Gurvich_G_D_Filosofia_i_sotsiologia_prava_Antol

Г. Д. Гурвич Избранные труды

или жрецах бога, или воплощенных богах, или царях милостью Божьей. Если, к примеру, королям Англии или Франции приписываются магические силы, то это, как ясно показал Марк БлокХУ в своей замечательной работе «Les Rois thaum aturges» (1921), подчиняется строгому условию официального религиозного помазания короля на царствие. Так, магические способности даруются королям лишь после венчания на царство, а не на их пути к трону. Царь может править в течение долгих месяцев, не отправляя магической вла­ сти; такая власть появляется только тогда, когда он помазан на царствие Цер­ ковью. В случае конфликтов или столкновений, даже не слишком серьезных, между королем и Церковью (недостаточное усердие в церковных службах, за­ держка с исповедью, слишком легкомысленное поведение с точки зрения цер­ ковных властей) его магические способности немедленно исчезают, чтобы вновь появиться после примирения. Ясно, что короли милостью Божьей, от­ правляя магию, не располагали личной, семейной или династической маной, а действовали как представители публичной власти с чисто религиозным основанием власти, освященной и официально утвержденной Церковью; они действовали во имя сакрального, которому их магические следы царской власти были полностью подчинены.

Теперь займемся любимым примером Фрэзера: архаическая преемствен­ ность трона посредством убийства предшественника. Фрэзер при объяснении ее ссылается на желание сохранить нетронутой и в полноте сил магическую власть убитого царя и передать ее в целости преемнику. Его объяснение представляет собой логическую ошибку, поскольку заведомо предполагает, будто царская власть сводится к власти чисто магической. Ф рэзер сам гово­ рит то о мане царя, то о его душе; он опирается то на идею простой передачи и присвоения магической силы, то на идею жертвы. Однако душ а и жертва являются по большей части понятиями религиозными, связанными не с ма­ ной, а с сакральным, с трансцендентной сверхъестественной силой.

Не будет ли здесь более правдоподобным предположить, что настояще­ го царя посвящают богу, прося его хранить в целости и сохранности публич­ ную власть, основателем и основанием которой является бог? Речь идет о высшей жертве, которую может принести племя богу для того, чтобы це­ лость и сохранность племени, а также порядок в нем получили поддержку: умоляя о благодати и спасении, в жертву приносится живое воплощение груп­ пы — царь, чтобы более расположить бога к благоволению этой группе. Никто не станет отрицать того, что в этой церемонии, по большей части религиоз­ ной, проявляются равным образом магические элементы (например, выбор преемника, призванного совершить жертвоприношение и тем самым при­ своить ману предшественника, даже если преемник является его родным сыном). Но эти элементы опять полностью подчинены религии и вытекаю­ щей из нее публичной власти, поскольку магия здесь включена в религию и отклоняется от своей собственной цели. Впрочем, если было бы иначе, царь мог бы быть убит своим преемником в любой момент, а не в назначенный заранее и торжественно одобренный день, поскольку состязание магических сил является здесь лишь средством испытания, чтобы найти человека, до­ стойного исполнить религиозный ритуал жертвоприношения и стать живым воплощением группы.

522

Магия и право

Можно было бы продолжить до бесконечности анализ примеров, под­ тверждающих, что магические следы царской власти ничего не доказывают касательно ее основания и происхождения. Мы ограничимся замечанием, что восточные цари-боги (в частности, в Египте, Китае и Японии), приводи­ мые в пример Ф рэзером, доказывают своим существованием совершенно противоположное тому, что он желает доказать. Царь-жрец становится ца- рем-богом в той мере, в которой он рассматривается как живое воплощение бога, с которым он, впрочем, никогда не отождествляется полностью , но в котором Бог принимает участие. От превосходства и трансцендентности

Бога происходит его собственное превосходство, которое не имеет никакого отношения к положению мага. М огущество последнего не может выходить за пределы управления имманентными сверхъестественными силами, с ко­ торыми он может, в крайнем случае, отождествляться, частично их создавая. Царь-живой бог, напротив, является не менее чем посредником сакрального, абсолютно высшей силы, что представляет собой деформацию религиозных представлений в том смысле, что сакральное сосредоточивается в человеке, рассматриваемом как воплощение социальной группы. Восточные цари-боги могли бы, таким образом, послужить скорее доказательством положения Дюрк­ гейма, который видел в религии лишь обожествление обществом самого себя, нежели положения Фрэзера о магическом происхождении царской власти. Можно было бы только добавить, поправляя Дюркгейма, что это самообожествление общ ества ни в коей мере не происходит постоянно и не является необхо­ димым свойством всякой религии.

В заключение скажем, что, во всяком случае вопреки Фрэзеру, магиче­ ские истоки царской власти ни в коей мере не объясняют ее сакрального характера и ее трансцендентного превосходства,— эти свойства не имеют никакого отношения к магии.

Рассмотрим теперь основное положение Ф рэзера, согласно которому самые ловкие общественные маги стали первыми царями, сосредоточив в своих руках социальную власть, которая прежде принадлежала геронтокра­ тии клана или племени. При формулировании Фрэзером этой точки зрения сразу же чувствуется необходимость в проведении различий, которые у него отсутствуют. С учетом того, что царская власть является лишь особой фор­ мой социальной власти группы, которая ей предшествует, встают три воп­ роса: 1) каково основание социальной власти, отправляемой в группе? 2) как эта социальная власть, которая в клане представляет власть жреческую , се­ мейную и политическую , превращается в собственно политическую власть, дифференцировавшуюся от остальных (это вопрос происхождения государ­ ства)? 3) как политическая власть государства, наслаиваясь на клан, сосре­ дотачивается в руках одного человека, давая рождение царской власти?

Если бы Ф рэзер при постановке проблемы разделил эти три вопроса, то он бы сразу же понял, что ситуация намного сложнее, чем он предполагал. Поскольку религия является единственным основанием социальной власти клана и поскольку влияние магии на процессы образования государства и сосредоточения политической власти в руках царя сочетается с влиянием религии, то именно магическому сообществу, одержавшему победу над кла­ ном, удается основать государство; но возникшая политическая власть сама

523

Г. Д. Гурвич Избранные труды

становится религиозным институтом и подчиняется социальной власти группы, в то время как глава магического общества, став царем, захватывает с помо­ щью своей личной маны и в пользу своего индивидуального права общее социальное право и политическое право группы, преобразовывая их в лич­ ную власть. Таким образом, в основании государства и царской власти ле­ ж ит сложное сплетение взаимных искажений религии магией и магии рели­ гией, которые Фрэзер не сумел различить, хотя и смог почувствовать важность значения магии в преобразовании социальной власти клана в политическую царскую власть.

Прямые доказательства, приводимые Фрэзером в пользу способности ма­ гии самостоятельно порождать политическую власть царей, которая якобы не­ посредственно происходит от магической власти ловкачей, ни в коей мере не являются убедительными. Ни монополия роли целителя или заклинателя дождей, установленная некоторыми царями в Африке, ни роль маны в от­ правлении царской власти в Меланезии и Полинезии ничего не доказывают, помимо использования магии обладателями публичной власти в целях уси­ ления своего престижа и оправдания своего индивидуального права на отправ­ ление царской власти, основание которой следует искать в другом месте. Анализ Ф рэзера полностью лишен социологического духа. Он не видит ни реального существования группы как единого Целого, ни роли коллектив­ ных верований (в коллективном сознании), ни, наконец, реальности соци­ альной власти, напрямую исходящей от единого Целого, по отношению к которой политическая власть и монархия являю тся‘лишь отдельными разно­ видностями. Он не замечает, что всякая власть в группе и над группой есть функция социального права, внутреннего права объединения, соответствую ­ щая социабельности в форме частичного слияния в «Мы», на которую в каче­ стве надстроек наслаиваются организации группы, и в частности организация политическая. Именно отсутствие собственно социологического подхода, наивный индивидуализм в сочетании с интеллектуализмом помешали Фрэзеру детально исследовать проблему влияния магии на преобразование социальной власти — порожденной религией и имеющей ее в качестве основания — в по­ литическую власть царей.

Фрэзер игнорировал роль экономического фактора в его взаимосвязи с фактором магии: глава магического сообщества, захватывая жреческую и семейную власть, которая прежде отправлялась геронтократией клана, соче­ тает магический престиж с престижем богатства, накопленного во время потлача;23 будущий царь является магом в той же мере, что и торговцем, и военным вождем (при этом мужская часть населения служит ядром армии и полиции), а развитие личной политической власти сопряжено с развитием договорных отношений и экономической дифференциацией (Davy G. La Foi jurée. 1920).

Анализ выявленных Моссом «тотальных социальных явлений» полностью отсутствует в работах Фрэзера, который не воспользовался в достаточной мере теми материалами первостепенной важности, которые он собрал с не­ подражаемым терпением и которые, во всяком случае, делаю т неизбежным

21См. § 3 настоящей главы.

524

Магия и право

глубокое видоизменение классической теории царской власти Фюстеля де Куланжа. Как мы увидим позднее в наших систематических выводах, исти­ ну в данном случае следует искать где-то посередине: ни религия, ни магия сами по себе не были способны послужить основанием царской власти, ос­ нова которой зиждется на сложном сплетении их конкурирующего влияния и их частичных компромиссов, а также на синтезе социального и индивиду­ ального права.

§ 2. Магия и индивидуальное право по Ювелену

Поль Ю велен под влиянием концепции Дюркгейма (который полагал сакральное общим основанием магии и религии, делая акцент на тех воз­ можностях присвоения коллективных сил, которые открываются индивиду­ уму магией) пришел к заключению, что следует ограничить влияние магии на юридическую жизнь исключительно сферой индивидуального права. В про­ тивоположность Фрэзеру, который связывает происхождение всех правовых институтов с магией, Ю велен пытается показать, что магия имела особую функцию в юридической жизни, а именно: «вводить индивидуальную дея­ тельность в правовую сферу» (Huvelin P. La Magie et le Droit Individuel // Année sociologique. 1906. P. 42). Само понятие индивидуального права, «такое, ка­ ким его постепенно определили философы и юристы, смешивается с поня­ тием источников магической деятельности, такой, как ее задумали колдуны

иалхимики» (Ibid. Р. 44).

Вэтом нет ничего удивительного, учитывая сам характер магии (в ин­ терпретации Ю велена, которую мы уже имели возможность вкратце охарак­ теризовать), а также поскольку магический ритуал «является лишь религи­ озным ритуалом , отклоненны м от своей обы чной социальной цели и использованным для реализации индивидуальной веры или воли» (Ibid. Р. 46), а магия основана на злоупотреблении правом в виде «искажения коллектив­ ной власти индивидуумом в личных целях».

Связанная с индивидуальной деятельностью , магия могла развиваться в двух противоположных направлениях. В первом случае ее индивидуальный характер проявлялся в защите признанного незаконным, запрещенного под уф озой публичных санкций, нацеленных на борьбу с колдовством. В дру­ гом, наоборот, она превращается в «юридическую технику частного права, признанную даже социальным правом», поскольку магия оказывает помощь

всанкционировании договоров, залогов, всевозможных обязательств, част­ ной собственности и т. д. В двух основных работах (Huvelin Р. 1 ) Les Tablettes magiques et le Droit romain. 1900 // Etudes d ’histoire du Droit commercial romain. 1929. P. 219-272; 2) La M agie et le Droit Individuel. 1906) внимание Ю велена

привлекает этот последний аспект вопроса.

Ю велен, прежде всего, подчеркивает, что в первобытных общ ествах многие правоотношения имеют строго религиозный характер. Это — «внут­ ренние социальные права», уставное право ф уп п и ритуалы, которые слу­ жат для их санкционирования (Huvelin P. La Magie et le Droit Individuel. P. 5).

525

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

Внутреннее социальное право каждого клана, каждой фратрии, каждой се­ мьи «приводит к ряду положительных ритуальных обязательств и табу. Этот религиозный отпечаток часто принимает особые формы. Так, в кланах и во всех тотемных фратриях все права вытекают из религиозных связей, кото­ рые связывают людей с их тотемом. В патриархальных семьях внутреннее социальное право составляет ответвление культа предков» (lbid. Р. 6). «В со­ циальных объединениях, более крупных, чем клан или семья, существует вторая составляющая внутренних социальных прав, совокупность которых формирует то, что называется внутренним публичным правом; оно включает

всебя не только репрессивное (уголовное) публичное право, но и конститу­ ционное, и административное право. Религиозный характер уголовного пра­ ва не нуждается в доказательствах. Что касается религиозности конституци­ онного и административного права, то она четко проявляется при анализе источников таких понятий публичного порядка, как суверенитет, публичная власть, государство, на которых и покоится право» (lbid. Р. 7).

Вчастности, опираясь на теорию Фюстеля де Куланжа и не извлекая дол­ жных выводов из теории Фрэзера (работа последнего «Магические источни­ ки царской власти» ( 1909) еще не вышла в свет, и автор, упоминая первый том

«Золотой ветви», не приводит цитат из второго тома и не извлекает из него никаких выводов), Ювелен пишет слишком категорично и, очевидно, не входя

внюансы: «Теория божественного права на царскую власть или, более широ­ ко, божественные источники принципа публичной власти являются не. чем иным, как кристаллизацией религиозного принципа, который изначально про­ являлся в институте царей-жрецов и в табу на личность вождей» (lbid.).

Наконец, сама техника, которой располагает социальная власть для того, чтобы санкционировать обе формы внутреннего социального права, является полностью религиозной. Под названием процедуры и разбирательства по­ нимаются по большей части жертвенные ритуалы; эта техника лишь подра­ зумевает волю богов. То боги напрямую открывают свою волю в праве через оракулов и ордалии, то они открывают ее косвенно, используя в качестве посредников старейшин, мудрецов, судей, жрецов и царей. «Ю ридическое пророчество, божественное повеление и табу не ограничиваются подтвер­ ждением права на прошлое время; они имеют тенденцию к фиксированию правоположений на будущее в качестве общезначимой нормы, учитывая, что речь идет о проявлении высшей воли — воли богов» (lbid. Р. 8-9).

Совершенно иной становится ситуация, когда мы переходим от социаль­ ного права к праву индивидуальному, «внутреннему праву» индивидуумов и ф упп . Это право проявляется только на более развитых стадиях социаль­ ной жизни, когда разделение труда, способствуя органической дифференциа­ ции, создает более благоприятную ситуацию для освобождения от исключи­ тельного влияния религии и от социального права в пользу индивидуальной активности. Эта последняя долгое время пользовалась поддержкой магии для того, чтобы реализоваться в праве.

Это проявляется уже по отношению к вещному праву, основной формой которого является право собственности. Изначально всякая собственность является недвижимой и неотчуждаемой, обладает публичным и коллективным характером и основана на религии и сакральном праве, которые окружают

526

Магия и право

се уважением, обязательным для сакральной вещи (Huvelin Р. 1) Ibid. Р. 10; 2) Cours élém entaire du droit romain. 1927. Vol. 1. P. 426 et suiv.; P. 444 et suiv.).

Но наряду с религиозной, коллективной и публичной собственностью появ­ ляется индивидуальная, частная и движимая собственность. Первое благо, которое человек может использовать строго в личных целях, — это его тело. Затем — так называемое телесное имущество, получившее свое название пото­ му, что является в некотором смысле частями тела, mobilia quae ossibus inhaerent (лат. — движимое имущество, принадлежащее костям. — Прим. пер.), т. е. одежда, оружие, орудия труда и т. д.; затем — другие виды имуще­ ства. С обственность на землю становится индивидуальной лиш ь гораздо позднее и очень медленно; она лишь приближается к той движимой соб­ ственности, которая свойственна личным вещам в наши дни.

Тем не менее, защищающие индивидуальную и движимую собственность санкции в своей основе обнаруживают, по Ювелену, магические, а не рели­ гиозные ритуалы (Huvelin P. Magie et le Droit Individuel. P. 11). Реститутив-

ные санкции являются более поздними по отношению к репрессивным санк­ циям, а потому речь может идти здесь только о магических наказаниях воровства (Ibid. Р. 12-13). К колдовству, проклятиям, заклинаниям, чарам прибегают в основном тогда, когда воровство не является очевидным, по инициативе об­ ворованного для того, чтобы наказать вора (Ibid.).

К многочисленным примерам, с которыми мы ознакомились благодаря Фрэзеру, Ю велен добавляет анализ греческих и латинских Tabellae defixionum (лат. — Таблицы заклинаний. — Прим. пер.), содержащих письменные ма­ гические заклинания (ср., в частности: Huvelin P. Les Tablettes magiques et le Droit romain. P. 219-240). Эти письменные формулы, как и concepta verba, nuncupationes, dévotions (лат. — словесные заклинания, наименования, про­ клятия. — Прим. пер.), должны действовать автоматически, что также пре­ дусматривается текстом закона Двенадцати таблиц относительно сглаза на урожай (Ibid. Р. 235).

М агические ритуалы , санкционирую щ ие индивидуальную собствен­ ность, могут сочетать в себе две цели: наказание вора и возмещение ущерба. Когда ущерб еще может быть возмещен, заклятие налагается лишь условно, чтобы оно произвело действие в случае, если вор не возместит ущерба, и действовало до тех пор, пока он не возместит ущерб (Huvelin P. Magie et le Droit Individuel. P. 15-18). Магическое проклятие с большей силой действует на украденную вещь, чем на вора. Обворованный наложит сглаз на эту вещь, которая отныне будет вредить тому, кто к ней прикоснется. Так, исландские скальды рассказывают, как ограбленный карлик Андвари заколдовал укра­ денное сокровище. Кто будет им обладать, заплатит за это жизнью: «Это золото породит смерть; восьми князей оно будет погибелью; никто не извлечет пользы из моих сокровищ». Этот мотив был использован Вагнером в тетралогии «Кольцо Нибелунга»— карлик Альберих заколдовывает золото Рейна (Ibid. Р. 18).

М агическое проклятие, связанное с похищенной вещью, объясняет, повидимому, следующие черты, иначе малообъяснимые, законодательства, на­ правленного против воровства в более развитых обществах. Так, римское право запрещает usurcapion (лат. — присвоение. — Прим. пер.) — обладание крадеными вещами, в чьих бы руках они ни находились. Этот запрет не

527

Г. Д. Гурвич Избранные труды

связан с негативной характеристикой обладателя, поскольку он поражает не только вора и укрывателя, но и честного обладателя. Изъян, который марает украденную вещь, имеет скрытый характер, и владелец может не знать о нем. Всеми этими свойствами запрет обладания контрастирует с религиоз­ ными табу, с которыми римское право знакомо в форме сакрального характера границ, бюстов, могил, форума и т. д. Эти табу в основном известны всем, являются общ ественными и постоянными (lbid. Р. 19-21).

Первая форма обязательств — это обязательства ex delicto (лат. — из правонарушения. — Прим. пер), следствия нарушений в сфере частного права. В противоположность публично-правовому нарушению, которое затрагива­ ет сильные состояния коллективного сознания, частноправовое нарушение затрагивает определенное состояние индивидуального сознания, и именно потерпевшее ущ ерб лицо берет на себя инициативу применить санкции про­ тив нарушений. Указанные санкции имеют по большей части магический характер, который пронизывает всю процедуру реституции и репарации, столь характерных для обязательственного права; пехитхщ древнеримского права является одновременно магической и юридической связью (Huvelin P. Les Tablettes magiques et le Droit romain. P. 258-260).

Во всех первобытных обществах против просрочивших должников ис­ пользуют магические ритуалы: такова, например, процедура голодания и самоубийства кредитора у дверей должника, которая считалась раньше осо­ бенностью Индии, но встречается также в древней Ирландии, у евреев, в Персии, Греции и т. д. Пост и самоубийство играют здесь роль магических проклятий, автоматически привлекающих неудачу против непорядочного должника.24 Так, магические санкции заменяют месть, которая не может быть осуществлена (как иллапуринжа,хщ> замеченная Спенсером и ГилленомХУ|И в А встралии), и становятся мало-помалу юридической техникой защиты obligatio ex delicto25 (лат. — деликтного обязательства. — Прим. пер)\ отсюда совершается незаметный переход к обыкновенным обязательствам.

Obligare aliquem (лат. — обязывать кого-либо. — Прим. пер) означало в Риме первоначально «связывать кого-либо магическими формулами или це­ ремониями» (Huvelin P. Les Tablettes magiques et le Droit romain. P. 243-244).

Obligare или alligare (лат. — обязывать. — Прим. пер) связаны с damnare,

термином греческого происхождения, означающим «связывать», «порабо­ щать», «укрощать» (lbid. Р. 245-251 ). «Когда человек связан (obligata, alligata, damnata) магической формулой, как разрушить чары? Следовало сначала «развязать», solvere (лат. — развязать, отпустить. — Прим. пер.) этого чело­ века» (lbid. Р. 258), что означало, помимо реституции, новые магические ри­ туалы (lbid. Р. 259). «Формула, произносимая по формальному обязательству в момент погашения долга: «Quod ego tibi millibus condemnat (jus suum), me eo nomine a solvo liberoque hoc aere aeneaque libra» (лат. — то, что мне суж­ дено тебе отдать (по праву), я во имя его развязываю и возвращаю наличными медными деньгами. — Прим. пер), — полностью пронизана магией: она от­ мечает разрыв магической связи damnation (лат. — заклятие. — Прим. пер),

2<Huvelin P. Magie et le Droit Individuel. P. 22-23. 25 lbid. P. 23-24.

528

Магия и право

соединяющей самого человека с его должником, разрыв, который зависит от воли кредитора, те ео nomine a solvo (лат. — я во имя его развязываю. — Прим. пер.), и знаменует установление магического равновесия» (Ibid. Р. 260).

Как позднее заметил Анри Леви-Брюль в своем замечательном сборнике

«Quelques problèmes du droit romain» ( 1934), слиток бронзы (aes, rondusculum),

указанный в названном выше документе, играет, как можно предположить, не денежную , а магико-юридическую роль. «Он представляет личность кре­ дитора, он является его [магическим] символом. В то же время он вручается кредитору... как предмет... и это тот же самый слиток бронзы, возмещае­ мый кредитору в момент освобождения. Точнее, возмещение aes (лат. — медь. — Прим. пер.) соверш ает освобождение» (Ibid. Р. 144). Но aes, nfinstips (лат. — денежный взнос. — Прим. пер.), связанные со stipula (лат. — рост­ ки. — Прим. пер.), откуда— stipulation (лат. — условие. — Прим. пер.) и festuca (лат. — стебель. — Прим. пер.), «могут быть заменены любым пред­ метом движимой собственности, имеющим близкое отношение к должнику, например, его кольцо, перчатка, нож (Huvelin Р. 1) Ibid. Р. 144 et suiv.; 2) Stipulatio et stips. P. 273 et suiv.), т. e. речь здесь идет о магических симво­ лах человека, который напрямую обязывается или освобождается в резуль­ тате формального обязательства, соприкасающегося с маной должника.

Теперь ясна та роль, которую должна была сыграть магия в развитии договорных отношений, в обязательствах ex contracto (лат. — из договора. — Прим. пер.). Обязательства, вытекающие из добровольного соглашения, за­ ключение и исполнение договоров не были, согласно Ю велену, изначально гарантированы ничем, кроме магических ритуалов. Это означает, что договор едва ли можно считать источником обязательства в первобытных обществах. Способность индивидуальной воли производить юридические последствия реализуется исключительно через связывание не только на настоящее, но и на будущее время. Если для того, чтобы призвать к порядку правонарушителя, который ускользал от прямого возмездия, пользовались исключительно ма­ гией, и если обязательство как таковое представляло собой магическую связь между личностями кредитора и должника, то было естественным пользо­ ваться магией и для того, чтобы связать стороны, участвующие в договоре и взаимно подчиняющиеся обоюдной магической власти: каждая из сторон в определенных условиях заранее допускала возможность подвергнуться про­ клятью другой стороной либо самой собой. М агические проклятия зачастую обнаруживаются во всех договорах Древнего мира. Например, хартии франк­ ской эпохи и Средних веков (V I-X I вв.) дают нам полные каталоги анафем и магических заклятий, нацеленных на усиление договоров (Huvelin P. Magie et le droit individuel. P. 27-28).

Помимо намеренных проклятий, в более первобытных формах связь воли сторон через договор находит магическое основание в залоге, применение которого мы видели в долговом обязательстве, в древнегерманском праве называвшемся вадиум.*'* Вадиум магически связан с жизнью и человеком, который выступает в качестве залогодержателя; воздействуя на вадиум, че­ ловек воздействует на его хозяина. Оставить вадиум во вражеских руках озна­ чает подставить себя под наихудшие проклятия. Обе заключающие договор стороны , обмениваясь вадиумом, заключают таким образом соглашение,

34 Заказ №781	529

Г. Д. Гурвич Избранные труды

делая взаимозависимыми свои личности (Ibid. Р. 29 et suiv.) (после всех на­ ших исследований мы бы скорее сказали — маны своих личностей).

Другой формой влияния магии на договорные отношения является клятва; отсюда термин «данное слово», которым обозначались в Средние века дого­ воры (Ibid. Р. 31-33). М агическое заклинание, содержащееся в клятве, порой выражается в особых формах или символических жестах: бросание камня, палки, оружия, разделение осколков какой-либо вещи часто имели значение проклятия в договорной клятве (Ibid. Р. 33-34).

Наконец, последняя форма магической власти, предназначенная для обе­ спечения исполнения договоров, — это форма документа. Документ рассмат­ ривается в малоразвитом обществе не как простое соединение условленных знаков, которые не имеют иной ценности, кроме как средства передачи ин­ формации. Буквам, написанным словам приписывается таинственный харак­ тер, действительная магическая сила — это то, что написано, нерушимо и дол­ жно будет сбыться независимо от воли сторон. Так, в Древних Греции и Риме, чтобы освободить людей, чьи имена были записаны на Tabellae defixionum, нужно было их разрушить или исправить, также прибегая к магическим ритуа­ лам (Huvelin P. Les Tablettes magiques et le Droit romain. P. 59). Древние гер­ манцы записывали обязывающие их руны на палках или на оружии, так как руны дают магическую силу оружию, а оружие дает свою материальную силу рунам. Не стоит удивляться, что составление договора в письменном виде уси­ ливает его эффективность через использование магии (Huvelin P. Magic et le Droit Individuel. P. 34 et suiv.).

По Ювелену, все проявления индивидуального права, права на движи­ мую собственность, обязательства ex delicto, вытекающие из передачи взай­ мы, наконец, договорное право, санкционированы магическими ритуалами и пронизаны тем самым духом магии, который ввел индивидуальную дея­ тельность в право и который представляет собой отклонение коллективной сакрализованной власти в пользу индивидуального права.

* * *

У нас уже был случай указать на узость концепции магии у Ю велена и на порочный круг, который она подразумевает. Рассматриваемая концепция предполагает предсуществование индивидуального права, что необходимо для искажения религиозной власти, из которого и должна была зародиться магия. Для обращения власти в свою пользу через злоупотребление правом следует сознавать это право как индивидуальное. Это положение Дюркгей­ ма, согласно которому священное имеет общее основание с магией и рели­ гией, отличающихся друг от друга только по формам отправления, связано с рассмотрением магии как производной религии и в конце концов приводит Ю велена к преувеличению степени индивидуализма в магии.

Он не принимает в расчет ни общественных магов, ни магических об­ ществ (тайные общества, клубы, общества инициации), где магия отправляется коллективно и где индивидуализм является лишь косвенным свидетельством плюрализации подгрупп.

Сама связь религии и социального права, определенного как внутреннее право группы, является весьма спорной, поскольку предполагает социальный

530

Магия и право

монизм, который не соответствует реальному положению дел в первобытных обществах. Магические общества и фратрии имеют свое собственное соци­ альное право, основанное на магии и противоположное социальному праву клана, основанному на религии.26 Только социальное право, берущее начало в

магии, было индивидуальным социальным правом, а социальное право клана, происходящее из религии, — общим социальным правам.

Н ужно сказать, что, по существу, противопоставление социального и индивидуального права имеет своей основой противопоставление двух раз­ личных форм социабельности (путем взаимного проникновения или ча­ стичного слияния и простой взаимозависимости или разграничения), кото­ рые находятся в состоянии конкуренции и во внутренней жизни каждой группы сочетаю тся по-разному. Социабельность путем слияния всех трех форм: массы , общ ности и всеединства— может проявляться в связи как с магическими верованиями, так и с религиозными, как с маной, так и со свящ енным.

Поэтому нет никакого основания априори исключать влияние магии на социальное право. Можно сказать только то, что общее социальное право, порожденное кланом, а в определенные более развитые эпохи — государ­ ством, опирается на религию , в то время как партикулярное социальное пра­ во и индивидуальное право в одну и ту же историческую эпоху опираются на магию.

Более того, допуская преувеличения в противоположном Фрэзеру смысле, Ю велен не подозревал о возможности сложного переплетения конкурирую­ щего влияния магии и религии на одни и те же правовые институты: созда­ ние государства в результате победы магических обществ над кланом и об­ разование царской власти являются тому ярчайшими примерами. Тем не менее, именно для этих случаев, и только для них, формула Ю велена об «ис­ кажении власти» является верной. Так не зарождаются ни магия, ни индиви­ дуальное право; тогда как политическая власть, и в частности царская власть, действительно является производным от присвоения общей социальной вла­ сти с религиозным основанием главой магического общ ества — последний подчиняет себе индивидуальное право, заставляя магию выступать против религии, на службу которой она впоследствии становится.27

Н есмотря на слишком упрощ енный характер, заслуга исследований

Ювелена состоит в привлечении внимания к особой роли магии в образова­ нии индивидуального права. Особый интерес вызывает указание им на взаи­ мопроникновение магического и юридического начал в обязательстве и на связь отчуждаемой (движимой) собственности и магии. Но, не учитывая спе­ цифику магической силы — маны, или имманентного сверхъестественного,

Ювелен не смог довести свои исследования до конца. Он должен был оста­ новиться, подобно Фрэзеру, на описании влияния магии на санкции, что ни­ сколько не объясняет основания самой структуры рассматриваемых право­

вых институтов (например, феномены присвоения движимой собственности и их отчуждение, или двусторонний характер обязательств).

26 См. ниже.

11 См. далее подпараграф Б § 4 настоящей главы.

531