Mezhdunarodnoe_chastnoe_pravo_Uchebnik_-_Getman_-_Pavlova_I_V_-_2011_-_640s

	Международное частное право
220	— льготы в отношении минимального уставного капитала, отсут-
	ствие требований к ведению бухгалтерского учета и прохождению
	аудиторских проверок.
	Лидеры офшорной «индустрии» — Багамские острова (более 80
	тыс. офшорных компаний — по одной на каждого четвертого жите-
	ля), Каймановы острова (40 тыс. — по одной компании на каждо-
	го жителя). В Лихтенштейне доход от зарегистрированных 40 тыс.
	офшорных компаний составляет около 30% бюджетных поступлений
	(регистрационные и ежегодные платежи).
	Благоприятные режимы налогообложения отдельных видов до-
	ходов предоставляют многие развитые страны: Великобритания,
	США, Франция, Япония. Офшорные зоны создаются в отдельных
	областях, штатах, городах: Нью-Брансуик (провинция Канады), шта-
	ты США — Вайоминг, Делавэр, Флорида; кантоны Нематель, Фри-
	бург, Цуг (Швейцария), город Кампионе (Италия), район в городе —
	Лондон-Сити.
	5.3.2. Правовой статус офшорных компаний
	Офшорная компания — это юридическое лицо, зарегистриро-
	ванное в офшорной зоне и наделенное специальным налоговым
	статусом (льготный режим налогообложения, статус «нерезиден-
	та» или «льготный налоговый статус резидента»). Офшорной ком-
	пании предоставляется льготный административный режим и
	обеспечивается конфиденциальность сведений о собственниках
	компании.

Личный статут компании — законодательство офшорной зоны, однако офшорные субъекты ведут свою коммерческую деятельность за пределами офшорной юрисдикции. Наиболее распространенная форма организации офшорных предприятий — акционерное общество. Основные характеристики «классической» офшорной компании:

—компания — нерезидент в стране регистрации; центр ее управления и контроля находится за рубежом; деятельность осуществляется за пределами «налоговой гавани»;

—офшорная компания освобождена от налогов и выплачивает ежегодный регистрационный сбор; отсутствуют налоги на дивиденды, налог у источника, налог на проценты за кредит;

—упрощена процедура регистрации и управления компанией; допускается использование номинальных акционеров (доверенных лиц, которые приобретают акции на свое имя по поручению реального владельца) и номинальных директоров (доверенные лица, на

Глава 5. Право лиц (субъекты международного частного права)

которых реальными директорами возложено управление компанией); управление осуществляется с помощью секретарской компании;

—отсутствует валютный контроль, требования по финансовой от- четности сведены к минимуму, аудиторские проверки не требуются;

—полная конфиденциальность информации о реальных владельцах компании.

Одна из кардинальных особенностей законодательства большинства офшорных зон — принцип конфиденциальности имен владельцев и акционеров офшорной компании. Во многих юрисдикциях за разглашение таких сведений предусмотрена уголовная ответственность (Каймановы острова — Закон о контроле за деятельностью компаний (1995 г.)). Администрация офшора может выдать подобные сведения только на основании судебного решения.

Конфиденциальность владения обеспечивается институтом номинальных владельцев и номинальных директоров. Номинальный владелец или директор лишь формально находится на этой должности, фактически он берет на себя обязательство не совершать какихлибо действий, не предусмотренных контрактом с ним.

В связи с наличием института номинальных директоров в англоамериканской судебной практике закреплена доктрина «теневого директора» («Shadow director»). Официально этот термин появился в 1986 г. в английском Законе о дисквалификации директора. Теневой директор — это лицо, скрывающееся за номинальным директором

èосуществляющее реальное управление компанией; лицо, с чьими инструкциями и указаниями номинальные директора компании действуют (Ю.А. Тихомиров). Институт «теневого директора» позволяет налоговым органам привлекать к ответственности за недобросовестную деятельность компании не номинального директора, а лицо, которое осуществляет реальное управление.

Принцип льготного налогообложения связан со специфическим признаком офшора — компания не ведет коммерческой деятельности на территории, где она зарегистрирована. В законодательстве большинства офшорных зон установлен императив — осуществлять проведение деловых операций исключительно за пределами юрисдикции, где данная офшорная компания официально зарегистрирована. Цель такого запрета — защита конкурентоспособности субъектов внутреннего рынка офшорной зоны, защита собственного предпринимательства. В последнее время появились «промежуточные» налоговые статусы, в связи с чем принцип запрета хозяйственной деятельности на территории инкорпорации во многом прекратил свое действие.

«Классическим» офшором являются Британские Виргинские острова (BVI). Законодательная система основана на общем праве: постановление о международных бизнес-компаниях 1984 г. (с поправ-

221

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

Международное частное право

222ками 1988, 1990, 1994 гг.); Акт о компаниях (1985 г.); Акт о банках и трастовых компаниях (1990 г.), Акт о деловых компаниях (2004 г.). Полностью отменено налогообложение доходов как нерезидентных, так и резидентных компаний. В 2005 г. был принят Закон о коммер- ческих компаниях.

5.3.3. Международно-правовое регулирование офшорного бизнеса

Офшорные юрисдикции зачастую используются для придания законности незаконной экономической деятельности. Привлекательность офшоров для нелегального бизнеса обусловлена льготным налоговым режимом и конфиденциальностью в отношении капиталов, вывозимых из других государств. В большинстве офшоров не требуется предоставления никаких документов о происхождении капиталов.

Развитые страны пытаются предотвратить использование офшорных компаний в незаконных операциях. В этих целях принимаются национальные законы, ужесточающие контроль за движением капиталов через границы и ограничивающие возможности офшорных компаний оперировать на рынках (США, Великобритания, Франция, Россия).

Совещание министров финансов стран ЕС в 2001 г. приняло решение об идентификации обмена между странами информацией о подозрительных сделках и об увеличении прозрачности финансовых операций. В ЕС проверяются все сделки с компаниями из офшорных зон. Любые отчисления в адрес таких компаний облагаются дополнительным налогом «у источника», что снижает выгоды сотрудни- чества резидентов с офшорными зонами. Закон о единой компании (2003 г.) ограничивает возможность стран — членов ЕС создавать на своей территории компании с льготным налоговым статусом.

Основные претензии к офшорным юрисдикциям: «нечестная» налоговая конкуренция и содействие отмыванию криминальных денег. Первая линия разрабатывается при ведущей роли ОЭСР, вторая — ФАТФ.

Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). Ее члены — 30 государств, в том числе большинство основных индустриальных держав. В рамках ОЭСР в 1998 г. сформулированы критерии «вредоносной» налоговой практики:

—нулевое или номинальное налогообложение;

—секретность и отсутствие эффективного обмена информацией

ñналоговыми органами других стран;

—недостаточная прозрачность в действии закона и административных правил.

Глава 5. Право лиц (субъекты международного частного права)

ОЭСР разработала рекомендации по борьбе с «вредоносной деятельностью»:

—введение в налоговую систему стран — участниц ОЭСР правил, ликвидирующих выгоды от использования офшоров;

—внесение в налоговые договоры стран — участниц ОЭСР положений, исключающих использование договора офшорными компаниями; отказ от заключения договоров с налоговыми убежищами;

—создание постоянно действующего Форума по вредоносной налоговой конкуренции; подготовка списка «налоговых убежищ».

В 2001 г. создана Международная организация по налогам и инвестициям (ITIO), включающая 13 государств, в основном Ка-

рибского региона. Основная цель — противостоять деятельности ОЭСР. Упор делается на то, что ОЭСР проводит политику «двойных стандартов». Выдвигается требование, чтобы не только офшорные юрисдикции, но и страны ОЭСР официально обязались придерживаться одинаковых стандартов.

Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег

(ФАТФ) — международный межправительственный орган по борьбе с отмыванием криминальных капиталов и финансированием терроризма. ФАТФ учреждена в 1989 г. «семеркой» ведущих индустриальных держав (США, Япония, Германия, Великобритания, Франция, Италия, Канада) и Европейской комиссией. Одна из функций ФАТФ — борьба с отмыванием денег через офшорные зоны. С 2003 г. в ФАТФ входит Россия.

Задачи ФАТФ:

—выработка рекомендаций по борьбе с отмыванием денег;

—выявление «стран и территорий, отказывающихся от сотрудничества»;

—изучение ситуации в странах, которые используются международной организованной преступностью для отмывания преступных доходов;

—создание в различных странах подразделений финансовой разведки.

В случае невыполнения требований ФАТФ по внесению изменений в законодательство и пересмотру политики борьбы с отмыванием капиталов она ставит вопрос о принятии экономических санкций в отношении соответствующих стран. Все транзакции с участием банков из такой страны подвергаются жесткому контролю, а нефинансовым организациям ОЭСР рекомендуется проявлять «повышенную осторожность» при работе с партнерами из страны, на которую наложены санкции. Подобные санкции были введены в отношении Науру (2001 г.) и Украины (2002 г.).

223

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

Международное частное право

224Критерии составления «черного списка» ФАТФ:

—отсутствие законов о борьбе с отмыванием денег;

—нечеткое коммерческое законодательство;

—отсутствие правил надзора за деятельностью банков и других финансовых учреждений;

—отсутствие специализированных организаций, осуществляющих финансовый надзор и сотрудничество в сфере борьбы с отмыванием денег.

ОЭСР и ФАТФ не уполномочены применять какие-либо меры воздействия к странам-нарушителям. Их деятельность сводится к выработке рекомендаций. Однако если какая-то офшорная юрисдикция не изменит свое законодательство согласно требованиям соответствующей международной организации, то к ней могут быть применены определенные санкции со стороны государств, входящих в состав ФАТФ и ОЭСР.

В качестве примера офшорной зоны, власти которой соблюдают положения международных договоренностей и требования контролирующих органов и где одновременно сохраняется высокий уровень конфиденциальности, можно привести остров Джерси. Основные нормативные акты — законы о банковской деятельности 1991 г.,

îстраховой деятельности 1996 г., об инвестиционной деятельности 2003 г. — предполагают наличие «окон» для обмена информацией с иностранными регулирующими органами.

В докладе рабочей группы по офшорным финансовым центрам Форума ООН по финансовой стабильности (2000 г.) отмечалось, что в мире распространен слишком упрощенный подход к оценке офшорного бизнеса. Существует большое количество офшорных центров с высокой степенью соблюдения международных норм и стандартов. Не меньшее число «неофшорных» стран являются «проблемными» с точки зрения мировой финансовой стабильности. Центрами по отмыванию «грязных» денег выступают Лос-Анджелес, Монреаль, Мехико, Лондон, Цюрих. По мнению экспертов Форума, воздействие офшорного бизнеса на мировую финансовую систему (при условии установления надлежащего надзора за соблюдением законности) можно оценить положительно.

5.4	Государство
	в международном частном праве

Ануфриева, Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис. … д-ра юрид. наук / Л.П. Ануфриева. М., 2004.

Богуславский, М.М. Международное частное право / М.М. Богуславский. М., 2009.

Глава 5. Право лиц (субъекты международного частного права)

Канашевский, В.А. Международное частное право / В.А. Канашевский. М., 2006.

Международное частное право : учебник / под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2009.

Международное частное право : учебник / под ред. Н.И. Марышевой. М., 2004.

Силкина, И.В. Лица, имеющие право ссылаться на государственный иммунитет: современные тенденции в зарубежной судебной практике / И.В. Силкина // Московский журнал международного права. 2005. ¹ 1/57.

Хлестова, И.О. Проблемы юрисдикционного иммунитета государства (законодательство и практика) / И.О. Хлестова. М., 2002.

5.4.1. Правовой статус государства в международном частном праве

Типичными для государства являются отношения публичноправового характера. Однако государство может вступать практи- чески в любые частноправовые отношения: наследственные, обязательственные, трудовые. Существует целая область международных частноправовых отношений, в которых одной из сторон выступает государство — концессионные договоры, соглашения о разделе продукции, сервисные соглашения.

ГК Чехии (§ 21) гласит: «Если государство выступает участником гражданско-правовых отношений, то оно является юридическим лицом». В законодательстве европейских стран государство считается юридическим лицом публичного права (Франция, ФРГ). Эти положения не отождествляют государство с юридическим лицом, а подтверждают, что государство может наделяться статусом юридического лица. В частноправовых отношениях принята юридическая фикция — государство выступает в качестве юридического лица. С точки зрения правового режима государство приравнивается к юридическим лицам публичного права (ст. 19 Кодекса МЧП Туниса).

Вступая в гражданско-правовые отношения, государство не теряет свои качества как суверена. Суверенитет предполагает нали- чие у государства целого комплекса иммунитетов. Иммунитет — это межотраслевой, комплексный институт, нормы которого используются в различных отраслях права. Правовой иммунитет — особая материально-процессуальная привилегия, распространяющаяся на обозначенный в международном или национальном праве круг субъектов, регламентирующая их специальный статус путем наделения дополнительными гарантиями и преимуществами.

В начале XIX в. доктрина и судебная практика сформулировали теориюгосударственногоиммунитета.КконцуXIXв.иммунитетгосударства рассматривался как общепризнанная норма международного

225

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

Международное частное право

226права. Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств

èих собственности 2005 г. (г. Нью-Йорк, 2 декабря 2004 г.) (далее — Конвенция ООН 2005 г.) подчеркивает, что юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности получили общее признание в качестве одного из принципов обычного международного права.

Согласно Конвенция ООН 2005 г. термин «государство» означает:

—государство и его органы управления;

—составные части федеративного государства или политические подразделения государства, которые правомочны совершать действия в осуществление суверенной власти и действуют в этом качестве;

—учреждения или институции государства либо другие образования в той мере, в какой они правомочны совершать и фактически совершают действия в осуществление суверенной власти государства;

—представители государства, действующие в этом качестве.

Исполнительные органы государства и его официальные представители. Закон о государственном иммунитете Великобритании (1978 г.) предусматривает (ст. 14.1), что иммунитетом пользуются суверен или иной глава государства в его публичном качестве, правительство этого государства, департамент такого правительства.

Закон об иммунитете иностранного суверена США (1976 г.) указывает, что понятие «иностранное государство» включает в себя политическое подразделение иностранного государства или агентство или учреждение этого иностранного государства. Государственным иммунитетом наделено и государство в лице его органов, и его агентства. Образования, связанные со структурой правительства, рассматриваются в качестве государства (например, министерства).

Субъекты федерации. Согласно Европейской конвенции об иммунитете государств (ETS ¹ 74) (г. Базель, 16 мая 1972 г.) части федеративного государства не пользуются иммунитетом. Федеративное государство может заявить, что такие части вправе сослаться на положения Конвенции, применимые к самому государству. Если государство не делает такого заявления, то его составные части рассматриваются как «самостоятельные образования».

В соответствии с Конвенцией ООН 2005 г. составные части федеративного государства для целей иммунитета отождествляются с государством.

Административно-территориальные единицы в составе унитарного государства. В Законе США указывается, что политическое подразделение включено в категорию государства. Согласно положениям Свода международного права США политические подразделения включают в себя департаменты государства, все правительства, подчиненные центральным правительствам (включая местные правительства). Конвенция ООН 2005 г. предоставляет иммунитет

Глава 5. Право лиц (субъекты международного частного права)

политическим подразделениям государства, «которые правомочны совершать действия в осуществление суверенной власти и действуют в этом качестве».

Государственные юридические лица, государственные корпорации. Европейская конвенция 1972 г. устанавливает, что любое образование, отдельное от государства и наделенное правоспособностью, не включается в понятие государства (даже при выполнении функций государственной службы). Такое образование может быть привлече- но к суду другого государства как частное лицо, но не в отношении действий, совершенных во исполнение своих публичных функций. Конвенция закрепляет двойной критерий, по которому самостоятельные организации отделяются от государства:

—отдельное существование от исполнительных органов государ-

ñòâà;

—способность предъявлять иски и отвечать по иску.

Конвенция ООН 2005 г. предоставляет иммунитет учреждениям или институциям государства либо другим образованиям «в той мере, в какой они правомочны совершать и фактически совершают действия в осуществление суверенной власти государства».

В соответствии с отечественным законодательством Российская Федерация и ее субъекты выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — физическими и юридическими лицами (ст. 124 ГК). К данным отношениям применяются нормы, касающиеся юридических лиц. Субъекты — самостоятельные участники гражданскоправовых отношений. Российская Федерация не отвечает по обязательствам ее субъектов, субъекты не отвечают по обязательствам друг друга и по обязательствам Российской Федерации (п. 4, 5 ст. 126). Организации с государственным уставным капиталом являются самостоятельными юридическими лицами, не отвечают по обязательствам Российской Федерации, а Российская Федерация не отвечает по их обязательствам (п. 2, 3 ст. 126).

5.4.2. Теории государственного иммунитета

Государство как субъект МЧП обладает иммунитетами.

1. Иммунитет от предъявления иска — неподсудность одного государства судам другого. Сделки государства должны рассматриваться только в его собственных судах. Без прямо выраженного согласия на судебное разбирательство в иностранном суде государство нельзя привлечь к судебной ответственности за границей. Иммунитет от предъявления иска — это судебный иммунитет в узком смысле слова (собственно юрисдикционный иммунитет).

227

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

	Международное частное право
228	2. Иммунитет от предварительного обеспечения иска — без пря-

мо выраженного согласия государства в отношении его имущества, находящегося за границей, не могут быть приняты никакие меры в качестве предварительного обеспечения иска.

3. Иммунитет от принудительного исполнения судебного решения — без согласия государства по отношению к нему не могут быть применены никакие принудительные меры по обеспечению иска или исполнению решения.

4. Иммунитет собственности государства — собственность иностранного государства неприкосновенна, не может быть национализирована, конфискована, на нее нельзя обратить взыскание. Имущество иностранного суверена, даже находящееся в руках третьих лиц, не подлежит виндикации. Без согласия государства-собственника его имущество не может быть подвергнуто принудительному отчуждению, насильственно удерживаться на территории иностранного государства. Государство места нахождения иностранной собственности обязано принимать все необходимые меры защиты против расхищения этого имущества третьими лицами.

5. Доктрина акта государства (связана с иммунитетом собственности государства) — если государство заявляет, что имущество принадлежит ему, то суд иностранного государства не вправе подвергать это заявление сомнению. Никакие иностранные органы не могут рассматривать вопрос о том, принадлежит ли действительно собственность государству, если оно заявляет, что собственность принадлежит ему.

6. Коллизионный иммунитет государства — к частноправовым отношениям государства должно применяться только его собственное право. Все сделки государства подчиняются его национальному праву.

В доктрине, законодательстве и практике разработаны две теории государственного иммунитета: доктрина абсолютного иммунитета и доктрина функционального (ограниченного) иммунитета.

Теория абсолютного иммунитета государства непосредственно основана на принципе суверенного равенства государств и общем принципе права «равный над равным не имеет ни власти, ни юрисдикции». Доктрина абсолютного иммунитета государства признавалась незыблемой нормой международного права в течение почти 100 лет (до середины XX в.). Государство, даже будучи стороной частноправового отношения, не может быть привлечено к ответственности в судах другого государства. Подсудность судам другого государства допустима только в случае прямо выраженного согласия иностранного государства-ответчика («договорный» или «дипломатический» отказ от иммунитета). Иск к государству может быть предъявлен

Глава 5. Право лиц (субъекты международного частного права)

только в его собственном суде. Частное лицо вправе обратиться в компетентные органы своего государства с тем, чтобы оно вступило в дипломатические переговоры с иностранным государством, к которому это лицо имеет претензии. Доктрина абсолютного иммунитета государства до сих пор закреплена в законодательстве некоторых государств — Китая, России.

Â50-õ гг. в связи с активизацией участия государства в международных гражданских правоотношениях появились теории «служебного» иммунитета, «торгующего» государства, государствакоммерсанта, на основе которых была выработана доктрина функционального (ограниченного) иммунитета. Суть этой доктрины — если государство от своего имени занимается коммерческой деятельностью, оно автоматически в отношении такой деятельности

èсвязанного с ней имущества отказывается от иммунитета, ставит себя в положение частного лица.

Во многих странах существует кодифицированное законодательство, регулирующее иммунитеты государства: Закон США, Закон Великобритании, Акт Сингапура (1979 г.), законы Пакистана и Аргентины (1995 г.). Все эти законы основаны на доктрине функционального иммунитета государства. Интересно отметить, что в странах общего права законодательство об иммунитетах иностранного государства кодифицировано (Акт Австралии об иммунитете иностранного государства (1984 г.)), а в странах континентального права этот вопрос регулируется в основном судебной практикой.

Âсоответствии с теорией функционального иммунитета государство обладает иммунитетом, только когда оно совершает действия, являющиеся проявлением государственной, публичной власти, т.е. действия в осуществление суверенных полномочий (de jure imperii). Публичные акты государства пользуются абсолютным иммунитетом

èне могут быть предметом разбирательства в суде другого государства. Когда государство осуществляет функции торгового характера, т.е. действия в ходе осуществления коммерческой деятельности (de jure gestionis), оно не обладает иммунитетом и должно рассматриваться как частное лицо.

Деление действий государства на публичные и частные — краеугольный камень концепции функционального иммунитета (И.А. Демидов). Для определения характера действий государства разработаны теории:

— доктрина цели действий. Главный критерий — цель совершения действий (государственный заказ на постройку военного корабля частной иностранной фирме — действие jure imperii);

— доктрина характера действий. Решающим является юридиче- ский характер действия. Частные действия — это действия, совершае-

229

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18