Mezhdunarodnoe_chastnoe_pravo_Uchebnik_-_Getman_-_Pavlova_I_V_-_2011_-_640s

Международное частное право

180жащее применению, предписывает применять… другое иностранное право, применяется это другое право» (ст. 4 Закона о МЧП Польши). Сходные положения закреплены в законодательстве Австрии, Финляндии, Болгарии;

2)государства, право которых дозволяет применять отсылки первой и второй степени, но только в виде исключения (Мексика), либо такая возможность оговорена какими-либо условиями (Германия). Как правило, условия применения отсылок имеют абстрактный характер — например, такое применение «соответствует разумному и справедливому регулированию (Чехия). «Если имеет место отсылка

êправу какого-либо другого государства, то применяется также его международное частное право, насколько это не противоречит смыслу отсылки» (ст. 4 Вводного закона к ГГУ);

3)государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (отсылки к праву страны суда), — Венгрия, Испания, Япония. «Если иностранный закон… отсылает… к румынскому закону, то применяется румынский закон… Отсылка, производимая иностранным законом к праву другого государства, последствий не имеет» (ст. 4 Закона о МЧП Румынии);

4)государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степени либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе (Венесуэла, Швейцария, Украина);

5)государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок (Бельгия, Греция, Перу, Канада). «В настоящем разделе «право» по отношению к любой стране не включает правила международного частного права» (ст. 15 Закона Великобритании об иностранных исковых сроках (1984 г.));

6)государства, законодательство которых в принципе не содержит регулирования этого вопроса (Алжир, Аргентина, Таиланд).

Большинство государств мира либо в законодательстве, либо в судебной практике (Великобритания, США) применяют институт отсылок в ограниченном объеме. Чаще всего признают только обратную отсылку, отказываясь от отсылки к праву третьего государства. Причина — практическая целесообразность: обратная отсылка на законном основании позволяет суду применять свое собственное право, что упрощает процесс разрешения спора. Обратная отсылка по существу представляет собой возможность отказаться от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такой возможности не предоставляет, а, наоборот, усложняет процесс выбора компетентного правопорядка.

Особое значение проблема отсылок имеет для признания и исполнения иностранных судебных решений. В национальном законо-

Глава 4. Основы применения иностранного права

дательстве предусматривается возможность отказать в признании и исполнении иностранного судебного решения по причине неправильно выбранного права. Правильность выбора права устанавливается на основе коллизионного права того государства, на чьей территории должно быть выполнено судебное решение, а не на основе коллизионного права государства, чей суд принял данное решение. Если решение вынесено без учета предписаний иностранных коллизионных норм, это может послужить достаточным основанием для отказа в его исполнении за границей.

Российская доктрина демонстрирует положительное отношение

êприменению отсылок, особенно обратной отсылки. Иная точка зрения выражена в отечественном законодательстве, — любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву (п. 1 ст. 1190 ГК). Исключение — обратная отсылка иностранного права может применяться в случаях отсылки

êроссийскому праву, определяющему правовое положение физиче- ских лиц (п. 2 ст. 1190). ГК РФ признает только отсылку первой степени в определенных законом случаях.

Право и практика всех государств устанавливают общее исклю- чение из применения отсылок: они не применимы в договорных обязательствах. Причина: генеральная коллизионная привязка договорных обязательств — автономия воли сторон. Теория отсылок не совместима с автономией воли, так как стороны при выборе права имеют в виду конкретное материально-правовое регулирование. Применение отсылок способно извратить автономию воли, поскольку установления коллизионного права могут предопределить применение права другого государства, что не соответствует намерениям сторон. Несовместимость отсылок с автономией воли представляет собой общепризнанное положение: «Выбор права сторонами не распространяется… на отсылочные нормы выбранного правопорядка» (ст. 11 Закона о МЧП Австрии). Это правило закреплено и в международных соглашениях (Гаагская конвенция 1986 г.; Межамериканская конвенция 1994 г.).

4.5 Коллизионная взаимность

Коллизионная взаимность представляет собой взаимное применение права, т.е. суд одного государства применяет право другого государства только при условии, что иностранный суд ведет себя точно так же. По общему правилу при рассмотрении частноправовых споров, связанных с иностранным правопорядком, коллизионная взаимность не должна учитываться: «Суд применяет иностранное

181

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

Международное частное право

182право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право Республики Армения» (ст. 1257 ГК Армении).

Иностранное право подлежит применению в национальных судах независимо от того, применяется ли право данного государства за границей, поскольку такое применение предписано постановлениями национального коллизионного права, а не коллизионной взаимностью. Исключение из этого правила — взаимное применение права непосредственно обусловлено в законе или в международном договоре: «Применение иностранного закона не зависит от условия взаимности, если только последующие положения или специальные законы не предусматривают иного» (ст. 6 Закона о МЧП Румынии).

Âзаконодательстве большинства государств закреплена презумпция существования коллизионной взаимности (ее наличие предполагается, а вот отсутствие необходимо доказать): «В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное» (ст. 1189 ГК РФ). Законодательство некоторых стран содержит пояснения, каким образом доказывается отсутствие взаимности: в Венгрии предусмотрена выдача министром юстиции обязательного для суда или иного учреждения документа, подтверждающего наличие взаимности. Сходное правило закреплено в Законе о МЧП Румынии: доказательства запрашиваются у Министерства юстиции, которое посредством консультаций с Министерством иностранных дел устанавливает наличие или отсутствие взаимности.

Применение норм иностранного права на условиях взаимности предусматривается в отдельных областях правового регулирования. Обычно это касается предоставления определенных прав физиче- ским и юридическим лицам, например права на компенсационные выплаты в счет возмещения вреда жизни или здоровью.

4.6 Оговорка о публичном порядке

В законодательстве всех государств предусмотрены случаи отказа в применении иностранных правовых норм. Наиболее распространенное основание отказа — оговорка о публичном порядке. Эта оговорка представляет собой «защитную меру»; англо-американская доктрина и практика относят ее к «избавительным средствам».

Основополагающее начало МЧП — применение иностранных правовых норм не должно нарушать основ местного правопорядка. Иностранное право, подлежащее применению, может базироваться на принципах, полностью противоречащих правовой системе страны,

Глава 4. Основы применения иностранного права

суд которой рассматривает спор. Любое государство, допуская применение иностранного права на своей территории, устанавливает порядок и пределы такого применения. Оговорка о публичном порядке содержится в праве всех государств и представляет собой общепризнанный принцип МЧП — избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если такое применение или такое признание противоречат публичному порядку данного государства.

Национальное законодательство основано на единой точке зрения, — в применении иностранной правовой нормы может быть отказано, если последствия ее применения не совместимы с публичным порядком данного государства (например, заключение полигамного брака, запрет заключения брака до истечения «вдовьего года»). Недопустимо утверждение, что право одного государства противоречит праву другого государства (это нарушение принципов невмешательства во внутренние дела другого государства и суверенного равенства государств). Национальному публичному порядку могут противоречить не само иностранное право в целом (как целостная правовая система), а только последствия применения его норм.

Определения публичного порядка Это «совокупность моральных, экономических и социальных принципов,

представляющих особый интерес, который надлежит защищать без какихлибо исключений» (Дж. Чешир, П. Норт).

Это «основополагающие, системообразующие нормы и принципы, обеспе- чивающие стабильность экономической, политической, социальной, правовой сфер государства, причем на правовой аспект публичного порядка в зна- чительной степени оказывает влияние моральная, культурная, религиозная составляющие жизни конкретного общества» (Ю.Г. Морозова).

«Публичный порядок (public policy)… представляет собой некие фундаментальные и ненарушаемые принципы права и справедливости» (Р.А. Траспов).

В доктрине публичный порядок делится на внутренний и международный; позитивный и негативный; материально-правовой и процессуальный. Европейская правовая доктрина использует категории «публичный порядок Сообщества» и «действительно международный публичный порядок».

Внутренний публичный порядок устанавливается каждым государством самостоятельно и имеет в виду только внутригосударственные отношения. Международный публичный порядок — это нормы права, принятые национальным законодателем с учетом международных обязательств. Международный публичный порядок должен соблюдаться при применении иностранных законов, признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.

Позитивный публичный порядок — это существование определенной категории внутренних правовых норм, которые в силу их особой важности не могут быть обойдены за счет применения иностран-

183

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

Международное частное право

184ного права. Негативный публичный порядок заключается в том, что иностранное право не применяется, если такое применение противоречит предписаниям особо значимых установлений национального правопорядка.

Материально-правовой публичный порядок имеет в виду, что применение иностранных материальных норм не должно приводить

êпоследствиям, несовместимым с основами национального правопорядка. Процессуальный публичный порядок подразумевает, что признание и исполнение решений иностранных правоприменительных органов не должно приводить к последствиям, несовместимым с основами национального правопорядка.

Ассоциация международного права в 2002 г. утвердила рекомендации по применению государственными судами положения о публичном порядке при признании и приведении в исполнение международных арбитражных решений. В случае признания и исполнения арбитражных решений следует применять не «национальный публичный порядок», а более узкий критерий — «международный публичный порядок». Существо международного правопорядка выражается в документах, принадлежащих к lex mercatoria: резолюция Совета Европы по разработке международной программы действий против коррупции (1994 г.), рекомендации МТП, касающиеся вымогательства и коррупции в операциях международной торговли (1977 г.). Понятие международного публичного порядка используется в Кодексе Бустаманте (на этот порядок содержат указание более 40 статей). К международному публичному порядку относятся положения о неотчуждаемости приданого (ст. 192); размере торговых процентов (ст. 257); национальности водных и воздушных судов (ст. 284). Законодательство некоторых государств содержит указание на международный публичный порядок: в приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного за границей, должно быть отказано, если оно содержит постановления, «приведение в исполнение которых приведет к результату, который очевидно несовместим с принципами международного публичного порядка Португалии» (ст. 1096.1 ГПК Португалии).

Âподавляющем большинстве национальные законы не оперируют термином «международный публичный порядок». Такая терминология свойственна в основном англо-американскому праву и законодательству латиноамериканских государств: «Не применяются иностранные законы, которые явно противоречат существенным принципам международного публичного порядка, на котором Республика основывает свою правовую индивидуальность» (ст. 2404 ГК Уругвая).

Глава 4. Основы применения иностранного права

Первый законодательный акт, закрепивший оговорку о публич- ном порядке, — ФГК, согласно которому «нельзя нарушать частными соглашениями законы, затрагивающие общественный порядок и добрые нравы» (ст. 6). Такая формулировка называется оговоркой о публичном порядке в позитивном варианте, т.е. придание особого значения ряду законов, «вытесняющих применение коллодирующих с ними норм иностранного права» (Л.А. Лунц). В настоящее время позитивная концепция публичного порядка присутствует в большинстве национальных кодификаций МЧП как особый институт — институт императивных норм.

Первый законодательный акт, использовавший негативную концепцию публичного порядка, — Вводный закон к ГГУ, согласно которому «правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно не совместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение не совместимо с основными правами» (ст. 6). Негативная форма оговорки — «речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают его неприменимым» (Л.А. Лунц). В настоящее время подавляющее большинство государств устанавливает эту форму оговорки; субсидиарно закрепляется позитивный вариант оговорки в форме института императивных норм.

Законодатель либо использует формулировку «публичный порядок» без каких-либо разъяснений, либо дает самые общие ориентиры в виде указания на основополагающие принципы права, основы правопорядка, публичные интересы (Швейцария, Польша, Китай). В основном понятие «публичный порядок» раскрывается в судебной практике, значительно реже — в законодательстве: «Публичный порядок… вопросы, относящиеся к личному статусу… брак, наследование и происхождение… вопросы, относящиеся к суверенитету, свободе торговли, обращению материальных ценностей, правила частной собственности и другие… установления, на которых базируется общество… не противоречит характерным положениям и основополагающим принципам исламского шариата» (ст. 3 Закона о МЧП ОАЭ).

В законодательстве любого государства существует категория законов, действие которых не может быть отменено иностранным правом — «законы публичного порядка». Проблема применения таких законов — ни в одном государстве нет их исчерпывающего перечня. Законодательство содержит только общие критерии этих актов — законы, имеющие «наиболее важное значение» для государства, законы «особой важности», «устанавливающие принципы, лежащие в основе всей социальной структуры государства».

185

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

Международное частное право

	186	В доктрине предпринимаются попытки определить категорию «публичный
		порядок» путем перечисления норм, составляющих основу национального
		правопорядка.
		Основополагающие принципы национального публичного права (конститу-
		ционного, уголовного, административного).
		Общепризнанные принципы морали и справедливости, на которые опира-
		ется национальный правопорядок; национальное самосознание общества.
		Законные права и интересы физических и юридических лиц, общества и
		государства.
		Общепризнанные принципы и нормы международного права, междуна-
		родно-правовые стандарты защиты прав человека, являющиеся частью пра-
		вовых систем большинства государств и имеющие примат перед действием
		национального права.
		Этот перечень не имеет исчерпывающего, закрытого характера. Оговорка о
		публичном порядке является «каучуковой» категорией и может быть использо-
		вана для отказа в применении иностранного права, даже если последствия его
		применения никак не противоречат основам национального правопорядка.
		В доктрине ссылка на публичный порядок расценивается как правовая пато-
		логия, аномалия. Верховный Суд США в решении по делу Грейс постановил:
		«Ссылка на нарушение принципов публичного порядка допустима, только если
		эти принципы являются четко определенными и доминирующими в обществе,
		что должно быть нормативно закреплено в законах и судебной практике, а не
		вытекать из общих соображений или представлений о публичном интересе».
		В российском законодательстве закреплен негативный вариант
		оговорки о публичном порядке. В различных законодательных актах
		используется различная терминология: основы правопорядка (пу-
		бличный порядок) Российской Федерации (ст. 1193 ГК РФ; ст. 167 СК
		РФ), публичный порядок Российской Федерации (ст. 244 АПК РФ),
		суверенитет, безопасность и публичный порядок Российской Феде-
		рации (ст. 412 ГПК РФ). Статья 1193 ГК РФ подчеркивает исключи-
		тельный характер оговорки о публичном порядке: норма иностран-
		ного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не
		применяется, когда последствия ее применения явно противоречили
		бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. Отказ в при-
		менении нормы иностранного права не может быть основан только на
		отличии правовой, политической или экономической системы соот-
		ветствующего иностранного государства от правовой, политической
		или экономической системы России. Противоречие последствий
		применения нормы основополагающим принципам правовой систе-
		мы страны суда должно быть явным.
		ВС РФ попытался определить понятие публичного порядка: Су-
		дебная коллегия по гражданским делам в определении от 25 сентября
		1998 г. по делу ¹ 5-Г98-60 указала, что «под «публичным порядком
		Российской Федерации» понимаются основы общественного строя
		Российского государства. Оговорка о публичном порядке возмож-
		на лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного
		закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения

Глава 4. Основы применения иностранного права

российского правосознания. В постановлении Президиума ВС РФ от 2 июня 1999 г. ¹ 19пв-99пр подчеркивается, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах Российской Федерации.

К сожалению, не представляется возможным согласиться с утверждением, что «для нашей практики характерен крайне осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке» (М.М. Богуславский). Приходится констатировать, что российские правоприменительные органы склонны к чрезмерно широкой интерпретации публичного порядка. Это подрывает и без того небезупречную репутацию российской судебной системы. В результате под ударом оказываются активы российских компаний, находящиеся за рубежом (Р. Карабельников).

Если суд отказывает в применении нормы иностранного права по причине противоречия последствий ее применения публичному порядку страны суда, в правовом регулировании возникает пробел. Возникает проблема «замещения» — какая норма должна применяться вместо отвергнутой? Законодательные подходы:

—этот вопрос законодательно не регулируется (Греция, Грузия, Египет);

—применяетсяправостранысуда(Буркина-Фасо,Лихтенштейн). «Вместо иностранного права, в применении которого отказано, применяется венгерское право» (ст. 7.3 Указа о МЧП Венгрии);

—применяется иностранное право (Португалия, Италия). «Иностранное право не применяется, если последствия его применения противоречат публичному порядку. В таком случае применяется право, избранное с помощью иных сходных критериев, если таковые предусмотрены той же правовой нормой. При их отсутствии применяется итальянское право» (ст. 16 Закона о реформе МЧП Италии).

Российское законодательство решает вопрос замещения следующим образом: в случае отказа в применении нормы иностранного права со ссылкой на публичный порядок «при необходимости применяется соответствующая норма российского права» (ст. 1193 ГК РФ). Такую формулировку нельзя считать удачной. Как быть, если в российском праве отсутствует «соответствующая» норма или данное правоотношение в принципе неизвестно российскому праву (например, расторжение однополого брака)? Представляется, что законодательство Италии и Португалии предлагают более функциональный вариант решения: следует обратиться к иным нормам иностранного правопорядка, регулирующим данное правоотношение, и только при явной невозможности их применения суду следует применять собственное право.

187

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

Международное частное право

188	4.7	Институт императивных норм
		как разновидность защитной оговорки

В любой правовой системе есть особый круг императивных норм, которые не являются частью публичного порядка, но должны применяться всегда, даже если национальное коллизионное право отсылает к иностранной правовой системе. Такие нормы являются «продолжением» норм публичного порядка; имеют «сверхимперативный» или «особо императивный» характер; их применение невозможно устранить ни соглашением сторон о выборе права, ни в силу привязки национальной коллизионной нормы. Институт императивных норм — разновидность защитной оговорки, одно из «избавительных средств», способ отказа от применения иностранного права. Для удобства терминологии этот институт условно можно назвать «императивная оговорка»; нормы, образующие его основу, в доктрине обозначаются как сверхимперативные.

Положение об обязательном применении императивных норм национального закона представляют собой позитивный вариант оговорки о публичном порядке: «Императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению» (ст. 18 Закона о МЧП Швейцарии).

Защитная оговорка о применении императивных норм шире позитивной концепции публичного порядка. Императивная оговорка подразумевает соблюдение не только особо важных национальных норм, но и иностранных сверхимперативных норм. Основные проблемы императивной оговорки:

—круг норм, подлежащих обязательному применению; их соотношение с нормами публичного порядка;

—круг государств, императивные нормы которых необходимо соблюдать.

Наиболее сложная проблема — определение круга норм, подлежащих обязательному применению. В отдельных случаях указание на сверхимперативный характер нормы содержится в формулировке этой нормы, прямо оговаривается в законодательстве или международных соглашениях. Например, при ратификации Венской конвенции 1980 г. Россия заявила о невозможности заключить внешнеторговый контракт в устной форме, если хотя бы одна из сторон имеет коммерческое предприятие на ее территории. Таким образом, условие

îписьменной форме сделки — сверхимперативная норма российского права. Сверхимперативными нормами английского права можно считать положения Закона о недобросовестных условиях договора

Глава 4. Основы применения иностранного права

(1977 г.) (Ю.Г. Морозова). В основном сверхимперативность презюмируется, выводится из специфики связи нормы и правоотношения, значимости нормы для правоотношения (положения о защите прав потребителей, правила валютного и антимонопольного законодательства, правила оборота ценных бумаг).

Римская конвенция 1980 г. (теперь — «Рим I») придерживается широкого понимания сверхимперативных норм — это «нормы внутригосударственного права, от которых невозможно отступить путем заключения соглашения» (п. 3 ст. 3). К таким нормам относятся положения о защите прав потребителей и предписания трудового законодательства (ст. 5, 6). В Конвенции определены условия наделения норм качеством сверхимперативности:

—природа и цель таких норм;

—последствия их применения или неприменения. Национальное законодательство закрепляет более «расплывча-

тые» подходы: «Императивная норма, принадлежащая иному правопорядку,… может быть принята во внимание, если… учета данной императивной нормы требуют законные интересы, имеющие с точки зрения общих начал швейцарского права… решающее значение. При решении вопроса о том, следует ли принять во внимание такую императивную норму, учитываются ее цель, а также последствия, которые ее применение имело бы для вынесения решения, надлежащего с точ- ки зрения общих начал швейцарского права» (ст. 19 Закона о МЧП Швейцарии).

Круг государств, императивные нормы которых необходимо соблюдать, прямо очерчен в законодательстве, — это государство, суд которого рассматривает спор, и государство, с которым правоотношение наиболее тесно связано (Австралия, Великобритания, Германия). «Суд… может применять императивные нормы права другого государства, имеющие тесную связь с соответствующими правоотношениями» (ст. 14 Закона о МЧП Украины).

В отечественном законодательстве положение о применении императивных норм (оговорка о публичном порядке в позитивном варианте) закреплено в п. 1 ст. 1192 ГК РФ: определенные императивные нормы российского права применяются всегда, независимо от решения коллизионного вопроса. Законодатель попытался определить круг таких норм: императивные нормы, в которых непосредственно указана обязательность их применения; нормы, имеющие особое значение для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Формулировка ст. 1192 порождает расширительное толкование закрепленных в ней положений, — практически любая императивная норма российского права может быть объявлена имеющей особое значение.

189

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18