- •Вопросы к экзамену
- •1. Проблемы правопонимания
- •2. Либертарная теория права.
- •3. Антропологические теории права
- •4. Гуманистическая теория права
- •5. Коммуникативная теория права Полякова
- •6. Теория права н. Лумана
- •7. Проблема понимания свободы в праве
- •8. Власть и право.
- •9. Власть и принуждение
- •10. Право и закон. Понятие правового закона
- •11. Субъект права: различные аспекты понимания
- •12. Индивид как субъект права (в частном и публичном праве)
- •13. Сущность юридического лица (общетеоретический аспект). Нормативная конструкция юридического лица.
- •14. Особенности государства как субъекта права
- •15. Правовой прогресс (правовое развитие): понятие, критерии.
- •16. Право и мораль (право как минимум нравственности, право как критерий нравственности, другие подходы)
- •17. Право и религия (религиозные основы права). Право, как «самое святое, что есть у Бога на земле».
- •18. Право и корпоративные нормы. Корпоративное право. Понятие правовой автономии.
- •19. Различные подходы к пониманию правового регулирования (правовое регулирование как форма государственной власти, как форма социальной коммуникации).
- •20. Проблемы соотношения предмета и метода правового регулирования.
- •21. Способы и типы правового регулирования.
- •22. Проблема индивидуализации правового регулирования (Покровский).
- •23. Различные аспекты понимания правотворчества. Принципы правотворчества.
- •24. Проблема деления права на частное и публичное. (Исторические и теоретические основания. Его практическое значение).
- •25. Правоотношения: различные аспекты понимания. Правоотношения и правовая связь. Содержание правоотношений, проблема общерегулятивных правоотношений.
- •26. Собственность как правоотношение. Проблема понимания содержания права собственности и формы собственности.
- •Дополнительная литература по другим вопросам.
8. Власть и право.
Власть (традиционно) – это отношения, связанные с воздействием одного субъекта на другого на основе силы или авторитета. Определение не охватывает все элементы.
Власть – глубоко субъективные отношения, т.к. власть предполагает проявление воли одного лица, лицо же, на которого распространяются властные отношения, есть объект, и его воля при действии властных отношений не учитывается.
3 компонента:
1) субъект – лицо, способное осуществлять свою собственную волю.
2) объект – мнения: 1)воля другого, 2)отношения, 3)объект значительно шире.
3) содержание. Имеет рациональный элемент, который основан на осознании того, что есть властвующий и подвластный, и связанные с этим отношения. Также есть нерациональный элемент, который включает эмоции чувства, связанные с осуществлением властных отношений. Организационный момент – наличие формы осуществления власти, властных процедур и институтов.
Интенсивность власти. Эта категория предполагает степень подчинения (от простой зависимости до господства).
Соотношение власти и права. История проблемы длится более 2 тыс. лет. По этому поводу существуют разные теории.
Волевая теория власти (наиболее древняя) – Коркунов. Сформировалась в раннем средневековье. Согласно этой теории, власть осуществляет единственную волю – волю государства. Иногда – волю одного человека (при тоталитаризме, монархии) или нескольких немногих. Воля должна быть единой. Но это чисто юридическая конструкция, фикция. Единой воли не может быть.
Линч – воля принадлежит кому-то, а власть – конкретным лицам.
Петражицкий считает, что волевая теория возникла в Др. Риме, в Дигестах Ульпиана (2,2 тыс. лет назад). Теория несостоятельна.
Архипов – у юристов есть свое понимание воли, но не психологическое. Воля в праве – это другое (отношения представительства, воля законного представителя (родителя) есть воля ребенка). Таким образом, есть случаи перехода воли одного лица к другому. Правовая воля специфична.
И воля, и субъект права должны пониматься абстрактно. Это разные явления, конструкции.
Эта проблема понимания воли как основания власти остается открытой.
Архипов – нельзя смешивать проблему власти и права, хотя они и соприкасаются.
Если власть – отношения субъективные, то право – отношения субъективно-объективные. Отношения власти и отношения права нельзя отождествлять.
Признаки властеотношений – принуждение, воля, власть. Наличие системы норм, обеспеченных государственным принуждением. Они взаимосвязаны, одно без другого невозможно.
Властно-волевая теория.
Выделяется правовая воля – воля, закрепленная в законе.
И общая воля - ……
…..
9. Власть и принуждение
Петражицкий, Шершеневич, Михайловский.
(в основном дореволюционные авторы, в советский период проблема не рассматривалась).
Тарановский:
Реально принуждение не осуществляется в публичном праве, т.к. власть не заинтересована в ограничении себя. Власть монополистична.
Принуждение – в отношениях, касающихся частного права.
Когда власть, используя принуждение, поступает монополистично, вопреки закону, то того, кто бы ей противостоял, просто не оказывается. Власть может быть как гарантом, так и дестабилизатором.
Проблема возможности населения противостоять власти, право на самозащиту.
Власть может оказаться антиправовой.
Право как рациональная система – физическое принуждение здесь аномальное явление.
Право должно развиваться не путем увеличения насилия, расширения сферы государственного принуждения. Право должно рациональным образом решать конфликты, совмещать произвол одного и другого – вот стержень права.
Сам фактор насилия отменять нельзя, но и нельзя превращать его в главный инструмент регулирования отношений, возникающих в связи с неподчинением. Применение государственного принуждения сверх нужного всегда приводит к болезненному состоянию права.
Задача юристов – предложить рациональные формы совмещения воль. Не надо искать новые институты насилия.
С точки зрения коммуникативной теории у юристов другая задача – найти позволяющую решить эту проблему форму правовой коммуникации. Но юрист не должен навязывать свою позицию.