Mezhdunarodnoe_chastnoe_pravo_Uchebnik_-_Getman_-_Pavlova_I_V_-_2011_-_640s

Международное частное право

170Болгарии установлено: «Неприменение иностранного права, а также и неправильное его толкование и применение являются основанием для обжалования» (ст. 44).

Российское законодательство предусматривает: неправильное применение норм материального права представляет собой основание для отмены или изменения судебного или арбитражного решения в апелляционном и кассационном порядке (ст. 270, ч. 2 ст. 288 АПК РФ; ст. 330, 362, 363 ГПК РФ). В отношении иностранного права данная позиция законодателя объясняется тем, что суд, не применяя иностранный закон, нарушает российскую коллизионную норму, отсылающую к иностранному праву. Нарушение предписаний российских коллизионных норм — один из поводов для отмены или изменения судебного решения вышестоящей судебной инстанцией. Понятие «неправильное применение или нарушение норм материального права» определяется как неприменение закона, подлежащего применению; применение закона, не подлежащего применению; неправильное истолкование закона (ст. 330, 363 ГПК РФ; ст. 270, 288 АПК РФ).

Решения международных коммерческих арбитражей (любых третейских судов) являются окончательными и не подлежат отмене, поэтому рассмотренные положения применимы только к судам общей юрисдикции и государственным арбитражным судам. Неправильное применение иностранного права в третейском разбирательстве может служить основанием для отказа в исполнении арбитражного решения по жалобе заинтересованной стороны или протесту управомоченных органов.

4.3 Квалификация коллизионной нормы

Применение любой правовой нормы невозможно без ее толкования: установление ее смысла и связи с фактическими обстоятельствами, в которых норма должна быть применена. Юридическая квалификация фактов в соответствии с правовой нормой и сферой ее применения является одним из аспектов толкования права. Конкретные приемы и правила толкования должны соответствовать правовой системе того государства, правовая норма которого толкуется и применяется. Результаты толкования не должны противоречить основным целям и принципам права и его нормативным предписаниям.

Процесс квалификации законодательно не регулируется, но определены требования к конечному результату квалификации. Это отражается в мотивировочной части судебных решений. Неправильная квалификация может послужить основанием для отмены или изменения решения суда.

Глава 4. Основы применения иностранного права

В МЧП понятие квалификации имеет в виду квалификацию отношения на основании коллизионной нормы. Это квалификация отношения с точки зрения отечественных правовых категорий, отраженных в объеме коллизионной нормы. Квалификация представляет собой сжатую формулировку, обобщающую большое количество норм материального права или выражающую общий принцип МЧП (М. Вольф).

Особенность квалификации в МЧП — на каждом этапе разрешения частноправового спора, связанного с иностранным правопорядком, квалификация осуществляется по разным правилам. Процесс рассмотрения спора из частноправового отношения международного характера подразумевает наличие трех стадий, связанных с определением применимого права, — квалификация, выбор применимого права, применение избранного права. Три стадии процесса определения применимого права выводятся из концепции существования трех разновидностей коллизии коллизий (Н.С. Бирюкова):

—коллизии относительно объема коллизионной нормы;

—коллизии относительно привязки коллизионной нормы;

—коллизии, связанные с тем, что одинаково сформулированные

âколлизионных нормах понятия в разных государствах понимаются по-разному.

Квалификация и выбор применимого права объединяются в понятие «первичная квалификация». Стадия применения избранного судом права — это «вторичная квалификация». Вторичная квалификация осуществляется на основе права, которое суд определил в ка- честве компетентного.

Первичная квалификация. Проблема квалификации коллизи-

онных правовых понятий существует на стадии выбора права, при решении коллизионного вопроса и применении отечественных коллизионных норм (первичная квалификация). Выбор применимого права непосредственно зависит от того, правовые понятия какой страны будут использованы при решении коллизионного вопроса.

Для применения коллизионной нормы необходимо раскрыть содержание имеющихся в ней юридических понятий, соотнести их с фактическими обстоятельствами дела, т.е. произвести квалификацию. Квалификация является составным элементом всякой конфликтной нормы (А. Пиленко). Коллизионная норма связывает национальное право с иностранным, поэтому проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства необходимо толковать юридические категории, содержащиеся в самой коллизионной норме.

Один из первых прецедентов, иллюстрирующих проблему квалификации, — хрестоматийное «мальтийское дело». Решение спора по существу находилось в зависимости от того, в соответствии с

171

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

Международное частное право

172правом какого государства будет осуществляться квалификация при определении применимого права. В настоящее время аналогичные проблемы возникают при разграничении сделок (коммерческих или гражданских), определении гражданско-правовой и брачной дееспособности, при разграничении вопросов контрактной и деликтной ответственности.

Согласно общему коллизионному принципу деление вещей на движимые и недвижимые (объем коллизионной нормы) регулируется законом места нахождения вещи (привязка коллизионной нормы). Если квалификация объема коллизионной нормы производится по российскому праву, необходимо учитывать предписания ст. 130 ГК РФ. В частности, деньги и ценные бумаги квалифицируются как движимое имущество. Если квалификация производится по испанскому праву, деньги и ценные бумаги исключаются из разряда движимых вещей. Кроме того, в Испании недвижимыми вещами признаются машины, сосуды, минеральные удобрения, инструменты и приспособления, предназначенные для обработки земли. По российскому праву такие вещи являются движимыми. Сервитуты в Испании счи- таются недвижимыми вещами, а в России относятся к категории имущественных прав (Н.С. Бирюкова).

ÂМГП возникают проблемы «процессуальной» квалификации — квалификация какого-либо института гражданского процесса в качестве материально-правовой или процессуально-правовой категории. Процессуальная квалификация может предопределять решение коллизионного вопроса. Например, по английскому праву исковая давность — это процессуальная категория, по российскому — материально-правовая. Если суд рассматривает спор между российским покупателем и английским продавцом и квалифицирует исковую давность в соответствии с российским правом, этот вопрос подчиняется английскому праву (закону страны продавца). Если суд квалифицирует исковую давность в соответствии с английским правом — как институт процессуального права, — он обязан применить российские нормы об исковой давности, потому что по общему правилу суд применяет свое процессуальное право (В.Л. Толстых).

На практике квалификация зачастую используется как способ обхода принципов и основ МЧП, чтобы избежать применения «неудобного» правопорядка. Подобная цель достигается:

— применением «избавительных средств» (escape devices) или манипуляционных прикрытий» (manipulative cover-ups), широко известных англо-американской судебной практике (Н.С. Бирюкова). Обращение к таким средствам объясняется соображениями справедливости, удобства, целесообразности. Суд, установив, что в результате квалификации компетентным будет признано право государства, при-

Глава 4. Основы применения иностранного права

менение которого приведет к «нежелательному результату», осуществляет переквалификацию (квалификация обязательственного статута в качестве деликтного). Применение «избавительных средств» позволяет изменить решение о выборе компетентного права;

—выбором удобного суда (forum shopping). Практически всегда суд применяет коллизионные нормы своего национального права. Коллизионные нормы с большой долей вероятности указывают правопорядок, применимый в конкретной ситуации. Стороны спора могут заранее просчитать исход дела в зависимости от обращения в суд того или иного государства. На основании такого расчета выбирается суд, в котором дело будет разрешено наиболее благоприятным образом;

—«подменой ярлыков» (change of labels). В соответствии с процессуальным законодательством США стороны при подаче иска вправе самостоятельно квалифицировать правоотношение. Обозна- чение истцом той или иной правовой категории основания иска может предопределить исход спора. Часто возникают ситуации, когда истцы квалифицируют основание иска как деликтное отношение, тогда как на самом деле речь идет о нарушении контракта.

В МЧП существует теория «конфликта квалификаций». Конфликт квалификаций связан с коллизией коллизий. В праве разных государств текстуально одинаковые правовые понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон) имеют принципиально различное содержание. Конфликт квалификаций — одна из наиболее сложных, глубинных коллизий, так как при применении терминологически одинаковых понятий решение по одному и тому же делу в судах разных стран может быть прямо противоположным.

Существуют следующие теории разрешения конфликта квалификаций:

1) квалификация по закону суда (lex fori), т.е. по национальному праву того государства, чей правоприменительный орган рассматривает дело. Коллизионная норма как норма национального права использует национальные юридические категории, свойственные данной правовой системе. Поскольку коллизионный вопрос решается на основе коллизионного права страны суда, то и квалификация должна производиться именно по закону суда.

Основной недостаток квалификации по закону суда — игнорирование того, что правоотношение связано с территорией других государств и что коллизионный вопрос может быть решен в пользу выбора иностранного права. Квалификация по lex fori — одна из при- чин возникновения «хромающих» отношений. Применение «lege fori может привести к абсурдной ситуации, когда ни один из браков не будет квалифицироваться в Швейцарии как брак… если он заключен за рубежом» (В. Нидерер).

173

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

	Международное частное право
174	Одно и то же понятие может быть квалифицировано различны-

ми способами в зависимости от того, суд какого государства рассматривает спор. Такая квалификация может привести к forum shopping. Одновременно квалификация по lex fori не дает ответа на вопрос, как квалифицировать правовой институт, неизвестный местному праву.

Квалификация по закону суда, как правило, имеет место в процессе первичной квалификации, т.е. это квалификация коллизионных понятий страны суда. Она производится на стадии выбора права, когда еще неизвестно, в пользу какого правопорядка будет решен коллизионный вопрос;

2) квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано (lex causae), т.е. по праву существа отношения. Этот способ квалификации позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда, — иностранные правовые понятия квалифицируются в «родных» для них правовых категориях. Квалификация коллизионной нормы в соответствии с иностранным правом направлена на то, чтобы не допустить извращения его правовых понятий, которые могут возникнуть при квалификации по закону суда.

Если отношение, рассматриваемое судом, связано с иностранным государством и должно регулироваться его правопорядком, необходима квалификация по праву данного иностранного государства. Однако при квалификации по lex causae возникает вопрос, — если применимое право определяется после квалификации, то в соответствии с правом какого государства следует ее осуществлять? От квалификации отношения зависит выбор коллизионной нормы. Нельзя квалифицировать отношение по lex causae, поскольку еще неизвестно, к какому праву отошлет коллизионная норма и какой правопорядок будет являться lex causae.

Квалификация по иностранному праву — это, как правило, вторичная квалификация, которая имеет место после выбора права, когда коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права. По существу, речь идет не о квалификации коллизионных понятий, а о квалификации юридических категорий материального права. При решении коллизионного вопроса в пользу иностранного права все материальные правовые понятия должны определяться именно в его национальных категориях.

Первичная квалификация по иностранному праву возможна, если все фактические обстоятельства связаны с правом одного государства, а дело по какой-либо причине рассматривается в суде другого государства. Кроме того, юридические понятия, требующие квалификации и связанные с фактическими обстоятельствами правоотношения, могут быть в принципе неизвестны местному праву

Глава 4. Основы применения иностранного права

(понятие «вдовья доля» в российском праве) или известны в ином терминологическом обозначении и с иным содержанием. В такой ситуации целесообразна квалификация по lex causae;

3) теория «автономной» квалификации основана на том, что коллизионная норма, национальная по своей природе, связывает отече- ственное право с иностранным, и это обстоятельство нельзя игнорировать. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных государств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем понятия. Некоторые ученые предлагают использовать метод квалификации, основанный на сочетании права страны суда и общих понятий, — объем коллизионной нормы должен использовать общие для всех правовых систем правовые понятия, а квалификация юридических категорий коллизионной привязки производиться в соответствии с законом суда (М.М. Богуславский).

Идея создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий, общих для большинства правовых систем, имеет позитивный характер. Такие коллизионные нормы смогли бы выполнять свою функцию выбора компетентного права наилучшим образом. Проблема — где найти общие для всех правовые понятия? Их выработка — задача сравнительного правоведения. Однако сразу же возникает еще более сложная проблема, — кто именно должен производить сравнительный анализ права разных государств и устанавливать общие для всех правовые понятия? Сравнительный анализ — это задача доктрины, выводы которой не имеют для суда юридически обязательного характера. Суд только решает коллизионный вопрос и определяет применимое право.

Судья в процессе правоприменительной деятельности вправе произвести сравнительный анализ права тех государств, с которым связано данное отношение, выделить общие юридические категории и на их основе применить отечественную коллизионную норму. Но возможно ли обязать судью заниматься сравнительным правоведением в процессе рассмотрения дела, связанного с иностранным правопорядком? Сравнительный анализ, произведенный конкретным судьей, — это его частное, субъективное мнение, которое может быть полностью противоположным мнению другого судьи по аналогичному делу. В настоящее время трудно говорить о возможности практи- ческой реализации автономной квалификации.

Законодательство и судебная практика многих государств (Франции, Румынии, Египта) придерживаются квалификации по lex fori. Однако в основном современный законодатель использует для квалификации сочетание lex fori и lex causae (Венгрия, Канада, Армения). В некоторых юрисдикциях учитывается автономная квалификация и требования международного права: «Квалификация осуществляется

175

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

Международное частное право

176согласно понятиям тунисского права, если она имеет задачей выявить коллизионную норму, позволяющую определить применимое право. Для целей квалификации анализ составных частей юридиче- ского института, неизвестного тунисскому праву, осуществляется в соответствии с иностранным правом, которому он принадлежит. При квалификации надлежит учитывать различные международные юридические понятия и особенности международного частного права. Квалификацию в рамках международных договоров надлежит осуществлять исходя из конкретных понятий данных международных договоров» (ст. 27 Кодекса МЧП Туниса).

Вторичная квалификация. Результат первичной (коллизионноправовой) квалификации — решение коллизионного вопроса, отсылка к определенному национальному правопорядку. Применение материально-правовой нормы любой правовой системы предполагает материально-правовую квалификацию — квалификацию с целью определить права и обязанности субъектов правоотношения. Материальноправовая квалификация всегда осуществляется по lex causae.

Âст. 1187 ГК РФ речь идет о квалификации юридических понятий при определении применимого права. Положения ст. 1187 относятся как к квалификации понятий объема коллизионной нормы, так и к квалификации понятий ее привязки. Основной метод, закрепленный законодателем, подразумевает квалификацию коллизионных норм в соответствии с «российским правом», т.е. квалификация должна осуществляться по lex fori.

Статья 1187 устанавливает общую норму относительно квалификации права. Специальные нормы, касающиеся квалификации, содержатся в других статьях ГК РФ (ст. 1191, 1208, 1210, 1215, 1218). Правила, предусмотренные специальными нормами, не вполне соответствуют предписаниям ст. 1187. Во многих случаях априорно признается необходимость использовать нормы «применимого» (т.е., возможно, не российского, а иностранного) права при квалификации коллизионных понятий. Установления ст. 1208, 1215, 1218 предопределяют обязанность суда учитывать положения «применимого» права на первой стадии решения коллизионного вопроса — при квалификации понятий объема коллизионной нормы. По существу, в отношении договоров, процентов по денежным обязательствам, исковой давности российский законодатель закрепил квалификацию по lex causae, а не по lex fori.

Пункт 2 ст. 1187 указывает на возможность квалификации по иностранному праву, если «юридические понятия, требующие квалификации, не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом». Применение иностранного права для квалификации коллизионных норм предусмотрено в случаях, когда:

Глава 4. Основы применения иностранного права

— понятия не известны российскому праву;

—понятия известны российскому праву, но с другим содержанием;

—понятия известны российскому праву, но в ином значении. Квалификация неизвестных российскому праву юридических

понятий, норм и правовых институтов производится по lex causae. Это соответствует современным тенденциям правового регулирования, однако отечественный законодатель не сумел избежать наиболее существенных пороков данного метода квалификации. В частности, если спорное отношение связано с несколькими иностранными правопорядками, на его регулирование могут претендовать правовые системы двух или более государств. Российский суд вряд ли сможет определить, от понятий какого именно иностранного права российские юридические понятия отличаются своим «словесным обозначе- нием либо содержанием».

При разработке нормативного регулирования вопросов квалификации российскому законодателю следовало бы взять за образец положения, например, ст. 27 Кодекса МЧП Туниса. С точки зрения юридической техники законодательные определения этого североафриканского государства намного более грамотны, чем предписания ст. 1187 ГК РФ.

Мобильный конфликт — это изменение территориального положения какого-либо элемента привязки коллизионной нормы. Подобный конфликт возникает в правоотношениях длящегося характера (договор, брачно-семейные отношения).

Обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, в момент реализации субъектами отношения их прав и обязанностей локализовано в одном государстве. В момент рассмотрения спора это обстоятельство локализовано в другом государстве. В данном случае изменения статуса сторон не учитываются, поскольку они произошли после завершения объективной стороны правоотношения: «Последующее изменение являющихся определяющими для привязки к какому-либо… правопорядку условий не оказывает на уже законченные фактические составы никакого влияния» (ст. 7 Закона о МЧП Лихтенштейна).

Обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, претерпевает изменения в процессе реализации субъектами прав и обязанностей. Такой мобильный конфликт вызывает серьезные трудности. Варианты его разрешения:

—применение права, действующего на момент возникновения отношения;

—применение по аналогии норм, регулирующих конфликт законов во времени. По общему правилу акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возник-

177

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

Международное частное право

178шим после введения их в действие: «Положения настоящей главы не применяются к ранее сложившимся юридическим составам» (ст. 34 Ордонанса Мадагаскара). Данное решение предполагает применение права, действующего на момент возникновения отношения;

—применение норм нового правопорядка, т.е. права того государства, в котором локализовано обстоятельство, закрепленное

âколлизионной привязке, локализовано на момент рассмотрения спора. «Если применимое право определяется в соответствии с гражданством, местом постоянного проживания или местом обычного проживания, то принимаются во внимание гражданство, место постоянного проживания, место обычного проживания по месту подачи иска» (ст. 3 Кодекса МЧП Турции). Однако необходимо учитывать, что изменение обстоятельства привязки может быть вызвано сознательным желанием стороны подчинить отношение более благоприятному правопорядку. В такой ситуации изменение привязки представляет собой обход закона. Кроме того, это может привести к forum shopping;

—применение права, в каждом конкретном случае установленного по принципу наиболее тесной связи. «Применимый закон определяется… исходя из составной части привязки, существующей на момент возникновения юридической ситуации, или… существующей на момент, когда возникают последствия этой юридической ситуации» (ст. 29 Кодекса МЧП Туниса). Такой подход является оптимальным.

Российское законодательство не содержит положений о разрешении мобильного конфликта. Представляется, что в случае возникновения этой проблемы следует по аналогии применять абз. 1 п. 2 ст. 1186 ГК: «Если... невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано».

4.4	Теория отсылок
	в международном частном праве

Одной из наиболее сложных проблем МЧП является проблема «скрытых коллизий». Эти коллизии представляют собой основную причину конфликта квалификаций. В данной ситуации коллодируют не материальные, а коллизионные нормы права разных государств. Проблема усугубляется тем, что друг другу противоречат не коллизионные нормы в целом, а их формулы прикрепления. Скрытые коллизии принято называть «коллизии коллизий», т.е. столкновение коллизионных принципов (Л.А. Лунц).

Глава 4. Основы применения иностранного права

Коллизии коллизий возникают, когда один и тот же термин применяется к разным по существу явлениям (личный закон индивида понимается либо как закон гражданства, либо как закон домицилия). Скрытые коллизии (коллизии коллизий) могут иметь позитивную

èнегативную форму. Позитивные коллизии коллизий — два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного

èтого же отношения. Негативные коллизии коллизий — ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение.

Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной отсылки и отсылки к третьему закону (renvoi первой и второй степеней). Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отказывается регулировать спорное отношение и отсылает обратно к закону суда (отсылка первой степени). Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства (отсылка второй степени). Гипотетически возможны и дальнейшие отсылки — к праву четвертого, пятого и т.д. государств.

Причинами появления отсылок являются не только скрытые коллизии, но и сам характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, к иностранной правовой системе, в том числе к коллизионному праву (Л.А. Лунц). Непосредственная причина возникновения отсылок — негативные коллизии коллизий.

Теория отсылок появилась в МЧП в XIX в. В 1878 г. во французском суде впервые было принято решение, затрагивающее отсылочные проблемы коллизионной нормы (решение по делу Форго). Значимость этой проблемы подчеркнута в резолюции Института международного права «О применении иностранного международного частного права» (1998 г.): теория отсылок призвана играть важную роль в обеспечении гармонизации права. Институт международного права высказался за унификацию правил применения этой теории на международной основе.

Проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран:

1)государства, допускающие применение всей системы отсылок в полном объеме (в том числе отсылок третьей, четвертой и т.д. степеней), пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения: «Если иностранное право, … подлежащее применению, предписывает применять… польское право, применяется польское право. Если иностранное право,… подле-

179

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18