7. Внутригосударственные источники мчп

К внутренним источникам международного частного права относятся Конститу­ция РФ, законодательство РФ по МЧП, правовой обычай.

Конституция РФ является главным источником МЧП, т. к. она имеет высшую юридическую силу и прямое действие. Среди ее норм можно выделить:

РФ гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами...

При несоответствии положений Конституции РФ правилам международного договора РФ будут применяться первые в силу прямого действия Конституции России.

Российское законодательство по МЧП - система федеральных законов, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. В соответ­ствии с п. «п» ст. 71 Конституции РФ, федеральное коллизионное право находится в ис­ключительном ведении РФ. Именно поэтому законодательство по МЧП состоит только из федеральных законов.

В отличие от ряда стран (Австрии, Венгрии, Польши, ФРГ, Швейцарии), где действуют специальные законы о МЧП, в России отсутствует единый кодифицированный акт, а нормы по МЧП включены в отраслевые кодексы и иные федеральные законы. К ним, в частности, относятся:

• Гражданский кодекс РФ (часть третья) ;

• Семейный кодекс РФ;

• Кодекс торгового мореплавания РФ;

• Гражданский процессуальный кодекс РФ;

• Арбитражный процессуальный кодекс РФ;

• Основы законодательства о нотариате.

А также федеральные законы «Об иностранных инвестициях в РФ» и «Об исполнительном произ­водстве», Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», Патентный закон РФ.

Исходя из ч. 1 ст. 15 Конституции РФ, российское законодательство по МЧП не должно противоречить ей. В противном случае подлежит применению Конституция РФ в качестве акта прямого действия. Например, Конституция РФ подлежит непосредственному применению:

• когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего пра­ва, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;

• когда федеральный закон, действовавший на территории России до вступления в силу Конституции РФ, противоречит ей;

когда федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции РФ, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции

8.СУДЕБНАЯ И АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА. Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, которые имеют правотворческий характер, — формулируют новые нормы права. Правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм. Суды только выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.

Судебный прецедент представляет собой правило поведения, сформулиро­ванное судом при разрешении конкретного дела, которое является обяза­тельным при разрешении аналогичных дел для данного суда и судов этой же юрисдикции, но нижестоящего уровня.

Применение судебного прецедента как источника МЧП основано на трех принципах:

• Правило, сформулированное судом, обязательно применяется данным судом и судом этой же юрисдикции, но нижестоящего уров­ня, при разрешении аналогичных дел;

• При применении судебного прецедента учитывается не все решение суда, а только та его часть, в которой сформулировано принципиально новое правило поведения, на котором основано данное решение;

• Заявления сторон, замечания суда, которые отражены в судебном решении, не являются судебным прецедентом.

Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Наибольшее количество прецедентов в английском праве.

В настоящее время действует региональная система прецедентного права — европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза (ЕС) и выработанное Европейским Судом. Решения этого Суда обязательны для государств — членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц. Судебные органы стран-членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Европейского Суда, которые имеют решающее значение и обязательно должны применяться по аналогии.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально юридически не считается источником права. На практике российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Формально юридически эти разъяснения имеют рекомендательный характер, но на практике противоречащее им решение нижестоящих судов не вступает в законную силу. Фактически судебная и арбитражная практика давно стала самостоятельным источником российского МЧП.

Правовая доктрина, т.е. научные труды и мнения ученых-юристов, не являются источником МЧП ни в России, ни в большинстве других стран.

Однако и правоприменительная практика, и доктрина имеют важное значение для правильного уяснения содержания и применения российских коллизионных норм и норм иностранного права. Именно поэтому п. 1 ст. 1191 ГК РФ предписывает¹:

При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктри­ной в соответствующем иностранном государстве.