис прав і основоположних свобод людини 1950 р. кожна особа, заарештована або за­тримана на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні злочину, має право поста­ти перед суддею і бути вислуханою з питань, пов'язаних з її триманням під вар- І тою. Тому суди повинні вимагати від органів дізнання й досудового слідства, шоб | це право роз'яснювалося підозрюваним під час їх затримання.

7. При вирішенні питання про участь захисника у кримінальному судочинстві необхідно виходити з того, що відповідно до положень ч. 1 ст. 59 Конституції України підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений або виправданим є вільним у виборі захисника.

Згідно з ч. 1 ст. 47 КПК України захисник запрошується підозрюваним, обвич нуваченим, підсудним, засудженим, їх законними представниками, а також за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого — іншими особами. Тому за клопотанням особи, яка тримається під вартою, суд зобов'язаний надати їй допомогу в установленні зв'язку із захисником або і особами, які можуть його запросити, і вжити інших необхідних заходів, спрямо­ваних на реалізацію цією особою права на захист.

Коли згідно з вимогами ст. 45 КПК України участь захисника є обов'язковою, але підсудний не бажає або за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його запросити, суд призначає захисника в установленому законом по­рядку через адвокатське об'єднання. У такий же спосіб суд діє у випадках, перед-н бачених ч. 4 ст. 46 і ч. 6 ст. 47 КПК України.

Враховуючи, що вимога суду про призначення захисника відповідно до ч. З ст. 47 КПК України є обов'язковою для керівника адвокатського об'єднання, су-] ди повинні гостро реагувати на факти її невиконання.

8. Відмова від захисника можлива на будь-якій стадії процесу лише за ініціати­ вою підсудного. Вирішуючи питання про прийняття такої відмови, суд має з'яс - вати, чи не є вона вимушеною (наприклад, у зв'язку з неявкою захисника в судо-J ве засідання) і як у подальшому підсудний здійснюватиме свій захист — самостійно чи за допомогою іншого захисника. Встановивши вимушеність відмови, суд вживає передбачених законом заходів до забезпечення участі захис-j ника у справі.

Коли участь захисника у справі відповідно до ст. 45 КПК України є обов'язко­вою, відмова від нього приймається за умови, що суд визнає її мотиви такими, язгї заслуговують на увагу.

650

Додатки

9. При попередньому розгляді справи суддя зобов'язаний перевірити, чи забезпечили органи дізнання, досудового слідства реалізацію права обвинуваче­ ного на захист. Встановивши, що право на захист було порушено і що це унемож­ ливлює подальше провадження у справі, суддя має повернути її на додаткове розслідування.

10. Згідно з чинним кримінально-процесуальним законодавством (статті 43, 43^і, 132, 142, 223, 263 і 334 КПК України) підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому мають бути роз'яснені їхні права. Зокрема, підозрюва­ ний має право знати, в чому він підозрюється, обвинувачений — у чому він обви­ нувачується, підсудний — за якою статтею Кримінального кодексу України (далі — КК України) йому пред'явлено обвинувачення, а засуджений — у вчи­ ненні якого злочину його визнано винним.

Суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Зокрема, в опи­совій її частині зазначаються: злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа; час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому; стаття (частина, пункт статті) кримінального закону, якою передбачений цей злочин.

Недодержання органами досудового слідства вимог статей 132 і 142 КПК Ук­раїни може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Обвинувальний висновок має відповідати вимогам ст. 223 КПК України. Невідповідність обвинувального висновку положенням цієї статті може бути підставою для повернення справи прокурору для складення нового обвинуваль­ного висновку (ст. 249^і КПК України).

Складаючи вирок, суд зобов'язаний додержувати вимог ст. 334 КПК України. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сфор­мульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов'язковим за­значенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом'якшують або обтяжують покарання. Порушення при складенні вироку вимог статей 332—335 КПК України може бути підставою для його скасування.

11. Судам необхідно перевіряти додержання органами досудового слідства ви­ мог ст. 48 КПК України виходячи з того, що захисник, допущений до участі у справі, має право бути присутнім не тільки на допитах підозрюваного чи обвину­ ваченого, а й при виконанні інших слідчих дій, що провадяться за участю підо­ зрюваного чи обвинуваченого або за його клопотанням чи клопотанням захисни­ ка. Особа, яка провадить дізнання, слідчий зобов'язані своєчасно повідомляти захисника про час і місце провадження таких слідчих дій. У разі неявки захисни­ ка слідча дія може бути проведена лише за умови, що його участь у ній не є обов'язковою. При виконанні інших слідчих дій захисник може бути присутнім з дозволу особи, яка провадить дізнання, слідчого.

Порушення вимог закону щодо участі захисника при проведенні слідчих дій може бути підставою для визнання недопустимими тих доказів, що були зібрані під час виконання таких дій.

12. Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 48 КПК України, з дозволу особи, яка провадить дізнання, чи слідчого захисник має право застосовувати науково-технічні засоби при провадженні тих слідчих дій, в яких він бере участь, та при ознайомленні з матеріалами справи. У відкритому судовому засіданні такі засоби застосовуються захисником з дозволу судді чи суду.

651

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

Застосування захисником науково-технічних засобів полягає у проведенні ним під час допиту підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, свідка, при пред'яв­ленні особи для впізнання, відтворенні обстановки й обставин події, інших слідчих дій, а також під час судового розгляду справи звуко-, відеозапису тощо.

13. Під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі ре­алізувати право на захист (п. 2 ч. 1 ст. 45 КПК України), необхідно розуміти, зок­рема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захи­щатися від обвинувачення.

Захисник допускається до участі у справі щодо такої особи з моменту, коли бу­ло встановлено наявність у неї зазначених вад.

14.3а змістом ст. 48 КПК України захисник повинен захищати тільки законні інтереси свого підзахисного (тобто такі, що грунтуються на вимогах закону або не суперечать їм) та використовувати лише законні засоби захисту.

Захисник підлягає усуненню від участі у справі тільки за наявності обставин, перелічених у ст. 61 КПК України, і в порядку, визначеному ст. 611 цього Кодек­су. Усунувши захисника на стадії судового розгляду справи, суд повинен надати підсудному можливість запросити іншого захисника, а у випадках, передбачених ч. 4 ст. 47 КПК України, — призначити захисника через адвокатське об'єднання.

У разі усунення захисника від участі у справі у зв'язку з тим, що він, зловжи­ваючи своїми правами, перешкоджав встановленню істини в ній (наприклад, схиляв свідків, потерпілих, інших підсудних до дачі неправдивих показань, надав суду завідомо недостовірні документи), затягував розгляд справи, порушував порядок у судовому засіданні чи не виконував розпоряджень головуючого, суд може окремою постановою (ухвалою) повідомити відповідний орган, адвокатсь­ке об'єднання для вирішення питання про відповідальність захисника.

Суди також повинні гостро реагувати на факти безпідставного усунення захис­ника від участі у справі, а якщо воно призвело до істотних обмежень права обви­нуваченого на захист, — повертати справи на додаткове розслідування. Встановив­ши факти втручання будь-якої особи в діяльність захисника, суд зобов'язаний повідомити про це постановою чи ухвалою прокурора для вирішення питання про притягнення її до кримінальної відповідальності за ст. 397 КК України.

15. Суди повинні додержуватись вимог закону щодо мови, якою провадиться судочинство. Особам, які беруть участь у справі і не володіють мовою судочинст­ ва, забезпечується право робити заяви, давати показання, заявляти клопотання, знайомитися з усіма матеріалами справи, виступати в суді рідною або іншою мо­ вою, якою вони володіють, і користуватися послугами перекладача.

Позбавлення чи обмеження цих прав особи відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 370 КПК України є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, яке тягне скасування судових рішень.

16. Суди мають вимагати від органів досудового слідства неухильного дотри­ мання вимог закону щодо строків і порядку пред'явлення обвинуваченому та йо­ го захиснику матеріалів досудового слідства. Відповідно до статей 218, 220 КПК України, обвинуваченому і захиснику зазначені матеріали пред'являються для оз­ найомлення підшитими і пронумерованими, а у відповідному протоколі зазна­ чається, які саме матеріали (кількість томів і аркушів, аудіо- та відеокасети тошо* було пред'явлено для ознайомлення.

При ознайомленні з матеріалами справи заявлені обвинуваченим та його за­хисником клопотання (про доповнення слідства, зміну кваліфікації, закриття справи тощо) розглядаються й вирішуються слідчим у порядку, передбаченому

652 -

Додатки

ст. 221 КПК України. Слідчий зобов'язаний задовольнити клопотання обвинува­ченого та його захисника, якщо обставини, для з'ясування яких вони заявлені, мають значення для справи.

Після проведення додаткових слідчих дій або приєднання до справи нових ма­теріалів слідчий відповідно до вимог ст. 222 КПК України зобов'язаний ознайо­мити обвинуваченого та його захисника з усіма такими матеріалами і протокола­ми слідчих дій.

Недодержання органами досудового слідства зазначених вимог відповідно до п. 11 ч. 2 ст. 370 КПК України є істотним порушенням кримінально-процесуаль­ного закону і тягне направлення справи на додаткове розслідування.

17. Згідно зі ст. 240 КПК України суди повинні повідомляти про день поперед­нього розгляду справи обвинуваченого, його захисника та законного представни­ка і надавати їм можливість заявити клопотання, висловити свої думки з питань, зазначених у ст. 237 КПК України, та щодо клопотань, заявлених іншими учасни­ками процесу.

18. Враховуючи, що п. 7 ч. З ст. 129 Конституції України та ст. 871 КПК Ук­раїни передбачене повне фіксування судового процесу за допомогою аудіоапара-тури чи інших технічних засобів, суди зобов'язані здійснювати таке фіксування, якщо цього вимагає хоча б один з учасників процесу (зокрема, підсудний, його захисник, законний представник). Недодержання цієї вимоги відповідно до п. 10 ч. 2 ст. 370 КПК України є істотним порушенням кримінально-процесуального закону і тягне скасування вироку чи іншого судового рішення.

19. Виходячи з положень ч. 4 ст. 318, ч. 6 ст. 362 КПК України обмеження три­валості судових дебатів у суді першої та апеляційної інстанцій не допускається. Головуючий у справі може зупинити учасників судових дебатів у разі, якщо вони в промовах виходять за межі розглядуваної справи. При цьому слід мати на увазі, що учасники судових дебатів мають право посилатися лише на ті докази, які бу­ли досліджені в судовому засіданні, і що в суді апеляційної інстанції такі дебати полягають у промовах стосовно тієї частини вироку, яка оскаржена.

Ненадання підсудному можливості виступити у судових дебатах і з останнім словом є істотними порушеннями кримінально-процесуального закону і тягнуть скасування вироку (п. 13 ч. 2 ст. 370 КПК України).

20. Звернути увагу судів на необхідність додержання вимог ст. 88 КПК України про забезпечення права підсудного, засудженого, виправданого, їх захисників, законних представників на ознайомлення із протоколом судового засідання і по­ дання письмових зауважень з приводу його неправильності чи неповноти.

Про дату підписання протоколу, виготовленого після встановленого ч. З ст. 87 КПК України строку, зазначені особи мають бути своєчасно повідомлені.

Згідно зч. 1 ст. 88 КПК України клопотання про ознайомлення з протоколом судового засідання може бути заявлено протягом трьох діб після проголошення вироку чи іншого судового рішення. В разі пропуску цього строку питання про його поновлення вирішується відповідно до статей 89, 90 КПК України.

Визнати правильною практику тих судів, які за власною ініціативою і за зго­дою засудженого чи іншого учасника судового розгляду вручають йому для ознайомлення належно засвідчену копію протоколу судового засідання.

Відповідно до ч. 2 ст. 88 КПК України, ознайомлення з протоколом судового засідання і подача на нього письмових зауважень здійснюються протягом трьох ліб з дня одержання повідомлення про його виготовлення. Якщо підсудному, за­судженому, виправданому, захиснику, законному представнику у зв'язку з вели­ким обсягом протоколу чи іншими поважними причинами потрібно більше трьох

653

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

діб для ознайомлення і подачі зауважень на нього, цей строк може бути продов­жено постановою головуючого.

У разі, коли учасник судового розгляду справи в межах відведеного строку умисно затягує ознайомлення з протоколом судового засідання чи висуває не пе­редбачені законом вимоги, особа, яка ознайомлює його з цим процесуальним до­кументом, складає відповідний протокол, який передає головуючому у справі. З урахуванням обсягу протоколу судового засідання та даних про особу, котра з ним ознайомлюється (вік, освіта, стан здоров'я, наявність фізичних чи психічних вад тощо), головуючий затверджує графік ознайомлення, який є обов'язковим для зазначеної особи. При подальшому зволіканні головуючий своїм розпоряд­женням припиняє ознайомлення.

21. Згідно з ч. 9 ст. 362 КПК України в апеляційному суді протокол судового засідання та фіксування за допомогою технічних засобів перебігу судового проце­су обов'язково ведуться у випадку проведення судового слідства. Право засудже­ного, виправданого, їх захисників, законних представників на ознайомлення з протоколом забезпечується судом апеляційної інстанції.

22. Судам необхідно додержувати вимог ст. 344 КПК України, якою регламен­тується порядок вручення копії вироку засудженому.

Невручення засудженому копії вироку або його письмового перекладу на рідну мову чи мову, якою він володіє, є підставою для поновлення пропущеного строку на оскарження вироку або для скасування судового рішення апеляційно­го суду, якщо останній розглянув справу з такими порушеннями.

23. Відповідно до ст. 351 КПК України, суд повинен своєчасно повідомити про по­ дані апеляції засуджених чи виправданих, інтересів яких вони стосуються, їх захис­ ників та законних представників і забезпечити всім названим особам можливість оз­ найомитися з апеляціями і доданими до них матеріалами та подати свої заперечення

24. Апеляційний суд зобов'язаний ретельно перевірити додержання судом першої інстанції вимог статей 349-351 КПК України і при виявленні порушень вжити передбачених законом заходів до їх усунення.

Суд апеляційної інстанції також з'ясовує, чи були повідомлені засуджений, виправданий, їх законні представники, захисники про день розгляду справи, а у випадках, передбачених законом, — чи викликав суд першої інстанції цих осіб до апеляційного суду.

25. Відповідно до положень ч. 2 ст. 358, ч. 1 ст. 391 КПК України, виклик засуд­ женого, який тримається під вартою, до суду апеляційної інстанції, а також до суду касаційної інстанції при перевірці судових рішень, перелічених у ч. 1 ст. 383 КПК України, провадиться лише за його особистим письмовим клопотанням і є обов'яз­ ковим для суду. Це право має бути роз'яснено засудженому судом, який постано­ вив вирок.

Клопотання інших учасників процесу про виклик до суду апеляційної чи ка­саційної інстанції засудженого, який тримається під вартою, вирішується цим судом

26. Судам апеляційної та касаційної інстанцій необхідно вживати всіх передба­чених законом заходів для забезпечення дотримання судами вимог законодавства, яке регулює здійснення підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, засудженим та виправданим права на захист, систематично узагальнювати судову практику з цьо­го питання, своєчасно виявляти й усувати недоліки в діяльності судів.

27. Визнати такою, що втратила чинність, постанову Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 р. № 10 «Про застосування законодавства, яке за­безпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист» (зі зміна­ми, внесеними постановами від 3 грудня 1997 р. № 12 та 25 грудня 1998 р. № 21).

654

Додатки

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури при Кабінеті Міністрів України

РОЗ'ЯСНЕННЯ

від 18лютого 2005р. № IV/9-2-7

Про обов'язковість виконання адвокатами вимог

статті 47 Кримінально-процесуального

кодексу України

ЗАТВЕРДЖЕНО

рішенням Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури

від 18 лютого 2005 р. № IV/9-2

До Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури надходять звернення кваліфі­каційно-дисциплінарних комісій адвокатури щодо обов'язковості виконання адвокатами вимог ст. 47 Кримінально-процесуального кодексу України адвоката­ми, які не є членами адвокатських об'єднань. На підставі п. 101 Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури роз'яснюється наступне:

Стаття 47 Кримінально-процесуального кодексу України передбачає, що особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд можуть призначити захисника у встановленому законом порядку через адвокатське об'єднання. Вказана норма не містить імперативного наказу щодо необхідності призначати захисників лише з членів (адвокатів) адвокатських об'єднань, вона закріплює можливість призна­чення захисника через адвокатські об'єднання, не виключаючи можливості при­значення для захисту адвокатів, які практикують індивідуально, і не є членами адвокатського об'єднання.

Як вбачається зі змісту ст. 1 Закону України «Про адвокатуру», всі адвокати, незалежно від того, чи практикують вони індивідуально, чи входять в адвокатські об'єднання, покликані, згідно з Конституцією України, сприяти захисту прав, свобод і представляти законні інтереси громадян України, іноземних громадян, осіб без громадянства, юридичних осіб, подавати їм іншу юридичну допомогу. За­кон не встановлює ні переваг, ні обмежень для різних форм здійснення адво­катської діяльності, у зв'язку з чим кожен адвокат, зобов'язаний здійснювати за­хист прав та свобод особи, в тому числі і за дорученням керівника адвокатського об'єднання, незалежно від того, чи входить такий адвокат до даного адвокатсько­го об'єднання, виконувати вимоги ст. 47 Кримінально-процесуального кодексу України. Безпричинна відмова від виконання такого доручення є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.

КДКА повинна визначити, на яке адвокатське об'єднання в регіоні її діяль­ності покладається здійснення координації виконання доручень слідчих, судових органів про забезпечення захисту за призначенням. У тих випадках, коли у відповідному регіоні не створено адвокатського об'єднання, тимчасово, до їх створення у встановленому порядку і законодавчого врегулювання, коорди­наційні функції виконання постанов уповноважених органів про захист особи за призначенням, повинна взяти на себе відповідна КДКА.

Голова Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури С. Ф. Сафулько

655

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури при Кабінеті Міністрів України

РОЗ'ЯСНЕННЯ

від 18 лютого 2005 р. № IV/9-2-10

Про деякі аспекти допуску адвокатів до захисту

у кримінальних справах, у яких окремі матеріали

є державною таємницею

ЗАТВЕРДЖЕНО

рішенням Вищої кваліфікаційної комісії адвокатура

від 18 лютого 2005р. № IV/9-2

До Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури надходять звернення адвокатів стосовно того, які документи необхідно надавати для допуску адвокатів до захис­ту у кримінальних справах, у яких окремі матеріали є державною таємницею.

Розглянувши це питання, Вища кваліфікаційна комісія адвокатури роз'яснює наступне:

Згідно з ч. З ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України, повнова­ження захисника на участь у справі підтверджуються:

1. адвоката — ордером відповідного адвокатського об'єднання;

1. адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання, — угодою або дору­ченням юридичної особи.

Пунктом 5 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 р. № 8 зазначено, що повноваження адвоката на участь у справі повин­но бути підтверджене Свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю та ордером адвокатського об'єднання про наявність угоди про надання правової допомоги.

Таким чином, Вища кваліфікаційна комісія адвокатури вважає, що єдиними документами, які адвокати повинні надавати по будь-якій кримінальній справі на підтвердження своїх повноважень, у тому числі і по справі, у якій окремі ма­теріали є державною таємницею, повинні бути копія Свідоцтва про право на за­няття адвокатською діяльністю та ордер адвокатського об'єднання про наявність угоди про надання правової допомоги, а для адвокатів, які не є членами адво­катського об'єднання, — Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та угода чи доручення про надання правової допомоги.

Інших документів вимагати у адвокатів ніхто не має права.

Голова Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури С. Ф. Сафулько

656

Додатки

Верховний Суд України СУДОВА ПАЛАТА У КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВАХ

УЗАГАЛЬНЕННЯ

(Витяг)

Практика дотримання судами строків провадження

у кримінальних справах щодо підсудних,

які тримаються під вартою*

Виконання завдань правосуддя у кримінальних справах, ефективність його хіійснення і забезпечення невідворотності покарання щодо осіб, винуватих у ■чиненні злочину, або виправдання невинуватих великою мірою залежать від як­найшвидшого вирішення судом цих справ по суті. Відповідно до ст. 9 Міжнарод­ного пакту про громадянські і політичні права, прийнятого Генеральною Асамб­леєю ООН 16 грудня 1966 р., та ст. 5 Конвенції про захист прав людини та ос­новоположних свобод (1950 p.), які були ратифіковані Верховною Радою України відповідно 19 жовтня 1973 р. та 17 липня 1997 p., кожен заарештований має пра­во на судовий розгляд справи упродовж розумного строку.

У статті 6 Закону від 15 грудня 1992 р. «Про статус суддів» зазначено, що судді зобов'язані при здійсненні правосуддя дотримувати вимог Конституції і законів України, забезпечувати повний, всебічний та об'єктивний розгляд судових справ у встановлені законом строки. Згідно зі ст. 241 Кримінально-процесуального кодексу України (в редакції від 28 грудня 1960 p.; далі — КПК) кримінальна спра­ва мала бути розглянута суддею одноособово або судом у розпорядчому засіданні не пізніше п'яти, а в разі її складності — не пізніше 10 діб із дня надходження до суду. Після внесення змін до цього Кодексу Законом від 21 червня 2001 р. (набрав чинності 29 червня того ж року) зазначеною статтею передбачено, що справа має бути призначена до попереднього розгляду не пізніше 10, а в разі її складності — не пізніше 30 діб із дня надходження до суду.

Строки призначення справи до розгляду в суді регламентовані ст. 256 КПК. У редакції цієї статті від 1960 р. було зазначено, що справа повинна бути призна­чена до розгляду в суді не пізніше 10, а в разі її складності — не пізніше 20 діб із дня надходження до суду Після внесення змін до цієї статті зазначеним вище Законом кримінальна справа повинна бути призначена до розгляду в суді не пізніше 10, а в разі її складності — не пізніше 20 діб із дня досудового розгляду. Таким чином, у зв'язку із внесенням змін до статей 241 та 256 КПК строки призначення справ до попереднього (досудового) розгляду та до розгляду в суді збільшилися і в сумі складають від 20 до 50 діб. Це більшою мірою відповідає потребам судової практи­ки, тому що до суду все частіше надходять складні кримінальні справи — великі за обсягом (100 томів і більше) і з десятками обвинувачених.

Кримінально-процесуальним законодавством України на відміну від цивільно­го процесуального (ст. 148 ЦПК) не передбачено, в який строк суд має розглянути кримінальну справу і постановити вирок чи інше рішення в ній. Разом з тим фор-

Р Лист Верховного Суду України від 01.01.2003 р.

657

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

ми квартальної статистичної звітності про роботу судів з розгляду кримінальних справ (затверджені спільним наказом Державного комітету статистики, Верховно­го Суду України, Міністерства юстиції України від 20 березня 2001 р. № 154/37/16/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 23 березня 2001 р. за № 270/5461), які були чинними до 25 грудня 2001 р. і готувалися Міністерством юстиції України, містили графу, де відображалася кількість справ, провадження в яких закінчене із постановлениям вироку в строк понад один місяць.

У пункті 2.15 Інструкції щодо заповнення форм квартальної статистичної звітності про роботу судів загальної юрисдикції (крім арбітражних судів), затвер­дженої тим же наказом, зазначено, що строк розгляду кримінальної справи — один місяць — обчислюється з дня надходження справи до суду по день поста-j новлення в ній остаточного рішення. Якщо під час розгляду справи судом прова­дження в ній зупиняється у зв'язку з ухиленням підсудного від суду або через те, що він захворів на психічну чи іншу тяжку хворобу, яка виключає розгляд справи, період такого зупинення у строк розгляду справи при складенні статистичного звіту не включається.

У випадках, коли провадження у справі зупинялося багато разів, всі ці строки, не завжди відповідним чином зазначаються у статистичній картці. Згідно і Інструкцією щодо заповнення форм статистичних звітів № 1-е, 3, 20-22, 30-ЗЯ (затверджена спільним наказом Державного комітету статистики України, Вер­ховного Суду України, Міністерства юстиції України від 25 грудня 2001 р. № 504/189/70/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 25 грудня 2001 р. за № 1071/6262) у звіті про розгляд судами першої інстанції кримінальних справ (форма № 3) було передбачено лише дві графи, де зазначалася кількість справ. І яких провадження закінчене, у тому числі тих, у яких порушено строки досудово-го розгляду та призначення до розгляду в суді, встановлені статтями 241 і 256 КПК, а графи, в якій раніше зазначалася кількість справ, провадження в якиж закінчене з постановлениям вироку у строк понад один місяць, вже не було.

Немає цієї графи й у формі № 3, затвердженій наказом Державного комітету статистики, Верховного Суду та Міністерства юстиції України від 27 травня 2002 р. № 206/90/44/5 (зареєстрований у Міністерстві юстиції України 28 травня 2002 р. за № 461/6749), яким обидві згадані вище інструкції визнано такими, піо втратили чинність. Пленум Верховного Суду України у п. 1 постанови від 1 квітня 1994 р. № 3 «Про строки розгляду судами України кримінальних і цивільних справ» звернув увагу на підвищення особистої відповідальності суддів за своєчас­ний та якісний розгляд судових справ і на те, що дотримання суддями встановле­них законом строків розгляду є їх обов'язком. У постанові зазначено, що навмис­не порушення суддею процесуального закону чи несумлінність, які спричинила: несвоєчасний розгляд, тяганину при розгляді справ та істотно обмежили права 1 законні інтереси громадян, слід розглядати, з урахуванням конкретних обставин, як неналежне виконання суддею професійних обов'язків, за що він повинен бу­ти притягнутий до дисциплінарної відповідальності. Таким чином, у наведених роз'ясненнях обґрунтовується відповідальність судді за затримку розгляду справі Тому він повинен вживати всіх передбачених законом заходів до своєчасного розгляду кожної кримінальної справи, усувати недоліки і негативні явища, се виникають при організації та проведенні судових процесів, принципово й гостре реагувати на невиконання органами виконавчої влади обов'язків по забезпечен­ню належної роботи судів. Суди України в основному забезпечують своєчасна законне і правильне вирішення кримінальних справ. За даними Міністерства юстиції України про роботу судів загальної юрисдикції, у 2001 р. було призначе-

658

Додатки

но до розгляду з порушенням строків, передбачених статтями 241 і 256 КПК, 4 466 кримінальних справ; закінчено провадження у строк понад один місяць у 5S 320 кримінальних справах. Усього з порушенням строків закінчено провад­ження у 29,8 % кримінальних справах.

Таким чином, досить поширеною є тяганина при судовому розгляді зазначе­них справ. Особливе занепокоєння викликають випадки, коли вона допускається подо підсудних, які тримаються під вартою. Верховний Суд України неодноразо­во вимагав від голів апеляційних судів усунути зазначені недоліки. Судді цього суду на місцях надавали судам нижчих рівнів допомогу в належній організації розгляду кримінальних справ. Найвищим судовим органом у системі судів за­гальної юрисдикції неодноразово направлялись інформації, листи Президенту України, Кабінету Міністрів України, міністерствам юстиції та внутрішніх справ з пропозиціями вжити всіх можливих заходів щодо належного фінансового, матеріально-технічного, кадрового забезпечення судів, своєчасної доставки підсудних конвойною службою з метою створення належних умов для нормаль­ної роботи судів.

За завданням Верховного Суду України апеляційними судами неодноразово вивчався стан додержання строків судового провадження у кримінальних справах подо осіб, які тримаються під вартою. У процесі цього вивчення отримувані щомісяця зі слідчих ізоляторів списки ув'язнених, які рахуються за судами, звіря­лися з даними судів і в разі порушення строків тримання підсудних під вартою засовувалися причини затримки розгляду справ щодо них, вживалися заходи до його прискорення, усунення виявлених порушень законодавства та їх причин, вирішувалися питання щодо відповідальності суддів і працівників апарату судів, | з вини яких допускалася тяганина. Було виявлено ряд характерних причин затримки розгляду справ щодо осіб, які тримаються під вартою, як об'єктивного, так і суб'єктивного характеру.

На підставі даних, отриманих від апеляційних судів України, можна дійти вис­новку, що основними об'єктивними причинами порушення вимог кримінально-лроцесуального законодавства та тяганини при розгляді судами кримінальних справ є недостатнє фінансування, неналежне матеріально-технічне та кадрове за­безпечення судів. Обмежені економічні та фінансові можливості нашої країни зж негативно позначаються на діяльності судів. Згідно з вимогами ст. 130 Кон­ституції України державні органи влади повинні забезпечити фінансування та належні умови для нормального функціонування діяльності судів, але, на жаль, упродовж багатьох років держава не виконує належним чином цей обов'язок.

Кабінет Міністрів України та Міністерство юстиції України щорічно фінансу­ють суди набагато нижче від мінімального рівня, необхідного для нормального здійснення правосуддя.

Майже в усіх судах України розгляд значної кількості справ затягується через відсутність достатнього фінансування на поштові витрати, що призводить до не­своєчасного направлення повісток, а також на телефонний зв'язок. Мають місце факти, коли органи зв'язку відмовляються приймати від судів поштові відправ­лення через наявність боргу за раніше надані послуги. У багатьох випадках місцеві суди, не маючи коштів на оплату рекомендованих бандеролей, посилок та листів, змушені передавати справи в апеляційні та Верховний суди через працівників правоохоронних органів, які від'їжджають у відрядження до облас­них центрів та м. Києва.

Зволікання із призначенням суддів на вакантні посади не сприяє зменшенню навантаження на них, а в кінцевому підсумку породжує тяганину при розгляді

659

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

справ і впливає на його якість. Мають місце непоодинокі факти тривалої затрим­ки призначення на посади голів судів та їх заступників, у зв'язку з чим на деякий час послаблюється контроль за своєчасним розглядом справ, у тому числі кримінальних. У зв'язку зі зростанням кількості справ, що надходять на розгляд у суди, виникає потреба у збільшенні штатної чисельності суддів та працівників судів, розширенні приміщень останніх та виділенні нових. Повністю ця пробле­ма може бути вирішена тільки після радикальної зміни та доповнення матеріаль­ного і процесуального законодавства.

Розпорядженням Президента України від 27 липня 1996 р. № 208/96-рп вирі­шення питання про забезпечення приміщеннями судів, розташованих ш аварійних приміщеннях та приміщеннях, що не відповідають вимогам судочин­ства, було покладено на Кабінет Міністрів України, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, голів обласних, Київської та Севастопольської міських, район­них державних адміністрацій. З того часу минуло понад п'ять років, проте ніяких вагомих заходів у цьому напрямі не вжито. Такого критичного становища з приміщеннями судів немає в жодній європейській країні.

Кабінетом Міністрів України та обласними державними адміністраціями фак­тично не виконується у повному обсязі і Постанова Верховної Ради України віл 24 лютого 1994 р. № 4019-ХП «Про забезпечення діяльності судів» у частині на­дання судам необхідних службових приміщень відповідно до встановлених норм а також передачі на їх баланс у безоплатне користування займаних нимм приміщень (п. 1). За повідомленнями апеляційних судів, у багатьох випадках тя­ганина при розгляді кримінальних справ породжується відсутністю майже в усіх цих, а також місцевих судах необхідної кількості залів судових засідань. Судді змушені додержувати черги в їх використанні, внаслідок чого арештовані чекають на розгляд справи місяцями, а то й роками. Деякі суди взагалі не мають таких залів. Наявні ж зали у більшості випадків не відповідають вимогам здійснення су­дочинства. Усе це примушує суддів орендувати відповідні приміщення в інших установах або розглядати справи у своїх кабінетах.

Ще одна причина тривалого розгляду кримінальних справ — відсутність коштів на службові відрядження. Саме це призводило до неодноразового відкла­дення розгляду справ по першій інстанції Апеляційним судом Донецької області Кількість суддів у цьому суді за списком — 84, за штатним розписом — 91. У кож­ному кабінеті працюють чотири судді. Навантаження на одного суддю становить більше п'яти справ на рік по першій інстанції і понад 96 — в апеляційній. З виїздом на місця було проведено перевірку можливості розгляду кримінальних справ цим апеляційним судом у приміщеннях районних судів м. Донецька, яка показала, що останні не мають змоги надавати свої зали судових засідань для цієї мети. Тому діяльність апеляційного суду тісно пов'язана з розглядом судовою колегію у виїзних засіданнях кримінальних справ у приміщеннях районних та міських судів області.

Найчастіше не з'являються до суду свідки та потерпілі в багатоепізодних спра­вах, із великою кількістю обвинувачених та інших учасників судового розгляду Останніми роками поширились випадки, коли суди вимушені надовго зупиняти провадження в кримінальних справах у зв'язку з неявкою свідків, які виїхали за кордон на заробітки. Розгляд справ в апеляційних судах, як правило, пов'язаний із забезпеченням явки в судові засідання іногородніх потерпілих і свідків, які до­сить часто не мають змоги оплатити проїзд у міжміському транспорті, а суд — відшкодувати їм вартість проїзду, а також компенсувати інші витрати, пов'язані з участю в судовому процесі. Інструкція про порядок і розміри відшкодування ви-

660

Додатки

трат та виплати винагороди особам, що викликаються до органів дізнання, попе­реднього слідства, прокуратури, суду або до органів, у провадженні яких перебу­вають справи про адміністративні правопорушення, та виплати державним на­уково-дослідним установам судової експертизи за виконання їх працівниками функцій експертів і спеціалістів (затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 1 липня 1996 р. № 710) останніми роками судами не виконується, тому що вони не фінансуються на зазначені цілі. Під час розгляду кримінальних справ суди повинні з'ясовувати причини неявки в судове засідання потерпілих і свідків. Показання зазначених осіб і підсудних, які отримані у ході проведення досудового слідства, можуть оголошуватися лише у випадках, передбачених стат­тями 301, 306 КПК. Оголошення показань свідка, який не викликався до суду, є недопустимим. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 70 та ч. З ст. 72 КПК, привід через ор­гани внутрішніх справ здійснюється в тому разі, коли свідок або потерпілий не з'явився без поважної причини. Водночас суди не завжди з'ясовують причини неявки в судове засідання свідків та потерпілих і вживають заходів, передбачених статтями 70, 72 КПК (привід, накладення на свідка грошового стягнення), рідко вирішують питання про відповідальність цих осіб за злісне ухилення від явки до суду за ст. 1853 КпАП.

Як повідомляють суди, у багатьох випадках накладення штрафних санкцій, передбачених законом за неявку в судові засідання, було й залишається немож­ливим через відсутність підтвердження того, що певні учасники судового розгля­ду отримали повістки в суд. Вивчення матеріалів кримінальних справ показало, що свідки, потерпілі та підсудні не користуються або рідко користуються пошто­вими послугами, у тому числі кореспондентськими скриньками, внаслідок чого не отримують або несвоєчасно отримують повістки. Тому останні варто направ­ляти тільки з повідомленням про їх вручення. Проте на такі повістки у судів не­має коштів. У зв'язку з цим доречно пригадати той факт, що в царській Росії повістки особам, яких викликали до суду, доставлялися поліцією.

Позитивний результат може дати повідомлення у пресі про притягнення за рішенням суду підсудних, свідків та потерпілих до відповідальності за неявку в судове засідання. Істотною причиною перенесення розгляду справ є невиконан­ня або несвоєчасне виконання органами міліції значної частини ухвал судів та постанов суддів про привід потерпілих, свідків і підсудних.

Велика кількість судів (суддів) не реагує належним чином на факти невико­нання їхніх вимог і не порушує питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності винних у цьому працівників органів внутрішніх справ. Із мате­ріалів кримінальних справ та повідомлень видно, що суди не завжди належним чином координують свою роботу з органами прокуратури, які повинні здійсню­вати нагляд за виконанням органами внутрішніх справ передбачених законом зимог судів та сприяти останнім у запобіганні тяганині. Це стосується, зокрема, зипадків тривалого невиконання постанов суддів про розшук підсудних, особли-зо тоді, коли інші підсудні тримаються під вартою.

За повідомленнями апеляційних судів, неналежна робота конвою полягає в тому, що підсудні не завжди доставляються в судові засідання у зазначений день і час або доставляються із запізненням на декілька годин чи в невеликій кількості, істотно обмежується їх доставка у певні дні тижня. Керівники внутрішніх військ та конвойної служби пояснюють таке становище малою кількістю спецавтотран­спорту, неналежним технічним станом останнього, внаслідок чого трапляються його поломки при конвоюванні спецконтингенту, недостатнім забезпеченням паливно-мастильними матеріалами та коштами на їх придбання.

661

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

На тривалий час розтягується розгляд справ і через передчасне направлення засуджених до місць відбування покарання (коли адміністрація слідчого ізолято­ра, запобігаючи його переповненню спецконтингентом, робить це одразу після скасування вироку) або несвоєчасне етапування їх із виправно-трудової колонії. Іноді суди несвоєчасно виносять постанови про етапування цих осіб або не здійснюють належний контроль щодо їх виконання. Найчастіше слухання спра­ви не може розпочатись у передбачений строк через несвоєчасне повідомлення місцевого суду про доставку підсудного до слідчого ізолятора із виправно-трудо­вої колонії.

Ще одна з основних причин тяганини при розгляді справи судом — це низька якість проведеного дізнання та досудового слідства.

Як свідчать аналіз статистичних даних про роботу судів і вивчені матеріали кримінальних справ, органи дізнання та слідства не завжди додержували вимог ст. 22 КПК щодо всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин спра­ви. У багатьох випадках дізнання та досудове слідство провадилися не в повному обсязі — не досліджувалися належним чином доводи й обставини, на які посила­лись обвинувачені на своє виправдання. Нерідко у справі не перевірялись усі можливі версії, не усувалися протиріччя у показаннях свідків, потерпілих таї обвинувачених. Не завжди провадилися необхідні експертизи, отримувалися по­яснення від усіх очевидців, свідків, не у повному обсязі досліджувались дані, шо характеризують осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності, в тоищ числі стан здоров'я, поведінка в побуті та за місцем роботи чи навчання до вчи­нення злочину, їх минуле (попередні судимості, адміністративні стягнення), дат про сім'ю (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку, стан їх здоров'я, матеріальне становище сім'ї) тощо.

У ході вивчення кримінальних справ, направлених судами на додаткове розслідування, встановлено, що найбільше недоліків та прорахунків допускають працівники правоохоронних органів: дільничні інспектори, оперуповноваженз карного розшуку, працівники ДАІ, співробітники державної служби по боротьбі з економічною злочинністю та інші посадові особи, — під час проведення «дослідчої» перевірки, коли ще не порушено кримінальну справу (при одержанні пояснень, складенні протоколів огляду місця події та схем до них, протоколів ог­ляду й вилучення речей тощо). Це свідчить насамперед про низький професійніш рівень цих працівників та безвідповідальне ставлення декого з них до свої функціональних обов'язків, про відсутність контролю з боку їх керівників.

Суди ж на такі факти належним чином майже не реагують, і особи, які допус тили неякісне оформлення матеріалів, не притягуються до дисциплінарної відповідальності. Як наслідок — працівники правоохоронних органів роками до­пускають одні й ті самі недоліки, які в багатьох випадках неможливо усунути ні при проведенні дізнання й досудового слідства, ні під час розгляду справи в суді.] Недостатня повнота проведеного дізнання та досудового слідства, звичайно, негативно позначається на строках розгляду справ судами, які змушені витре З -вати нові відомості, дані, документи, додатково допитувати свідків, призначати експертизи тощо й витрачати на це багато часу.

Нерідко суди під час розгляду справи з метою забезпечення повноти й об'єктивності дослідження її обставин та усунення недоліків дізнання і слідства змушені призначати, керуючись ст. 310 КПК, проведення різних експертиз, f тому числі додаткових і повторних, що викликає затримку судових процесі. Науково-дослідні установи Міністерства юстиції та Міністерства охорони здо­ров'я нерідко відмовляються приймати до виконання постанови й ухвали су;

662

Додатки

про проведення експертиз без передоплати і не направляють експертів у суд без гарантій щодо оплати їх праці. Таке становище негативно позначається на стро­ках здійснення кримінального судочинства, а в окремих випадках породжує тяга­нину при розгляді кримінальних справ, що є неприпустимим, тим більше у спра­вах щодо підсудних, які тримаються під вартою, оскільки цим порушується їхнє право на розгляд справи судом упродовж розумного строку. Через відсутність коштів на оплату проведення експертиз суд фактично не має можливості їх при­значати.

Значна кількість справ тривалий час не розглядається через те, що призначені судами експертизи провадяться місяцями, а то й роками. Суди, які повинні належним чином контролювати виконання своїх постанов про призначення екс­пертизи, роблять це не завжди. Ще мають місце факти, коли суди, усупереч ви­могам закону, не викликають експертів у судове засідання, а виносять постанови про призначення додаткових і повторних експертиз, які направляють в експертні установи разом із матеріалами справи. З урахуванням специфіки судового розгля­ду суди не завжди мають змогу усунути прорахунки, допущені при проведенні дізнання та досудового слідства, змушені повертати кримінальні справи на додат­кове розслідування. І часто буває так, що ці справи закриваються, а винним особам вдається уникнути відповідальності.

Деякі судді при відданні обвинуваченого до суду належним чином не вивчали справи, не планували їх розгляд і при встановленні істотної неповноти слідства замість повернення справи на додаткове розслідування відповідно до ст. 246 КПК самі усували недоліки. Вони призначали експертизу, викликали свідків, які не бу­ли віднесені до списку, долученого до обвинувального висновку, а також виму­шені були витрачати час на допит свідків, які хоча й були включені слідчими до числа осіб, що підлягають виклику до суду, ніяких показань по суті справи дати не могли.

Внаслідок того, що дізнавачі та слідчі дуже часто необгрунтовано обирали обвинуваченим запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд чи інший, не пов'язаний із взяттям під варту (без урахування даних, що характеризують особу, тяжкості злочину тощо), підсудні в багатьох випадках ухилялися від явки в суд або переховувалися від нього.

Однією з причин призначення справ до судового розгляду за межами визначе­них законодавством строків є неритмічне надходження справ з органів прокура­тури до суду. Як правило, дізнавачі і слідчі направляють кримінальні справи про­курорам в останні дні місяця, оскільки в перших числах наступного звітують про кількість справ, провадження у яких закінчене, а прокурори передають справи до суду в останні або перші дні місяця. І коли суддя отримує до свого провадження в один день декілька справ, їх неможливо одночасно призначити до розгляду. Непоодинокими є випадки, коли прокурори належним чином не забезпечують виконання вимог кримінально-процесуального законодавства щодо підтриман­ня в суді державного обвинувачення, участі в дослідженні доказів, висловлення своєї думки з приводу застосування кримінального закону та мір покарання що­до підсудних.

Слухання чималої кількості справ переноситься у зв'язку з відрядженням працівників державного обвинувачення (прокурорів) до обласного апарату про­куратури або неможливістю замінити прокурорів, які раніше брали участь у судо­вому розгляді справ, іншими через недостатню кількість штату. У разі неявки прокурора до суду з неповажної причини суди, як правило, своєчасно повідомля­ють про даний факт прокурорів областей для відповідного реагування. У зв'язку

663

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

зі змінами, внесеними до КПК Законом від 21 червня 2001 p., протягом зазначе­ного року в деяких судах мали місце порушення строків розгляду справ з такої об'єктивної причини, як заявления прокурором клопотання про відкладення справи для зміни обвинувачення підсудному (ч. 1 ст. 277 КПК) та для надання ос­танньому, його захиснику і законному представнику можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення (ч. 5 ст. 277 КПК).

Упродовж багатьох років залишається невирішеною проблема призначення захисника відповідно до ст. 45 та ч. З ст. 47 КПК. Судді поставлені перед не­обхідністю шукати не зайнятих в інших справах адвокатів, що вимагає значної за­трати часу й затягує призначення справ до розгляду, тим більше, що захисники відмовляються від участі у справах за призначенням через недосконалість існую­чого механізму оплати їхньої праці (через тривалий час, лише після розгляду справи) і відсутність коштів, які суди не одержують протягом ряду років. Спос­терігаються значні перерви в розгляді багатьох кримінальних справ через неявку захисників підсудних — адвокатів.

Велика кількість судових слухань переноситься через зайнятість захисників в інших судових процесах. У більшості ж випадків, як повідомив, зокрема, Апе­ляційний суд м. Києва, захисники не з'являються у судові засідання без поважиш причин (не надаючи будь-яких документів на підтвердження останніх) та без по­передження суду про неявку. У зв'язку з цим судді пропонували доповнити чин­не законодавство нормами про відповідальність захисників у таких випадках У разі, коли адвокат своєчасно не повідомив суд про неможливість участі в судо­вому засіданні або не з'явився з неповажних причин, суд виносить окреме подан­ня на адресу об'єднання адвокатів для вжиття заходів щодо цього працівника. Однак нерідко суди не з'ясовують причин неявки захисників та не повідомляють про неї адвокатські об'єднання для відповідного реагування.

У пункті 7 ст. 129 Конституції як одну з основних засад судочинства передба­чено гласність судового процесу, а також його повне фіксування технічними за­собами. Згідно зі ст. 87 ^і КПК повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписуючої апаратури чи інших технічних засобів здійснюється на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи в судах та за ініціативою суду. Здійснює повне фіксування судового процесу секретар судового засідання або піл його керівництвом — інший працівник суду. Виконання цієї вимоги закону дає можливість більш повно й об'єктивно фіксувати судовий процес. Проте суди практично не забезпечені технічними засобами фіксування судових процесів.

Викладене дає підстави для висновку про те, що виконавча влада держави дов­гий час нехтує потребами судів України у виділенні коштів на придбання технічних засобів для фіксування судового процесу. Як наслідок, суди не можуть задовольнити законні вимоги учасників процесу про повне його фіксування, шо тягне за собою скасування рішень, прийнятих по першій інстанції, та зводить нанівець перегляд судових справ у апеляційному порядку. Відсутність у судах за­значених технічних засобів дає можливість підсудним та їх адвокатам затягувати розгляд кримінальної справи, тобто фактично блокувати прийняття остаточного рішення, або в разі незадоволення їхньої вимоги добиватися скасування поста­новленого вироку чи іншого рішення у кримінальній справі.

Такий стан справ вимагає від держави вжити термінових заходів до надання Державним казначейством України коштів на придбання звукозаписуючої апара­тури, що дасть судам можливість забезпечити права підсудних шляхом задоволен­ня їхньої вимоги про повне фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів. До затримки розгляду справ призводить і пошук судом перекладачів, які

664

Додатки

залучаються до судового процесу. Для оплати праці цих фахівців у судів не має коштів. Із цієї причини суди вимушені відкладати розгляд справи і забезпечувати вимоги підсудних, особливо іноземців, щодо надання послуг перекладачів.

Упродовж багатьох років в апеляційних судах існує проблема створення по­вноважного, складу суду за участю народних засідателів. Відповідно до вимог ст. 17 КПК, кримінальні справи про злочини, за які законом передбачено пока­рання у вигляді позбавлення волі, розглядаються судом першої інстанції у складі двох суддів і трьох народних засідателів. Проте останні під різними приводами відмовляються брати участь у судових процесах, тому що така їх праця не опла­чується ні судами, ні за місцем роботи. Часто судді апеляційних судів за свої осо­бисті кошти оплачують проїзд народних засідателів (які в переважній більшості є пенсіонерами) до суду та інші витрати останніх, пов'язані з участю у слуханні справи. Через неявку народних засідателів відкладалася майже кожна друга спра­ва, яку треба було розглядати колегіально.

Згідно зі ст. 259 КПК у справі, для розгляду якої судом необхідний тривалий час, може бути викликаний запасний народний засідатель, який перебуває в залі судового засідання з початку розгляду справи і в разі вибуття народного засідате­ля зі складу суду замінює його. Але за такого становища, коли неможливо знайти народних засідателів до складу суду, про запасного народного засідателя зали­шається тільки мріяти. Тому в разі неявки народних засідателів у судове засідан­ня такі справи дуже довго розглядаються судом. Очевидно, що без грошових виплат держави народним засідателям не обійтися. Верховний Суд України звер­тався до Міністерства юстиції і Кабінету Міністрів України з проханням розгля­нути цю проблему, але вона й досі залишається актуальною.

Несвоєчасний судовий розгляд кримінальних справ зумовлюється й іншими не залежними від судів причинами. Зокрема, розширення юрисдикції судів при­звело до збільшення надходження до судів справ усіх категорій. Значний обсяг складних, багатоепізодних, великих за обсягом кримінальних справ, складна криміногенна ситуація в Україні, неналежне забезпечення суддів новим законо­давством та необхідними нормативно-правовими матеріалами Міністерством

юстиції України також негативно відображаються на роботі судів.

* * *

Узагальнюючи наведене, можна дійти висновку, що тяганина при розгляді кримінальних справ у судах допускається здебільшого з причин, що не залежать від суддів, які в основному додержуються норм кримінально-процесуального за­конодавства, що регламентує судовий розгляд справ. Передусім, це недостатнє фінансування, неналежне матеріально-технічне та кадрове забезпечення судів, відсутність у більшості з них належних умов для здійснення правосуддя, неякісне проведення досудового слідства та дізнання, велике навантаження на суддів, складність справ, недоставка або несвоєчасна доставка в судове засідання на ви­могу суддів конвойними підрозділами внутрішніх справ підсудних, які тримають­ся під вартою, або несвоєчасне виконання органами міліції ухвал (постанов) судів (суддів) про примусовий привід свідків, підсудних, потерпілих тощо.

Зазначені та інші об'єктивні фактори дуже негативно позначаються на опера­тивності правосуддя, у багатьох випадках зводячи нанівець намагання суддів своєчасно розглянути справу та ухвалити в ній остаточне рішення. Судам нале­жить більш принципово реагувати згідно з чинним законодавством на кожний эакт невиконання їх вимог щодо забезпечення органами виконавчої влади на­лежних умов для здійснення судочинства. Разом з тим нерідко тяганина при роз­гляді справ породжується з вини самих суддів, які неналежно виконують свої

665

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

службові обов'язки і не завжди враховують рекомендації, викладені в постанов^ Пленуму Верховного Суду України від 1 квітня 1994 р. № 3 «Про строки розгляду судами кримінальних і цивільних справ» та від 19 січня 2001 р. № 1 «Про стан здійснення правосуддя в 2000 р. та заходи щодо його вдосконалення з метою реалізації положень Конституції України» з питань додержання процесуального законодавства, яке регламентує судовий розгляд кримінальних справ та здійснен­ня заходів щодо вдосконалення правосуддя.

Мають місце факти несвоєчасного призначення справ до судового розгляду Розумні строки розгляду деяких справ часто порушуються через неналежну організацію роботи у судах, у тому числі і судових процесів, відсутність плануван­ня розгляду справи, особливо судового слідства, неузгодження із прокурором, захисником, іншими учасниками процесу можливості їх участі в судовому засіданні, недостатній контроль з боку голів судів та їх заступників. Іноді трива­лий час без поважних причин не ухвалюються вирок або інше рішення у справі.! Суди зобов'язані забезпечувати захист конституційних прав і свобод громадян шляхом своєчасного розгляду справ та однакового і правильного застосуванні законодавства. Отже, здійснення правосуддя є невіддільним від забезпечення прав і свобод людини.

Керівникам апеляційних та місцевих судів необхідно при встановленні факті* явного порушення вимог матеріального чи процесуального закону, недбалості, несумлінності суддів або працівників судів, які призвели до тяганини у справі чи істотно обмежили права громадян, вирішувати питання про притягнення винних осіб до відповідальності. їй мають піддаватися і самі керівники судів, які не забез­печили своєчасного розгляду справ та належним чином його не контролювалм. Останніми роками апеляційні суди постійно контролюють роботу районних і міських судів, працюють у контакті з органами прокуратури та слідчими ізолято­рами, систематично одержують відомості про порушення норм КПК, яких при­пускаються судді при розгляді справ, у яких підсудні перебувають під вартою. В окремих із них головам міських та районних судів направляються листи з вимо­гами докладно перевірити кожен факт порушення законодавства з наступним обговоренням на оперативних і виробничих нарадах працівників судів. Ці питан­ня розглядаються в областях на міжвідомчих нарадах, і вживаються заходи до усунення виявлених недоліків.

Проте кардинальне поліпшення стану правосуддя можливе лише за умови до­корінного реформування законодавства, що регламентує діяльність органів, які покликані забезпечувати діяльність судів (юстиції, прокуратури, внутрішнії справ, адвокатури, експертних установ тощо), суттєвих змін Кримінально-проце­суального законодавства, а також забезпечення точного та неухильного виконан­ня того й іншого. У зв'язку зі зростанням кількості справ усіх категорій, що на­ходять на розгляд у суди, апеляційні суди вносять пропозиції про збільшенні штатної чисельності суддів, технічного персоналу, розширення приміщень судів та виділення нових. На їх думку, є також потреба у введенні в цих судах посади працівника, до основних функціональних обов'язків якого належав би контроль за проходженням справ у місцевих судах, оскільки судді апеляційного суду -куратори місцевих судів — мають для цього недостатньо часу, адже їм теж І потрібно дотримуватися строків розгляду справ, які перебувають у їх провад­женні. Разом з тим постійно збільшувати апарат судів також неможливо, а тому] необхідно радикально змінювати законодавство, передусім процесуальне.

Що стосується порушення судами строків розгляду справ по суті та перерах.. -вання за ними підсудних, які тримаються під вартою, то необхідно зазначити, шо

666

Додатки

такі строки КПК не передбачені. Тому, виходячи з того, що в Україні застосову­ються норми Конвенції про захист прав людини та основоположнних свобод (1950 р.), у статтях 5 і 6 якої йдеться про розгляд справи судом «упродовж розум­ного строку», було б доцільно визначити дане поняття в національному законо­давстві. Для цього необхідно науково обґрунтувати середнє навантаження судді, а також урахувати реалії сучасного українського судочинства (недостатнє фінан­сування й неналежне матеріально-технічне забезпечення судів, поширеність та­ких явищ, як неявка свідків, потерпілих, підсудних та невиконання органами міліції постанов суду про привід цих учасників процесу, неявка адвокатів, недо­ставка або несвоєчасна доставка підсудних конвойною службою тощо). Доти, по­ки цього не буде зроблено, саме порушення питання про недодержання судами строків розгляду справ по суті та відповідальності за це суддів є законодавчо не­обгрунтованим. Шляхи подолання наведених вище недоліків можуть полягати у більш ретельному доборі кадрів на посаду судді, особливо при вирішенні питан­ня про довічне обрання, а також внесенні у КПК змін, які стосуються ролі та функцій суду при розгляді справи. Так, у зв'язку з доповненням цього Кодексу нормою щодо змагальності процесу (ст. 161) та зняттям із суду обов'язку по зби­ранню доказів було б цілком логічним покласти на сторони (обвинувачення та за­хист) обов'язок по забезпеченню допиту в суді свідків, потерпілих та інших осіб, які включені до переліку, долученого до обвинувального висновку, або про допит яких заявили клопотання сторони. На суд такий обов'язок можна покласти лише у випадках, коли таке клопотання надійшло від засудженого, що тримається під вартою, за відсутності в нього захисника. Сьогодні ні прокурора (який поси­лається в обвинувальному висновку як на докази на показання свідків), ні адво­ката (який заявляє клопотання про допит тих чи інших осіб) не цікавить, яким чином можна забезпечити явку цих осіб у судове засідання. Вирішення даної проблеми цілком покладене на суд, а точніше, на суддю, який замість того, щоб готуватися до розгляду справи, вивчати її матеріали і чинне законодавство, приділяти належну увагу постановлению вироку, витрачає свій час на численні телефонні розмови з працівниками міліції, умовляючи виконати його постанову про привід, тощо. Доки таке становище не зміниться, надії на скорочення строків розгляду справ у судах майже немає. Необхідно також конкретизувати у КПК строк, протягом якого засуджений має право подавати заяву про його виклик у суд другої інстанції.

Після внесення змін до ч. 4 ст. 47 КПК суд зобов'язаний забезпечити підсуд­ного захисником не тільки у випадках обов'язкової участі останнього, а й тоді, коли підсудний не має для цього коштів. На практиці адвокатські об'єднання дуже неохоче виконують ці постанови, що пояснюється низькою оплатою праці адвокатів у таких справах та великими організаційними труднощами при її одержанні. Тому доцільно було б прийняти Закон «Про муніципальні (державні) юридичні консультації», згідно з яким юридичну допомогу за призначенням органів досудового слідства та судів здійснювали б державні адвокати. Для них (це могли би бути молоді спеціалісти та юристи-пенсіонери) це було б службовим обов'язком, за виконання якого вони одержували б хоча не дуже високу, але га­рантовану заробітну плату.

Бажано створити спеціальні підрозділи «судової міліції», у функції якої входи­ло б підтримання порядку в залі судового засідання під час розгляду справ, привід підсудних та інших учасників процесу. Питання про недостатнє фінансування судів не потребує будь-якого з'ясування, а вимагає негайного вирішення на най­вищому державному рівні.

667

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

Верховний Суд України

ЛИСТ

від 1 лютого 2004 р.

Про практику застосування судами законодавства, що регулює закриття кримінальних справ

Звільнення від кримінальної відповідальності — це відмова держави (її ком г - -тентних органів) від засудження особи, яка вчинила злочин, та застосування і: неї кримінально-правових засобів примусового характеру. Закриття справ шел: таких осіб є проявом загальної тенденції розвитку кримінального законодавстві у напрямі пом'якшення відповідальності за злочини невеликої та середньої тяжн кості, вчинені вперше, законодавчим втіленням державного гуманізму, наданням державою людині, яка оступилася, можливості виправитися. Водночас звільнен­ня від кримінальної відповідальності не є виправданням особи.

Законодавством передбачено такі види звільнення від кримінальної відповідальності та покарання: 1) у зв'язку з дійовим каяттям (ст. 45 Кримінально­го кодексу України; далі — КК України); 2) примиренням винного з потерпілім (ст. 46 КК України); 3) передачею особи на поруки (ст. 47 КК України); 4) зміною обстановки (ст. 48 КК України); 5) закінченням строків давності (ст. 49 КК Ук­раїни); б) внаслідок акту амністії, а також у зв'язку з помилуванням; 7) у зв'язку І застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру (ст. 94 КК України); 8) за наявності спеціальних підстав, зазначених у ч. 2 ст. 111, ч. І ст. 114, ч. З ст. 175, ч. 4 ст. 212, ч. 2 ст. 255, ч. 5 ст. 258, ч. 6 ст. 260, ч. З ст. 263, ч. 4 ст. 289, ч. 4 ст. 307, ч. 4 ст. 309, ч. 4 ст. 311, ч. З ст. 369, ч. 4 ст. 401 КК України.

Раніше закриття кримінальних справ здійснювали слідчі за згодою прокурег: Однак Верховна Рада України Законом від 12 липня 2001 р. № 2670-Ш зміни до статей 7—11^і Кримінально-процесуального кодексу України (далі -А КПК України), згідно з якими визначено спеціальний порядок закриття справ прокурор (а також слідчий за згодою прокурора) за наявності підстав складає мо­тивовану постанову про направлення справи до суду для вирішення питання пг«в звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з частинами 2-4 ст. 71 КПК України до направлення кримінальної справи до суду особі повинно бути роз'яснено сутність обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності та повідомлено про право заперечу­вати проти закриття справи з цієї підстави. Направлення кримінальної справи лв суду з підстав, зазначених у цій статті, не допускається, якщо обвинувачений чя підсудний проти цього заперечує. У такому випадку провадження у справі триває у звичайному порядку.

Прокурор або слідчий у разі винесення постанови про направлення справі! і: суду у випадках, передбачених у ч. 1 ст. 71 КПК України, повинні ознайомити обвинуваченого, його захисника, потерпілого або його представника із ці постановою, а також за їх вимогою — з усіма матеріалами справи та роз'яснити права, передбачені КПК України.

Такі кримінальні справи можуть бути закриті судом як при попередньому роз­гляді, так і після розгляду справи в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 248 КПК України за наявності визначених у законі обставин (ст. | ч. 1 ст. 7, статті 7^і, 7², 8, 9, 10, 11^і КПК України) суддя своєю мотивованою п

668

Додатки

■ювою закриває справу, скасовує запобіжні заходи, заходи забезпечення цивільного позову і конфіскації майна, а також вирішує питання про речові ло-ісізи, зокрема про гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом. Копія г. хтанови протягом трьох діб після її винесення надсилається сторонам.

Якщо під час судового розгляду справи будуть установлені вищезазначені підстави для її закриття, суд відповідно до ч. 1 ст. 282 КПК України, вислухавши думку учасників судового розгляду і висновок прокурора, своєю мотивованою ух­валою, а суддя — постановою закриває справу.

У випадку, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком, вона має бути розглянута у судовому засіданні в загальному порядку, із проведенням судового слідства. Повинні бути з'ясовані всі визначені законом питання; зокре­ма, необхідно роз'яснити обвинуваченому підставу звільнення його від криміна­льної відповідальності і право заперечувати проти закриття справи з цієї підстави іч. 2 ст. 7¹ КПК України); з'ясувати, чи відшкодовано завдану злочином шкоду: заслухати думку учасників процесу з цього приводу тощо. Тільки після цього, в разі наявності законних підстав та за відсутності заперечень з боку зазначених осіб, справу може бути судом закрито, а особу — звільнено від кримінальної відповідальності.

Статистичні дані щодо розгляду судами постанов про звільнення осіб від криміна­льної відповідальності

Виконання органами досудового слідства вимог закону щодо всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи

Деякі органи досудового слідства допускають тяганину, розслідування справ, шо направляються до суду з постановами для вирішення питання про їх закрит­тя, провадиться неповно, поверхово. Як правило, провадження у справах неза­конно зупиняється без проведення необхідних розшукових чи слідчих дій, а після закінчення строків притягнення до кримінальної відповідальності виноситься постанова про направлення справи до місцевого суду для її закриття.

Інколи справи роками не вирішувались у зв'язку з безпідставним зупиненням слідства.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України, перебіг давності зупиняється, якщо осо­ба, що вчинила злочин, ухиляється від слідства або суду, і відновлюється з дня з'явлення особи із зізнанням або її затримання. Проте трапляються випадки, коли деякі органи досудового слідства незаконно направляють у суди справи для закриття у зв'язку із закінченням строків давності стосовно осіб, які ухиляються від правоохоронних органів.

Відповідно до ст. 7^і КПК України, прокурор або слідчий зобов'язаний перел направленням справи до суду для вирішення питання про її закриття пред'явити обвинувачення особі, яка підозрюється у вчиненні злочину.

Якість постанов, які слідчі органи направляли до суду для вирішення питання про закриття справ

В основному постанови органів досудового слідства відповідають вимогам чинного законодавства. У них зазначаються анкетні дані, сутність пред'явленого обвинувачення, докази вини, підстави і мотиви звільнення особи від криміналь­ної відповідальності. Варто визнати доцільною практику тих слідчих та проку­рорів, які виносять мотивовані постанови про направлення справи до суду на зразок обвинувального висновку.

Відповідно до статей 7-1 I^і КПК України, прокурор або слідчий за наявності лля того підстав зобов'язаний складати мотивовану постанову про закриття кримінальної справи. А відповідно до ст. 130 КПК України, у постанові має бути

669

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

обґрунтування щодо прийнятого рішення. Це є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу. Проте зазначені вимоги закот слідчі нерідко ігнорують.

Нерідко слідчі також не виконували положень закону (ч. 2 ст. 7 ^і КПК України щодо роз'яснення сутності обвинувачення особі, яка вчинила злочин, перед на­правленням справи до суду, підставу звільнення від кримінальної відповідаль­ності і право заперечувати проти закриття справи з цієї підстави.

Іноді слідчі в резолютивних частинах постанов вказували взаємовиключні підстави для звільнення осіб від кримінальної відповідальності.

Деякі слідчі помилково розуміють зміну обстановки (ст. 7 КПК України) як перебування особи у місцях позбавлення волі за вчинення іншого злочину.

Не всі слідчі при підготовці постанов враховують те, що відповідно до ст. 48 КК (у зв'язку зі зміною обстановки) справи підлягають закриттю лише стосовно осіб, які вперше вчинили злочин.

Місцеві суди, розглядаючи такі постанови, обґрунтовано відмовляли органам досудового слідства у закритті справ з нереабілітуючих підстав.

Згідно зі ст. 48 КК України не можуть бути звільнені від кримінально: відповідальності у зв'язку зі зміною обстановки особи, які вчинили тяжкий зло­чин, проте органи досудового слідства інколи виносять постанови про закриття справ і щодо таких осіб.

Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК України) і передачею на поруки (ст. 47 КК України) допускається за умови, якщо особа після вчиненого злочину щиро покаялася. Проте мали місце випадки, коли органи досудового слідства направляли до судів постанови пре звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які не визнали свою вину.

Іноді працівники органів досудового слідства та суду при закритті справ поси­лалися на норми закону, які втратили чинність.

Практика розгляду судами справ про їх закриття з нереабілітуючих підстав

Узагальнення засвідчило, що суди в основному дотримуються правових підстав та встановленого кримінально-процесуальним законом порядку звіль­нення осіб від кримінальної відповідальності, проте деякі суди все ж допускали порушення закону.

Згідно зі ст. 241 КПК України справа має бути призначена до попереднього розгляду в строк, протягом якого можна з'ясувати всі визначені законом питан­ня, але цей строк не повинен перевищувати ЗО діб з дня надходження справи до суду. Однак в окремих випадках суди безпідставно не призначали справи до попе­реднього розгляду тривалий час.

Місцеві суди розгляд справ цієї категорії у судовому засіданні в основному здійснюють відповідно до чинного законодавства, тобто за участю потерпілого, цивільного позивача, прокурора, самого обвинуваченого, за винятком випадків, коли особу не встановлено (ч. З ст. 111 КПК України) та захисника.

У 2001 р. було прийнято новий КК України, в якому скасовано караність дея­ких діянь, що має зворотну дію в часі. Але незважаючи на таку декриміналізацію. окремі органи досудового слідства та місцеві суди Запорізької, Дніпропетровсь­кої, Львівської областей у постановах про закриття справ усупереч вимогам ч. '. ст. 5 КК України продовжували посилатися на ст. 7 КПК України (зміна обста­новки), а не на п. 2 ст. 6 КПК України (відсутність складу злочину), через порушувалися права громадян.

Ухилення особи, яка вчинила злочин, від слідства або суду є підставою зупинення перебігу строку давності (ч. 2 ст. 49 КК). У зв'язку з цим суди, розгля

670

Додатки

даючи справи зазначеної категорії, зобов'язані перевірити законність направлен­ня органами досудового слідства до суду постанов про звільнення осіб віл кримінальної відповідальності. Однак деякі суди не завжди перевіряють обґрун­тованість прийнятого органом досудового слідства рішення, внаслідок чого пе­редчасно виносять постанови про закриття справ. Такі порушення закону вияв­лені у Дніпропетровській, Черкаській та інших областях.

Відповідно до Закону від 12 липня 2001 р. № 2670-Ш, КПК України доповне­но новою статтею —11^і (порядок звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності), через що в судовій практиці виникло пи­тання щодо застосування строку давності у справах, в яких не встановлено особу, котра вчинила злочин. Згідно з ч. З цієї статті справу, в якій у ході досудового розслідування не встановлено особу, котра вчинила злочин, суд вправі закрити за підставою, передбаченою ч. 2 ст. 49 КК України, тобто особа звільняється віл кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло 15 років.

Під час підготовки узагальнення виявилося, що суди інколи не дотримуються встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку звільнення осіб від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею їх на поруки (ст. 47 КК України). Вони, зокрема, не з'ясовують, чи належним чином оформлено кло­потання колективу про передачу особи на поруки.

Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею особи на поруки — це право суду, а не обов'язок. Застосовуючи ст. 47 КК України, суд по­винен впевнитися, що виправлення конкретної особи, котра вчинила злочин, можливе без застосування до неї кримінального покарання, а перебування цієї особи в колективі, який звернувся про передачу на поруки, сприятиме її виправ­ленню.

Деякі місцеві суди неналежним чином перевіряли обґрунтованість постанов про направлення справ до суду для вирішення питання про звільнення обвинува­чених від кримінальної відповідальності, внаслідок чого мали місце випадки закриття справ щодо осіб, які вчинили тяжкі злочини, що суперечить вимогам закону (статті 45-48 КК України).

Відповідно до ст. 45 КК України, звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям допускається лише у випадку, коли особа щиро пока­ялась, активно сприяла розкриттю злочину й повністю відшкодувала заподіяні нею збитки або усунула заподіяну шкоду. Ці три умови є обов'язковими складо­вими дійового каяття особи. За відсутності однієї з них звільнення особи за цією підставою недопустиме.

Суди не завжди виконують у повному обсязі вимоги ст. 282 КПК України, зокрема не вислуховують думку учасників судового розгляду і не роз'яснюють про наслідки закриття справи.

При вирішенні питання про закриття справи суд відповідно до ст. 12 КПК Ук­раїни зобов'язаний з цього приводу з'ясувати думку потерпілого. Однак місцеві суди Хмельницької області цю вимогу закону в багатьох випадках не виконують.

Закриваючи справи відповідно до ч. 2 ст. 248 КПК України, суд повинен над­силати копії постанови про закриття справи прокурору та сторонам у справі. Проте деякі місцеві суди Львівської області не дотримувалися цих положень за­кону, надсилаючи копії постанов про закриття справ лише прокурору, а це є пе­решкодою для оскарження постанов в апеляційному порядку.

Деякі місцеві суди, закриваючи кримінальні справи щодо померлих, не долу­чили до матеріалів справ копії свідоцтв про смерть.

Якість постанов судів про закриття справ

671

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

У цілому постанови місцевих судів про закриття справ відповідають вимога ч чинного законодавства. Згідно з ч. 1 ст. 11 Закону від 7 лютого 2002 р. № 3018-ІП «Про судоустрій України» судове рішення, яким закінчується розгляд справи у суді, ухвалюється іменем України. Це стосується і постанов про закрит~; кримінальних справ. Усупереч вимогам закону окремі суди не зазначали у поста­новах, що вони винесені іменем України.

Згідно зі статтями 7-1 I^і КПК України суди вправі звільнити від кримінальне* відповідальності осіб лише на підставі постанов, які винесли прокурор а'-: слідчий за згодою прокурора. Проте деякі місцеві суди Закарпатської області за­кривали справи за постановами органів дізнання чи помічників слідчих, які не були наділені відповідними повноваженнями.

Загальними недоліками у роботі більшості суддів є те, що в постановах про закриття справ не розкривається сутність обвинувачення, не вказуються підстава для звільнення осіб від кримінальної відповідальності тощо.

Усупереч вимогам ст. 248 КПК України при закритті справ деякі місцеві суп не скасовували обраний обвинуваченому запобіжний захід, не вирішували питан­ня про відшкодування судових витрат та про долю речових доказів.

Траплялися випадки, коли органи досудового слідства безпідставно притягу­вали осіб до кримінальної відповідальності, а потім направляли справи до суду j постановами про їх закриття. Місцеві суди погоджуються з незаконними поста­новами і закривають справи щодо таких осіб.

Згідно зі ст. 12 КПК України потерпілий має право оскаржити рішення сугт про закриття справи в апеляційному порядку. Однак деякі суди цієї вимоги зако­ну не виконували, а навпаки, вказували у постанові про закриття справи, що во­на оскарженню не підлягає, чим порушували права потерпших.

Деякі місцеві суди не зазначали строків оскарження і не направляли по-І терпілим копії постанов про закриття справ.

Незважаючи на те, що ч. З ст. 248 та ч. 4 ст. 282 КПК України для справ цієї ка­тегорії встановлений семидобовий строк подачі апеляції, деякі місцеві суди в ре­золютивній частині постанов про закриття справ невірно посилалися на ч. І ст. 349 КПК України, в якій передбачено подачу апеляції протягом 15 діб.

Відшкодування шкоди потерпілим у зв'язку із закриттям кримінальних справ

Місцеві суди в основному дотримуються вимог ст. 28 КПК України та п. І постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 р. № 3 «Праї практику застосування судами України законодавства про відшкодуванні матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитогв майна», де роз'яснено, що в разі закриття кримінальної справи цивільний позо» не розглядається, а вимоги потерпілих можуть бути вирішені в порядку цивільно го судочинства.

Деякі місцеві суди під час розгляду справ цієї категорії не роз'яснювали, як т вимагається у п. 7 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, по­рядок вирішення заявлених цивільних позовів потерпілих.

Реагування судів на порушення закону

Виявивши значні порушення вимог статей 228—232 КПК України, деі місцеві суди не завжди використовували надане їм право повертати кримінг справи прокурору для усунення допущених порушень закону в порядку ст. 2 КПК України.

В основному справи повертались органам досудового слідства через недоліки: неповне викладення у постановах фактичних обставин справі відсутність посилань на норми матеріального та процесуального закону; не

672

-627

Додатки

знайомлення потерпілих або їх представників із постановою слідчого про направ­лення справи до суду; нероз'яснення прав потерпілим, що передбачено ст. 49 КПК України; відсутність візи прокурора на постанові щодо згоди на направлен­ня справи до суду для вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності; відсутність даних про завдані збитки та їх відшко­дування тощо. Крім того, в деяких кримінальних справах були дані про осіб, які вчинили злочини, однак органи досудового слідства не вживали дійових заходів для їх розшуку, а направляли до суду постанови про закриття цих справ у зв'язку із закінченням строків давності.

Більшість місцевих судів, розглядаючи справи і виявляючи порушення закону, належним чином на них не реагували, окремих ухвал у порядку ст. 232 КПК Ук­раїни не виносили.

Практика апеляційного перегляду справ

Суди апеляційної інстанції відповідно до чинного законодавства перевіряли законність та обґрунтованість судових рішень місцевих судів і скасовували неза­конні постанови про закриття справ.

Розглядаючи справи цієї категорії, деякі місцеві суди не завжди повідомляли учасникам процесу про час слухання справи, через що постанови про закриття справ скасовувались, а справи направлялися до місцевих судів на новий судовий розгляд.

У судовому засіданні деякі суди не завжди заслуховували думку прокурора, сторін і постановляли рішення про закриття справ, які потім апеляційні суди ска­совували.

При вирішенні питання про закриття справи суд відповідно до ч. З ст. 7^і КПК України зобов'язаний з'ясувати у підсудного, чи згоден він із цим, інакше таке рішення підлягає скасуванню.

Деякі суди виносили незаконні постанови, не враховуючи заперечень обвину­вачених проти закриття справ. За апеляцією сторін такі судові рішення скасову­валися.

Відповідно до положень статей 45-48 КК України, кримінальна справа щодо обвинуваченого не може бути закрита, а ця особа звільнена від кримінальної відповідальності, якщо у неї судимість не знята і непогашена в установленому законом порядку.

Відповідно до ст. 46 КК України, звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з примиренням винного з потерпілим допускається в разі, коли особа вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду. Невиконання хоча б однієї із цих умов не надає права суду для звільнення особи від відповідаль­ності.

Таким чином, аналіз практики застосування судами законодавства, що регу­лює закриття кримінальних справ, засвідчив, що в новому КК України, а також КПК України істотно змінено підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності та порядок закриття справ. У зв'язку з цим у практиці судів ви­никають численні складні питання, які вони вирішують по-різному. Тому вбачається вкрай необхідним прийняття найближчим часом постанови Пленуму Верховного Суду України, в якій були б надані відповідні роз'яснення судам з пи­тань застосування законодавства, що регулює закриття кримінальних справ.

673

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

Рада Європи

ЄВРОПЕЙСЬКИЙ СУД З ПРАВ ЛЮДИНИ

Перша секція

РІШЕННЯ

Справа «Алтай проти Туреччини»

(Affaire Altay c. Turquie)

Страсбург, 22 травня 2001 p.

У справі «Алтай проти Туреччини» Європейський суд з прав людини,... поста­новляє таке рішення: ПРОЦЕДУРА

1. Справу розпочато за заявою, поданою проти Турецької Республіки, вихо­дець з якої п. Мехмет Алтунч Алтай (Mehmet Altunc Altay) (заявник) звернувся до Європейської комісії з прав людини (Комісія) відповідно до колишньої ст. 25 Конвенції про захист прав людини та основних свобод (Конвенція).

2. Інтереси заявника представляє п. Ерґін Кінмен (Ergin Cinmen), адвокат стамбульської колегії адвокатів. Турецький Уряд (Уряд) на судові слухання пред­ставника не призначив.

3. Скарга заявника стосується умов тримання його під вартою, незалежності та безсторонності суду державної безпеки, що засудив його, а також несправедли­вого розгляду його справи в цьому суді — на тій підставі, що, з одного боку, суд приймав як докази свідчення заявника, як стверджується, одержані під приму­сом, та — з другого, заявника під час тримання його під вартою було позбавлено допомоги адвоката.

6. Ухвалою від 15 липня 1999 р. палата оголосила заяву прийнятною. ЩОДО ФАКТІВ