2. Комментарий к преступлениям, перечисленным в гл. 22 ук

Статья 169. Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности*(151)

1. Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности не относится к числу распространенных, если исходить из официальной статистики.Таким образом, общие тенденции по этой разновидности преступности характеризуются постепенным уменьшением и количества возбуждаемых уголовных дел, и количества привлекаемых к уголовной ответственности. Однако и то, и то другое - мизерно, принимая во внимание, что за девять лет всего в России было возбуждено 185 уголовных дел в отношении 50 подозреваемых в совершении преступления. При этом сфера применения состава была значительно расширена в 2002 г., когда законодатель счел возможным привлекать к уголовной ответственности по ст. 169 УК РФ не только за воспрепятствование предпринимательской, что имело место раньше, но и иной деятельности.

Объект преступления

2. Объект преступления - экономические отношения, основанные на принципе свободы экономической деятельности, закрепленном Конституцией РФ. Под принципом свободы экономической деятельности понимается принцип, провозглашенный ст. 34 Конституции РФ: "Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности".

Общественная опасность анализируемого преступления состоит в произволе государственных должностных лиц по отношению к предпринимателям и представителям иных хозяйствующих субъектов, в нарушении прав последних в законной экономической или иной деятельности.

3. Нормативную базу к составу преступления составляют Конституция РФ; ГК РФ; федеральные законы: от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"*(152)(далее - Закон о лицензировании), Закон о госрегистрации юридических лиц, от 8 августа 2001 г. N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)"*(153); постановления Правительства РФ: от 17 мая 2002 г. N 319 "Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей"*(154), от 19 июня 2002 г. N 438 "О Едином государственном реестре юридических лиц"*(155), от 19 июня 2002 г. N 439 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей"*(156), от 16 октября 2003 г. N 630 "О Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, Правилах хранения в единых государственных реестрах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей документов (сведений) и передаче их на постоянное хранение в государственные архивы, а также о внесении изменений и дополнений в постановления Правительства Российской Федерации от 19 июня 2002 г. N 438 и 439"*(157)(далее - Постановление Правительства РФ от 16 октября 2003 г.), от 26 февраля 2004 г. N 110 "О совершенствовании процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"*(158), от 26 января 2006 г. N 45 "Об организации лицензирования отдельных видов деятельности"*(159)(далее - Постановление Правительства РФ от 26 января 2006 г.), от 14 июля 2006 г. N 432 "О лицензировании отдельных видов деятельности на финансовых рынках" и др.

4. Введение анализируемой нормы направлено на защиту законной, т.е. осуществляемой на основании и в соответствии с законодательством РФ, предпринимательской и иной деятельности. Воспрепятствование незаконной деятельности (например, производству наркотиков) не наказуемо.

5. Понятие предпринимательской деятельности дается в ст. 2 ГК РФ: "Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке".

Статья 23 ГК РФ гласит: гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Глава крестьянского (фермерского) хозяйства, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, признается предпринимателем с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства.

6. Понятие юридического лица дано в ст. 48 ГК РФ: "Юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету".

К юридическим лицам гражданское законодательство (ст. 48 ГК РФ и другие) относит:

1) хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы (в отношении этих юридических лиц их участники имеют обязательственные права);

2) государственные и муниципальные унитарные предприятия, а также финансируемые собственником учреждения (по указанным юридическим лицам их учредители имеют право собственности или иное вещное право на имущество юридических лиц);

3) общественные и религиозные организации (объединения), благотворительные и иные фонды, объединения юридических лиц (ассоциации и союзы) (в отношении этих юридических лиц их учредители (участники) не имеют имущественных прав).

7. Согласно ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из Единого государственного реестра юридических лиц (п. 3 ст. 49 ГК РФ).

Юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом Законом о государственной регистрации. Оно считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (ст. 51 ГК РФ).

8. Деятельность юридических лиц может иметь коммерческий и некоммерческий характер. Коммерческие организации преследуют в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли. Они создаются в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Некоммерческие организации (потребительские кооперативы, общественные и религиозные организации (объединения), финансируемые собственником учреждения, благотворительные и иные фонды и др.) не преследуют извлечение прибыли как основную цель своей деятельности и не распределяют ее между участниками (ст. 50 ГК РФ).

9. Преступным является воспрепятствование законной деятельности любых юридических лиц, вне зависимости от того, какие цели деятельности они преследуют.

10. Статья 169 УК РФ охраняет от воспрепятствования не только предпринимательскую, но и иную деятельность. Таким образом, под состав, предусмотренный ст. 169 УК РФ, подпадает не только воспрепятствование непредпринимательским видам экономической деятельности (осуществлению частных практик, например), но и воспрепятствование законной неэкономической деятельности (например, социальной, благотворительной, политической, иной).

Вряд ли это законодательное решение может быть признано удачным по двум основным причинам:

1) гл. 22 УК РФ посвящена преступлениям в сфере экономической деятельности, соответственно, законодательно точно определена область действия размещенных в ней уголовно-правовых норм: экономическая, а не какая-либо иная деятельность. Воспрепятствование иной законной деятельности вполне может влечь ответственность по другим составам и главам УК РФ, например, по составам должностных преступлений (при наличии последствий и других необходимых признаков);

2) вызывает возражение чрезмерная криминализация деяний, которые далеко не всегда очевидно и реально общественно опасны. Часть 1 ст. 169 УК РФ сформулирована как так называемый формальный состав; деяние является преступным вне зависимости от того, наступили ли какие-либо последствия, и того, какими мотивами руководствовался виновный. Поэтому вполне возможно (а главное - отнюдь не трудно и не незаконно!) применение на практике уголовного закона для расправы с неугодными должностными лицами.

Разумнее было бы вообще декриминализовать деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 169 УК РФ, с привлечением виновных в нем к дисциплинарной ответственности.

Объективная сторона состава

11. Объективная сторона состава заключается в воспрепятствовании законной предпринимательской или иной деятельности - создании условий и обстоятельств, которые или вообще не позволяют заниматься предпринимательской или иной деятельностью законно, или существенно ее затрудняют, ограничивают.

12. Формы преступного воспрепятствования названы в законе:

1) неправомерный отказ в регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица;

2) уклонение от их регистрации;

3) неправомерный отказ в выдаче специального разрешения (лицензии) на определенную деятельность;

4) уклонение от его выдачи;

5) ограничение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица в зависимости от организационно-правовой формы;

6) незаконное ограничение самостоятельности либо иное незаконное вмешательство в деятельность индивидуального предпринимателя или юридического лица.

Формы альтернативны и самостоятельны; для оконченного преступления достаточно совершения действий, подпадающих хотя бы под одну из названных выше форм.

Неправомерный отказ в регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица

13. Неправомерный отказ в регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица - преступное нарушение общего порядка регистрации субъектов предпринимательской деятельности.

Под государственной регистрацией юридических лиц или индивидуальных предпринимателей Закон о госрегистрации юридических лиц понимает акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с федеральным законом (ст. 1).

14. При этом регистрация (государственная регистрация) индивидуальных предпринимателей и юридических лиц понимается широко - и как регистрация первичная, например, регистрация создаваемого юридического лица, и как регистрация последующих принципиальных изменений правового статуса индивидуального предпринимателя или юридического лица - регистрация реорганизуемых юридических лиц, регистрация изменений в учредительных документах, регистрация в связи с ликвидацией юридического лица или прекращением физическими лицами деятельности в качестве индивидуального предпринимателя.

15. Государственная регистрация осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия такого исполнительного органа - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Государственная регистрация индивидуального предпринимателя осуществляется по месту его жительства (ст. 8 Закона о госрегистрации юридических лиц).

Документы представляются в регистрирующий орган непосредственно или направляются почтовым отправлением с объявленной ценностью и описью вложения. Датой представления документов при осуществлении государственной регистрации является день их получения регистрирующим органом.

В Законе о госрегистрации юридических лиц специально подчеркивается: "Регистрирующий орган не вправе требовать представление других документов, кроме документов, установленных настоящим Федеральным законом" (п. 4 ст. 9).

Решение о государственной регистрации, принятое регистрирующим органом, является основанием внесения соответствующей записи в соответствующий государственный реестр. Моментом государственной регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в соответствующий государственный реестр.

Регистрирующий орган не позднее одного рабочего дня с момента государственной регистрации выдает (направляет) заявителю документ, подтверждающий факт внесения записи в соответствующий государственный реестр (ст. 11 Закона о госрегистрации юридических лиц).

16. Порядок государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей несколько отличается.

Для государственной регистрации создаваемого юридического лица в регистрирующий орган представляются следующие документы:

а) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством РФ. В заявлении подтверждается, что представленные учредительные документы соответствуют установленным законодательством РФ требованиям к учредительным документам юридического лица данной организационно-правовой формы, что сведения, содержащиеся в этих учредительных документах, иных представленных для государственной регистрации документах, заявлении о государственной регистрации, достоверны, что при создании юридического лица соблюден установленный для юридических лиц данной организационно-правовой формы порядок их учреждения, в том числе оплаты уставного капитала (уставного фонда, складочного капитала, паевых взносов) на момент государственной регистрации, и в установленных законом случаях согласованы с соответствующими государственными органами и (или) органами местного самоуправления вопросы создания юридического лица;

б) решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством РФ;

в) учредительные документы юридического лица (подлинники или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии);

г) выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица - учредителя;

д) документ об уплате государственной пошлины (ст. 12 Закона о госрегистрации юридических лиц).

17. При государственной регистрации юридического лица, создаваемого путем реорганизации (преобразования, слияния, разделения, выделения), в регистрирующий орган представляются следующие документы:

а) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации каждого вновь возникающего юридического лица, создаваемого путем реорганизации, по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации. В заявлении подтверждается, что учредительные документы созданных путем реорганизации юридических лиц соответствуют установленным законодательством РФ требованиям к учредительным документам юридического лица данной организационно-правовой формы, что сведения, содержащиеся в этих учредительных документах и заявлении о государственной регистрации, достоверны, что передаточный акт или разделительный баланс содержит положения о правопреемстве по всем обязательствам вновь возникшего юридического лица в отношении всех его кредиторов, что все кредиторы реорганизуемого лица уведомлены в письменной форме о реорганизации и в установленных законом случаях вопросы реорганизации юридического лица согласованы с соответствующими государственными органами и (или) органами местного самоуправления;

б) учредительные документы каждого вновь возникающего юридического лица, создаваемого путем реорганизации (подлинники или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии);

в) решение о реорганизации юридического лица;

г) договор о слиянии в случаях, предусмотренных федеральными законами;

д) передаточный акт или разделительный баланс;

е) документ об уплате государственной пошлины (ст. 14 Закона о госрегистрации юридических лиц).

18. Для государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, в регистрирующий орган представляются следующие документы:

а) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации. В заявлении подтверждается, что изменения, вносимые в учредительные документы юридического лица, соответствуют установленным законодательством РФ требованиям, что сведения, содержащиеся в этих учредительных документах и в заявлении, достоверны и соблюден установленный федеральным законом порядок принятия решения о внесении изменений в учредительные документы юридического лица;

б) решение о внесении изменений в учредительные документы юридического лица;

в) изменения, вносимые в учредительные документы юридического лица;

г) документ об уплате государственной пошлины (ст. 17 Закона о госрегистрации юридических лиц).

19. Наконец, для государственной регистрации в связи с ликвидацией юридического лица в регистрирующий орган должны быть представлены следующие документы:

а) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством РФ. В заявлении подтверждается, что соблюден установленный федеральным законом порядок ликвидации юридического лица, расчеты с его кредиторами завершены и вопросы ликвидации юридического лица согласованы с соответствующими государственными органами и (или) муниципальными органами в установленных федеральным законом случаях;

б) ликвидационный баланс;

в) документ об уплате государственной пошлины.

При ликвидации юридического лица в случае применения процедуры банкротства в регистрирующий орган представляется определение арбитражного суда о завершении конкурсного производства (ст. 21 Закона о госрегистрации юридических лиц).

20. Во всех указанных случаях в заявлении о регистрации подпись заявителя должна быть нотариально удостоверена (ст. 9 Закона о госрегистрации юридических лиц).

21. Изложенный порядок регистрации относится ко всем юридическим лицам. Однако для отдельных их видов установлены некоторые специальные требования по государственной регистрации, в том числе по тем документам, которые должны быть представлены на регистрацию.

22. Так, для государственной регистрации политической партии, созданной на учредительном съезде политической партии, в соответствии с Федеральным законом от 11 июля 2001 г. N 95-ФЗ "О политических партиях"*(160)(далее - Закон о партиях), в федеральный уполномоченный орган представляются следующие документы:

а) заявление, подписанное уполномоченными лицами политической партии, с указанием их фамилий, имен, отчеств, адресов места жительства и контактных телефонов;

б) устав политической партии в двух экземплярах, сброшюрованный, пронумерованный, заверенный уполномоченными лицами политической партии, а также текст устава в машиночитаемом виде;

в) программа политической партии, заверенная уполномоченными лицами политической партии, а также текст программы в машиночитаемом виде;

г) заверенные уполномоченными лицами политической партии копии решений учредительного съезда политической партии о создании политической партии, о принятии устава политической партии и о принятии ее программы, о создании региональных отделений политической партии, о формировании ее руководящих и контрольноревизионных органов с указанием данных о представительстве делегатов на этом съезде и результатах голосования;

д) документ об уплате государственной пошлины;

е) сведения об адресе (месте нахождения) постоянно действующего руководящего органа политической партии, по которому осуществляется связь с политической партией;

ж) экземпляр общероссийского периодического печатного издания, в котором опубликованы сведения о месте и дате проведения учредительного съезда политической партии;

з) заверенные уполномоченными лицами региональных отделений политической партии копии протоколов проведенных более чем в половине субъектов Российской Федерации конференций или общих собраний региональных отделений политической партии с указанием численности членов политической партии в ее региональных отделениях, а также места нахождения руководящих органов региональных отделений политической партии (ст. 16 Закона о партиях).

Для государственной регистрации политической партии, созданной путем преобразования в политическую партию общероссийской общественной организации или общероссийского общественного движения, перечень документов отличается от вышеприведенного (ст. 17 Закона о партиях), равно как и для государственной регистрации регионального отделения политической партии (ст. 18).

23. Специфика государственной регистрации религиозных организаций определена в Федеральном законе от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях"*(161). Так, для государственной регистрации местной религиозной организации должны быть представлены следующие документы:

а) заявление о регистрации;

б) список лиц, создающих религиозную организацию, с указанием гражданства, места жительства, даты рождения;

в) устав религиозной организации;

г) протокол учредительного собрания;

д) документ, подтверждающий существование религиозной группы на данной территории на протяжении не менее 15 лет, выданный органом местного самоуправления, или подтверждающий ее вхождение в централизованную религиозную организацию, выданный ее руководящим центром;

е) сведения об основах вероучения и соответствующей ему практики, в том числе об истории возникновения религии и данного объединения, о формах и методах его деятельности, об отношении к семье и браку, к образованию, особенностях отношения к здоровью последователей данной религии, ограничениях для членов и служителей организации в отношении их гражданских прав и обязанностей;

ж) сведения об адресе (месте нахождения) постоянно действующего руководящего органа создаваемой религиозной организации, по которому осуществляется связь с религиозной организацией;

з) документ об уплате государственной пошлины (п. 5 ст. 11).

24. Для государственной регистрации общественного объединения, в соответствии со ст. 21 Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях"*(162)(далее - Закон об общественных объединениях), подаются следующие документы:

а) заявление, подписанное членами постоянно действующего руководящего органа общественного объединения, с указанием их фамилий, имен, отчеств, места жительства и контактных телефонов;

б) устав общественного объединения в трех экземплярах;

в) выписка из протокола учредительного съезда (конференции) или общего собрания, содержащая сведения о создании общественного объединения, об утверждении его устава и о формировании руководящих органов и контрольно-ревизионного органа;

г) сведения об учредителях;

д) документ об уплате государственной пошлины;

е) сведения об адресе (месте нахождения) постоянно действующего руководящего органа общественного объединения, по которому осуществляется связь с общественным объединением;

ж) протоколы учредительных съездов (конференций) или общих собраний структурных подразделений для международного, общероссийского и межрегионального общественных объединений;

з) при использовании общественным объединением личного имени гражданина, символики, защищенной законодательством Российской Федерации об охране интеллектуальной собственности или авторских прав, - документы, подтверждающие правомочия на их использование.

25. Для государственной регистрации кредитной организации и получения лицензии на осуществление банковских операций в Банк России в установленном им порядке, в соответствии со ст. 14 Закона о банках, представляются следующие документы:

1) заявление с ходатайством о государственной регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций; в заявлении также указываются сведения об адресе (месте нахождения) постоянно действующего исполнительного органа кредитной организации, по которому осуществляется связь с кредитной организацией;

2) учредительный договор (подлинник или нотариально удостоверенная копия), если его подписание предусмотрено федеральным законом;

3) устав (подлинник или нотариально удостоверенная копия);

4) бизнесплан, утвержденный собранием учредителей (участников) кредитной организации, протокол собрания учредителей (участников), содержащий решения об утверждении устава кредитной организации, а также кандидатур для назначения на должности руководителя кредитной организации и главного бухгалтера кредитной организации;

5) документы об уплате государственной пошлины и лицензионного сбора;

6) копии документов о государственной регистрации учредителей - юридических лиц, аудиторские заключения о достоверности их финансовой отчетности, а также подтверждения налоговыми органами выполнения учредителями - юридическими лицами обязательств перед федеральным бюджетом, бюджетами субъектов Российской Федерации и местными бюджетами за последние три года;

7) документы (согласно перечню, установленному нормативными актами Банка России), подтверждающие источники происхождения средств, вносимых учредителями - физическими лицами в уставный капитал кредитной организации;

8) анкеты кандидатов на должности руководителя кредитной организации, главного бухгалтера, заместителей главного бухгалтера кредитной организации, а также на должности руководителя, заместителей руководителя, главного бухгалтера, заместителей главного бухгалтера филиала кредитной организации. Указанные анкеты заполняются этими кандидатами собственноручно и должны содержать сведения, установленные нормативными актами Банка России, а также сведения о наличии у этих лиц высшего юридического или экономического образования (с представлением копии диплома или заменяющего его документа) и опыта руководства отделом или иным подразделением кредитной организации, связанным с осуществлением банковских операций, не менее одного года, а при отсутствии специального образования - опыта руководства таким подразделением не менее двух лет; о наличии (отсутствии) судимости.

Этим же законом установлена и специфика порядка государственной регистрации кредитной организации с иностранными инвестициями и филиала иностранного банка (ст. 17).

26. При государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в регистрирующий орган представляются:

а) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации;

б) копия основного документа физического лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя (в случае, если это лицо является гражданином России);

в) копия документа, установленного федеральным законом или признаваемого в соответствии с международным договором РФ в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя (в случае, если физическое лицо, регистрируемое в качестве индивидуального предпринимателя, является иностранным гражданином);

г) копия документа, предусмотренного федеральным законом или признаваемого в соответствии с международным договором РФ в качестве документа, удостоверяющего личность лица без гражданства, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя (в случае, если физическое лицо, регистрируемое в качестве индивидуального предпринимателя, является лицом без гражданства);

д) копия свидетельства о рождении физического лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, или копия иного документа, подтверждающего дату и место рождения указанного лица в соответствии с законодательством РФ или международным договором РФ (в случае, если представленная копия документа, удостоверяющего личность физического лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, не содержит сведений о дате и месте рождения указанного лица);

е) копия документа, подтверждающего право физического лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, временно или постоянно проживать в РФ (в случае, если физическое лицо, регистрируемое в качестве индивидуального предпринимателя, является иностранным гражданином или лицом без гражданства);

ж) подлинник или копия документа, подтверждающего в установленном законодательством Российской Федерации порядке адрес места жительства физического лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, в РФ (в случае, если представленная копия документа, удостоверяющего личность физического лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, или документа, подтверждающего право физического лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, временно или постоянно проживать в России, не содержит сведений о таком адресе);

з) нотариально удостоверенное согласие родителей, усыновителей или попечителя на осуществление предпринимательской деятельности физическим лицом, регистрируемым в качестве индивидуального предпринимателя, либо копия свидетельства о заключении брака физическим лицом, регистрируемым в качестве индивидуального предпринимателя, либо копия решения органа опеки и попечительства или копия решения суда об объявлении физического лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, полностью дееспособным (в случае, если физическое лицо, регистрируемое в качестве индивидуального предпринимателя, является несовершеннолетним);

и) документ об уплате государственной пошлины.

При этом верность копии документа, представляемой при указанной государственной регистрации, должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке, за исключением случая, если заявитель представляет ее в регистрирующий орган непосредственно и представляет одновременно для подтверждения верности такой копии соответствующий документ в подлиннике (ст. 22.1 Закона о госрегистрации юридических лиц).

27. При государственной регистрации при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя в связи с принятием им решения о прекращении данной деятельности в регистрирующий орган представляются:

а) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации;

б) документ об уплате государственной пошлины.

Государственная регистрация при прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в связи со смертью данного лица осуществляется на основании поступивших в регистрирующий орган в установленном законодательством РФ порядке сведений о государственной регистрации смерти данного лица.

Государственная регистрация при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя в связи с принятием судом решения о признании его несостоятельным (банкротом) осуществляется на основании копии решения суда о признании его несостоятельным (банкротом), поступившей в регистрирующий орган в установленном законодательством РФ порядке.

Государственная регистрация при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя в принудительном порядке по решению суда осуществляется на основании поступившей в регистрирующий орган в установленном законодательством РФ порядке копии решения суда о прекращении деятельности данного лица в качестве индивидуального предпринимателя в принудительном порядке.

Государственная регистрация при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя в связи с вступлением в силу приговора суда, которым ему назначено наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью на определенный срок, осуществляется на основании поступившей в регистрирующий орган в установленном Правительством РФ порядке информации о вступлении в силу указанного приговора суда.

Государственная регистрация при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя в связи с аннулированием документа, подтверждающего право данного лица временно или постоянно проживать в Российской Федерации, или окончанием срока действия указанного документа осуществляется на основании поступившей в регистрирующий орган в установленном Правительством РФ порядке информации об аннулировании указанного документа или на основании окончания срока его действия с учетом содержащихся в государственном реестре сведений о таком сроке (ст. 22.3 Закона о госрегистрации юридических лиц).

28. В соответствии с Федеральным законом от 11 июня 2003 г. N 74-ФЗ "О крестьянском (фермерском) хозяйстве"*(163)фермерское хозяйство считается созданным со дня его государственной регистрации в порядке, установленном законом (ст. 5). На основании Постановления Правительства от 16 октября 2003 г., государственная регистрация крестьянских (фермерских) хозяйств осуществляется в порядке, установленном для государственной регистрации физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 2).

29. В соответствии с п. 1 ст. 51 ГК РФ отказ в государственной регистрации юридического лица допускается только в случаях, установленных законом. В государственной регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя может быть отказано в законном порядке:

1) если не представлены определенные Законом о госрегистрации юридических лиц необходимые для государственной регистрации документы;

2) если документы представлены в ненадлежащий регистрирующий орган;

3) если в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о том, что юридическое лицо находится в процессе ликвидации (отказ в регистрации реорганизуемых юридических лиц);

4) не утратила силу прежняя государственная регистрация физического лица в качестве индивидуального предпринимателя;

5) не истек год со дня принятия судом решения о признании физического лица несостоятельным (банкротом) в связи с невозможностью удовлетворять требования кредиторов, связанные с ранее осуществляемой им предпринимательской деятельностью;

6) не истек год со дня принятия судом решения о прекращении в принудительном порядке деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя;

7) не истек срок, на который физическое лицо по приговору суда лишено права заниматься предпринимательской деятельностью.

При этом решение об отказе в государственной регистрации должно содержать основания отказа с обязательной ссылкой на нарушения, перечисленные выше. Во всех других случаях отказ в государственной регистрации является неправомерным (ст. 23 Закона о госрегистрации юридических лиц).

Решение об отказе в государственной регистрации должно быть принято в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган. Оно направляется лицу, указанному в заявлении о государственной регистрации, с уведомлением о вручении такого решения. Решение об отказе в государственной регистрации может быть обжаловано в судебном порядке.

30. Неправомерным, исходя из изложенного, будет, например, отказ в регистрации:

1) по личным мотивам (из-за мести, личной неприязни, ненависти и т.д.);

2) без объяснения, хотя были представлены все необходимые документы. На необходимость мотивации отказа указано, например, в ст. 16 Закона о банках: "Решение об отказе в государственной регистрации кредитной организации и выдаче ей лицензии на осуществление банковских операций сообщается учредителям кредитной организации в письменной форме и должно быть мотивировано";

3) в связи с отсутствием документов, представление которых не требуется законодателем (например, гарантийных писем, подтверждающих местонахождение предприятия);

4) в связи с тем, что предприятий подобного профиля в регионе достаточное количество;

5) обоснованный необходимостью соответствия учредительных документов требованиям, не предусмотренным законом (например, требование нотариального удостоверения документов в не предусмотренных законом случаях);

6) из-за неявки заявителя на регистрацию;

7) в связи с отказом зарегистрировать индивидуального предпринимателя по месту его жительства;

8) отказ в регистрации политической партии из-за ошибок или неточностей в программе политической партии. Последняя, согласно п. 3 ст. 20 Закона о партиях, представляется исключительно для сведения федерального уполномоченного органа, и федеральному уполномоченному органу запрещается требовать от политической партии внесения каких-либо изменений в ее программу;

9) отказ в регистрации благотворительной организации в связи с тем, что юридический адрес для нее представляет собой место жительства конкретного физического лица. В п. 2 ст. 9 Федерального закона от 11 августа 1995 г. N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях"*(164)указано: "Не допускается отказ в государственной регистрации благотворительной организации в связи с предоставлением ей юридического адреса гражданином по месту его жительства";

10) отказ в регистрации общественного объединения в связи с нецелесообразностью его создания. В ст. 23 Закона об общественных объединениях отмечено: "Отказ в государственной регистрации общественного объединения по мотивам нецелесообразности его создания не допускается" и т.д.

31. Следует разграничивать отказ в принятии документов на государственную регистрацию и отказ в регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица. Отказ в регистрации предполагает официальный отказ уполномоченного должностного лица осуществить регистрацию. Незаконный отказ в принятии документов на регистрацию подпадает под другую форму воспрепятствования законной предпринимательской или иной деятельности - уклонение от регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица.

Уклонение от регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица

32. Уклонение от регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица представляет собой завуалированный отказ в государственной регистрации предпринимательской или иной деятельности. Оно заключается, например, в неоднократном отказе должностного лица принять документы на регистрацию под предлогами недостатка документов, несоответствия их формы предъявляемым требованиям, загруженности работой, отсутствия компетентных должностных лиц и т.п.; в незаконном и неоднократном продлении сроков регистрации; в умышленной утрате учредительных документов; в затягивании процесса регистрации путем систематического истребования новых документов и т.п.

33. Эту форму воспрепятствования, а также уклонение от лицензирования следует разграничивать с административным правонарушением, предусмотренным в ст. 14.25 КоАП РФ "Нарушение законодательства о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". По ч. 1 этой статьи административным штрафом наказывается несвоевременное или неточное внесение записей о юридическом лице в Единый государственный реестр юридических лиц или об индивидуальном предпринимателе в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей. Несвоевременное внесение записей в реестр предполагает, что состоялось положительное решение регистрирующего органа о государственной регистрации любого вида, однако в нарушение закона соответствующие записи в реестр внесены не были. При уголовно-наказуемом воспрепятствовании решение о государственной регистрации отсутствует.

34. С сожалением следует констатировать, что ныне не решен вопрос об ответственности должностных лиц за нарушение сроков государственной регистрации. Как указывалось выше, они не могут составлять более чем пять рабочих дней с момента представления необходимых для регистрации документов. Разумеется, если сроки затягивания процесса регистрации значительны, следует ставить вопрос об уголовной ответственности должностного лица по ст. 169 УК РФ, в частности, по анализируемой форме деяния. Если же срок пропущен на несколько дней, и далее состоялось решение о регистрации, или отказ в ней, установить умысел лица, виновного в пропуске сроков, в воспрепятствовании законной деятельности юридического лица или индивидуального предпринимателя не представляется возможным. Однако должностные лица в такой ситуации и к административной ответственности привлечены быть не могут, в связи с отсутствием таковой.

Неправомерный отказ в выдаче специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной деятельности

35. Неправомерный отказ в выдаче специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной деятельности нарушает положения законодательства, согласно которым отдельными видами деятельности юридическое лицо, а равно предприниматель без образования юридического лица могут заниматься только на основании специального разрешения (лицензии) (п. 1 ст. 49 ГК РФ и др.).

Право на осуществление такой деятельности возникает с момента получения лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

36. Лицензирование производится на основании Закона о лицензировании, за исключением деятельности кредитных организаций, деятельности, связанной с защитой государственной тайны, деятельности в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, деятельности в областях связи, таможенного дела, биржевой деятельности, нотариальной и страховой деятельности (за исключением пенсионного страхования, осуществляемого негосударственными пенсионными фондами), приобретения оружия и патронов к нему, использования результатов интеллектуальной деятельности, использования орбитальночастотных ресурсов и радиочастот для осуществления телевизионного вещания и радиовещания (в том числе вещания дополнительной информации), использования природных ресурсов, в том числе недр, лесного фонда, объектов растительного и животного мира, деятельности, работ и услуг в области использования атомной энергии, образовательной деятельности (ст. 1 Закона о лицензировании). Перечисленные виды лицензируются на основании соответствующих законов.

37. Под лицензией, которая выступает предметом этой формы деяния, следует понимать специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

38. Лицензируемым считается вид деятельности, на осуществление которого на территории России требуется получение лицензии (ст. 2 Закона о лицензировании). Это такие виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов РФ и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием (ст. 4 Закона о лицензировании).

Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии по Закону о лицензировании, включает в себя в настоящее время 94 конкретных вида деятельности (ст. 17 Закона о лицензировании), с учетом положений ст. 18 Закона о лицензировании. С 1 января 2006 г. не подлежат лицензированию девять видов деятельности; с 1 января 2007 г. не будут лицензироваться еще пять разновидностей. Кроме того, со дня вступления в силу технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к лицензируемым видам деятельности, прекращается лицензирование еще пятнадцати ныне лицензируемых видов деятельности.

Таким образом, сфера уголовно-наказуемого отказа должностного лица в выдаче лицензии или его уклонения от выдачи может быть определена достаточно точно.

39. В соответствии со ст. 7 Закона о лицензировании на каждый вид лицензируемой деятельности предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. При этом деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта РФ, может осуществляться на всей территории Российской Федерации.

40. Деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена лицензирующим органом субъекта РФ, может осуществляться на территориях иных субъектов Российской Федерации при условии уведомления лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов Российской Федерации. В уведомлении указываются следующие сведения:

а) полное и сокращенное (если имеется) наименования, в том числе фирменное наименование, организационно-правовая форма и место нахождения, государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица и данные документа, подтверждающего внесение сведений о юридическом лице в Единый государственный реестр юридических лиц, - для юридического лица;

б) фамилия, имя и отчество (если имеется), место жительства и данные документа, удостоверяющего личность, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя и данные документа, подтверждающего внесение сведений об индивидуальном предпринимателе в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, - для индивидуального предпринимателя;

в) идентификационный номер налогоплательщика и данные документа о постановке лицензиата на учет в налоговом органе;

г) лицензируемый вид деятельности;

д) адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности на территории субъекта Российской Федерации;

е) дата предполагаемого начала осуществления лицензируемого вида деятельности на территории субъекта Российской Федерации. К уведомлению прилагаются нотариально заверенная копия документа, подтверждающего наличие лицензии, и заявление о переоформлении этого документа (п. 3 Постановления Правительства РФ от 26 января 2006 г.).

41. Срок действия лицензии не может быть менее чем пять лет. Срок действия лицензии по его окончании может быть продлен по заявлению лицензиата. Продление срока действия лицензии осуществляется в порядке переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии. Положениями о лицензировании конкретных видов деятельности может быть предусмотрено бессрочное действие лицензии (ст. 8 Закона о лицензировании).

42. Для получения лицензии ее соискатель представляет в соответствующий лицензирующий орган следующие документы:

а) заявление о предоставлении лицензии, в котором указываются полное и (в случае, если имеется) сокращенное наименование, в том числе фирменное наименование, и организационно-правовая форма юридического лица, место его нахождения, адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности, который намерен осуществлять заявитель, государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица и данные документа, подтверждающего факт внесения сведений о юридическом лице в Единый государственный реестр юридических лиц, - для юридического лица; фамилия, имя и (в случае, если имеется) отчество индивидуального предпринимателя, место его жительства, адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности, который намерен осуществлять заявитель, данные документа, удостоверяющего его личность, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя и данные документа, подтверждающего факт внесения сведений об индивидуальном предпринимателе в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, - для индивидуального предпринимателя; идентификационный номер налогоплательщика и данные документа о постановке соискателя лицензии на учет в налоговом органе; лицензируемый вид деятельности, который соискатель лицензии намерен осуществлять;

б) копии учредительных документов (с представлением оригиналов в случае, если верность копий не засвидетельствована в нотариальном порядке), - для юридического лица;

в) документ, подтверждающий уплату государственной пошлины за рассмотрение лицензирующим органом заявления о предоставлении лицензии;

г) копии документов, перечень которых определяется положением о лицензировании конкретного вида деятельности и которые свидетельствуют о наличии у соискателя лицензии возможности выполнения лицензионных требований и условий, в том числе документов, наличие которых при осуществлении лицензируемого вида деятельности предусмотрено федеральными законами.

Лицензирующий орган не вправе требовать от соискателя лицензии представления документов, не предусмотренных настоящим Федеральным законом (ст. 9 Закона о лицензировании).

43. Закон предусматривает законные основания для отказа в выдаче лицензии:

а) наличие в документах, представленных соискателем лицензии, недостоверной или искаженной информации;

б) несоответствие соискателя лицензии, принадлежащих ему или используемых им объектов лицензионным требованиям и условиям (ст. 9 Закона о лицензировании).

44. Соответственно, отказ должностного лица лицензирующего органа в выдаче лицензии соискателю по другим основаниям, например, в связи с достаточным количеством в регионе предпринимателей подобного профиля, квалифицируется как преступное воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности.

45. Неправомерный отказ в выдаче лицензии на осуществление определенного вида деятельности выражается также в следующих действиях:

- в отказе выдать лицензию без обоснования, несмотря на предоставление всех необходимых документов и положительное экспертное заключение;

- в отказе на основании сфальсифицированного отрицательного экспертного заключения;

- в отказе в связи с необходимостью проведения экспертизы и отсутствием средств или необходимых специалистов, или загруженностью последних;

- в отказе в связи с отсутствием (непредставлением) документов, представление которых не требуется;

- в отказе, обоснованном величиной объема продукции (работ, услуг), производимой или планируемой для производства соискателем лицензии. Подобное запрещено п. 3 ст. 9 Закона о лицензировании.

46. Приостановление действия лицензии или ее аннулирование не подпадают под неправомерный отказ. Однако незаконное осуществление этих действий также может быть расценено как преступное воспрепятствование предпринимательской или иной деятельности, поскольку полностью подпадает под другую ее форму - иное незаконное вмешательство в деятельность индивидуального предпринимателя или юридического лица.

Уклонение от выдачи лицензии

47. Уклонение от выдачи лицензии имеет место, когда у заявителя без оснований не принимают документы на лицензирование; когда, не отказывая в лицензировании, систематически требуют представления документов, не предусмотренных законом; при умышленной утрате представленных документов и т.п.

48. Лицензирующий орган принимает решение о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии в срок, не превышающий сорока пяти дней со дня поступления заявления о предоставлении лицензии со всеми необходимыми документами. Более короткие сроки принятия решения о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии могут устанавливаться положениями о лицензировании конкретных видов деятельности (п. 2 ст. 9 Закона о лицензировании).

49. По заявлению соискателя лицензии или лицензиата в отношении отдельных видов деятельности, лицензирование которых осуществляется в целях защиты имущественных прав и законных интересов граждан, может применяться упрощенный порядок лицензирования при условии заключения соискателем лицензии или лицензиатом договора страхования гражданской ответственности либо при наличии у лицензиата сертификата соответствия осуществляемого им лицензируемого вида деятельности международным стандартам. Порядок лицензирования (общий порядок лицензирования или упрощенный порядок лицензирования) или возврат к применяемому ранее порядку лицензирования выбирается соискателем лицензии или лицензиатом самостоятельно.

Упрощенный порядок лицензирования может применяться в отношении лицензирования 12 видов деятельности, определенных в Законе о лицензировании, например, в отношении эксплуатации пожароопасных производственных объектов; деятельности по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры); перевозок морским транспортом грузов; перевозок воздушным транспортом грузов и др. (п. 6 ст. 9 Закона о лицензировании).

50. В случае применения упрощенного порядка лицензирования решение о предоставлении лицензии или об отказе в ее предоставлении принимается лицензирующим органом в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня поступления заявления о предоставлении лицензии и прилагаемых к нему документов.

51. Соответственно, умышленное затягивание установленного срока, откладывание должностным лицом решения вопроса о лицензировании может быть расценено как уклонение от выдачи лицензии.

Ограничение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица в зависимости от организационно-правовой формы

52. Ограничение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица в зависимости от организационно-правовой формы означает незаконное уменьшение правоспособности лиц и организаций; создание препятствий для осуществления отдельных прав одним хозяйствующим субъектам за счет создания преимуществ другим субъектам.

53. Согласно п. 2 ст. 50 ГК РФ юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в различных организационно-правовых формах: хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия. Юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, создаются в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), финансируемых собственником учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах, предусмотренных законом (п. 3 ст. 50 ГК РФ).

54. Именно организационно-правовая форма является причиной ограничения прав и законных интересов предпринимателя или юридического лица. Дискриминационные действия по другим основаниям следует квалифицировать по другой форме ст. 169 УК РФ: как незаконное ограничение самостоятельности либо иное незаконное вмешательство в деятельность индивидуального предпринимателя или юридического лица.

55. Конкретных разновидностей проявления этой формы преступления на практике может быть неограниченно много: отказ государственных банков выдавать льготные кредиты предпринимателям без образования юридического лица или кредитовать унитарные предприятия; назначение частых аудиторских проверок общественных организаций; аннулирование лицензий на ведение определенных видов деятельности всем предприятиям, кроме, например, акционерных обществ; ограничение деятельности производственных кооперативов территориально или по времени; навязывание ущемляющих законные интересы коммерческих организаций условий договоров и т.п.

56. Способы ограничения прав законодателем не оговорены; они могут быть любыми. Способом, в том числе, могут выступать и действия, влекущие самостоятельную уголовную ответственность, например, по ст. 178, 179, 215.1 УК РФ, и др. Поскольку названные действия не предусмотрены в ст. 169 УК РФ в качестве обязательных элементов преступного деяния, они требуют дополнительной квалификации.

Незаконное ограничение самостоятельности либо иное незаконное вмешательство в деятельность индивидуального предпринимателя или юридического лица

57. Незаконное ограничение самостоятельности либо иное незаконное вмешательство в деятельность индивидуального предпринимателя или юридического лица проявляется, например, в незаконных принудительном разделении юридического лица, расторжении договоров как якобы не соответствующих требованиям антимонопольных органов, в установлении ограничений объемов производства или сбыта произведенной продукции, в навязывании невыгодных условий страхования, в незаконном применении льготного налогообложения, в незаконном изъятии у юридического лица земельного участка, в незаконном и безосновательном изъятии работниками правоохранительных органов документов и материальных ценностей предпринимателей или юридических лиц, в наложении запретов на осуществление какой-либо деятельности или на поддержание коммерческих отношений с каким-либо хозяйствующим субъектом, в принудительном "устраивании" на работу в организацию нужных виновному лиц, либо, напротив, в принудительном выводе из числа учредителей или руководителей организации неугодных лиц и т.п.

Представляется, что эта форма возможна и в рамках нарушений в лицензионном надзоре, когда лицензирующие органы без всяких оснований проводят проверки деятельности неугодных лиц - юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, составляют на основании проверок акты с несуществующими нарушениями; безосновательно выносят лицензиату предупреждения и т.п.

В ряде случаев указанные действия должны влечь дополнительную уголовную ответственность по другим статьям уголовного кодекса.

58. Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности окончено с момента совершения действия или с момента наказуемого бездействия: отказа или уклонения от государственной регистрации, отказа либо уклонения от лицензирования, ограничения прав или законных интересов потерпевшего, незаконного ограничения его самостоятельности, иного незаконного вмешательства в его деятельность.

59. Действия виновного, направленные на незаконное ограничение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица либо на ограничение их самостоятельности, реально к ущемлению прав или сужению самостоятельности не приведшие, должны квалифицироваться как покушение на воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности, по ст. 30, 169 УК РФ (соответствующей части).

60. Из числа проблем квалификации, возникающих по объективной стороне воспрепятствования законной предпринимательской или иной деятельности, следует выделить две наиболее сложные.

Первая связана с тем, что в действиях должностных лиц возможны ситуации сочетания правомерных и неправомерных действий: имея, например, предусмотренные законом основания для отказа в государственной регистрации или в лицензировании, должностное лицо не принимает документы, одновременно требуя за совершение указанных действий взятку. Есть ли здесь неправомерный отказ в регистрации или лицензировании, о котором говорится в ст. 169 УК РФ? Представляется, на поставленный вопрос можно ответить только отрицательно. Если имели место законные основания для отказа в регистрации или лицензировании (при наличии, например, в документах не соответствующей действительности информации), предпринимательская или иная деятельность не могла быть официально подтверждена и отказ должен быть признан правомерным. Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности отсутствует.

О вымогательстве взятки применительно к ч. 4 ст. 290 УК РФ говорить, видимо, нельзя, поскольку виновный не угрожает причинением вреда законным интересам лица.

Действия должностного лица следует квалифицировать как подстрекательство к даче взятки за совершение им заведомо незаконных действий и одновременно как приготовление к получению взятки за незаконные действия.

61. Вторая проблема в рамках объективной стороны заключается в разграничении форм преступного воспрепятствования между собой. Неправомерный отказ в регистрации или лицензировании и уклонение от совершения этих действий сходны между собой. Как расценить ситуацию, когда должностное лицо под различными, не соответствующими закону предлогами систематически не принимает документы на государственную регистрацию или, положим, продляет срок регистрации, когда такая возможность законом не предусмотрена? Представляется, что здесь имеет место уклонение от регистрации или от лицензирования. Законодатель употребляет этот термин для характеристики одной из форм воспрепятствования, чтобы подчеркнуть характер неправомерных действий виновного должностного лица; объективная сторона растянута во времени, преступное деяние выражается не одномоментно, а серией действий, в совокупности составляющих воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности.

62. Разграничивать необходимо и такие формы состава, как ограничение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица и ограничение самостоятельности либо иное незаконное вмешательство в их деятельность. Ограничение прав и законных интересов есть ни что иное, как ограничение самостоятельности индивидуального предпринимателя или юридического лица; и то, и другое представляет собой незаконное вмешательство в их деятельность. Так, ограничив право юридического лица или индивидуального предпринимателя на заключение контрактов (договоров) с какой-либо фирмой, должностное лицо, без сомнения, ограничивает самостоятельность хозяйствующего субъекта и одновременно незаконно вмешивается в его деятельность.

Законодатель предпринял попытку отграничения первой анализируемой формы воспрепятствования от последних, указав на причину ограничения прав и законных интересов, - ею выступает организационно-правовая форма. Думается, однако, что на практике эта причина практически недоказуема. Поэтому разграничение таких форм, как ограничение самостоятельности индивидуального предпринимателя или юридического лица и незаконное вмешательство в их деятельность, в настоящее время практически невозможно; следовало бы на законодательном уровне оставить только одну - последнюю - форму.

63. Если воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности связано с незаконным участием должностного лица в предпринимательской деятельности, например, конкурирующего хозяйствующего субъекта, оно дополнительно привлекается к уголовной ответственности по ст. 289 УК РФ.

Субъективная сторона состава

64. Субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 169 УК РФ, характеризуется прямым умыслом.

65. Мотивы и цели не относятся к числу обязательных признаков субъективной стороны, они могут быть любыми (месть, ненависть, личная неприязнь, зависть и др.).

66. Должностное лицо может действовать из корыстных побуждений. При наличии признаков взяточничества, его следует дополнительно привлекать к ответственности по ст. 290 УК РФ.

Субъект воспрепятствования

67. Субъектом воспрепятствования законной предпринимательской или иной деятельности выступает должностное лицо, если оно использует при этом свое служебное положение. Понятие должностного лица дано в примечании к ст. 285 УК РФ.

68. Субъектами разных форм воспрепятствования выступают разные должностные лица. Так, к субъектам неправомерного отказа в регистрации или уклонения от регистрации следует относить должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, которые уполномочены на осуществление государственной регистрации индивидуальных предпринимателей или юридических лиц.

Поскольку "лицензирующими органами могут также выступать органы местного самоуправления, например, в случаях выдачи лицензии на право ведения образовательной деятельности, розничной продажи алкогольной продукции (п. 7 ст. 33 Федерального закона "Об образовании", ст. 18 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции")"*(165), постольку субъектами этой формы воспрепятствования могут выступать также должностные лица органов местного самоуправления.

69. Субъектами неправомерного отказа в выдаче лицензии и уклонения от ее выдачи, а также в некоторых случаях - иного незаконного вмешательства в деятельность индивидуального предпринимателя или юридического лица, выступают должностные лица - работники лицензирующих органов.

Перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, установлен Постановлением Правительства РФ от 26 января 2006 г.

70. Виновным в ограничении прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица, в незаконном ограничении их самостоятельности или ином незаконном вмешательстве в их деятельность могут быть должностные лица налоговых, антимонопольных, правоохранительных, любых иных государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, Вооруженных Сил России, других войск и воинских формирований.

71. Обязательный признак для привлечения должностного лица к ответственности - использование им своего служебного положения, т.е. прав и полномочий, которые предоставлены ему законом в связи с занятием должности.

Если должностное лицо не использует при воспрепятствовании законной предпринимательской или иной деятельности своего должностного положения, оно выступает как частное лицо и не может быть привлечено к ответственности по ст. 169 УК РФ.

72. Квалифицирующими признаками воспрепятствования законной предпринимательской или иной деятельности, указанными в ч. 2 ст. 169 УК РФ, выступают: совершение преступления в нарушение вступившего в законную силу судебного акта и причинение крупного ущерба.

73. Первый квалифицирующий признак означает, по сути, совершение рассматриваемого преступления во второй раз. Субъектами двух анализируемых фактов деяния могут выступать разные должностные лица, в том числе должностные лица различных ведомств.

Обязательным здесь является обращение потерпевшего от воспрепятствования за защитой от произвола должностного лица в судебные органы, которые, в свою очередь, должны признать действия должностного лица неправомерными. В качестве судебных органов могут выступать не только районные, но и арбитражные суды. Их решение носит форму судебного акта.

В числе обязательных признаков субъективной стороны следует здесь указать осознание виновным факта вступившего в законную силу судебного акта. Если должностное лицо, препятствуя законной предпринимательской или иной деятельности, не знало, что такое судебное решение существует и вступило в законную силу, ч. 2 ст. 169 УК РФ не может быть применена; виновный привлекается к ответственности по ч. 1 комментируемой статьи.

74. Состав воспрепятствования законной предпринимательской или иной законной деятельности, совершенного должностными лицами в нарушение вступившего в законную силу судебного акта, конкурирует с составом, предусмотренным ст. 315 УК РФ, - "Неисполнение приговора суда или иного судебного акта". Специальной нормой здесь выступает норма, указанная в ч. 2 ст. 169 УК РФ; она и подлежит применению.

75. Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности, причинившее крупный ущерб, относится к числу материальных составов. Объективная сторона этого состава включает в себя три признака:

- деяние (воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности);

- последствие (крупный ущерб);

- причинную связь между первым и вторым.

Понятие крупного ущерба определено в примечании к статье: это ущерб в сумме, превышающей двести пятьдесят тысяч рублей.

76. Субъективная сторона воспрепятствования законной предпринимательской или иной деятельности может характеризоваться как умыслом, так и неосторожностью. Подробно этот вопрос рассмотрен выше, в анализе общих положений к гл. 22 УК РФ.

77. Статья 169 УК РФ конкурирует и является специальной нормой по отношению к общей норме, предусмотренной ст. 285 УК РФ, - злоупотреблению должностными полномочиями.

Согласно прямому указанию закона, воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности может быть совершено только должностным лицом с использованием им своего служебного положения. Однако любое из действий, описанных в диспозиции ст. 169 УК РФ, полностью укладывается в рамки состава злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ): неправомерно отказывая, например, в государственной регистрации индивидуального предпринимателя, должностное лицо действует вопреки интересам службы, если не из корыстной, то из иной личной заинтересованности, и это обязательно влечет последствия, указанные в ч. 1 ст. 285 УК РФ, конкретно в анализируемой ситуации - существенное нарушение прав и законных интересов граждан в виде нарушения конституционного права каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34 Конституции РФ).

Имеет место, таким образом, конкуренция норм - общей, в качестве которой выступает норма, предусмотренная ст. 285 УК РФ, и специальной, предусмотренной ст. 169 УК РФ. Согласно ч. 3 ст. 17 УК РФ применению в данном случае подлежит специальная норма.

Так называемая "идеальная" совокупность ст. 169 и 285 УК РФ, видимо, невозможна.

Одновременное применение ст. 169 и 285 УК РФ возможно при реальной совокупности, если должностное злоупотребление выразилось, кроме воспрепятствования законной предпринимательской или иной деятельности, еще в каком-либо действии или бездействии, повлекшем существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

Статья 170. Регистрация незаконных сделок с землей*(166)

1. Второе должностное экономическое преступление - регистрация незаконных сделок с землей - так же, как и первое, рассмотренное выше, не сильно представлено в официальной статистике.

Таким образом, всего с 1997 по 2005 гг. в России по ст. 170 УК РФ возбудили 106 уголовных дел в отношении 44 человек.

2. Статья 170 УК РФ объединяет три самостоятельных преступления, так или иначе касающихся земли:

1) регистрация заведомо незаконных сделок с землей;

2) искажение учетных данных Государственного земельного кадастра;

3) умышленное занижение размеров платежей за землю.

Роднит преступления и то, что все они совершаются должностным лицом с использованием своего служебного положения из корыстной или иной личной заинтересованности.

3. Объект преступлений - принцип запрета заведомо криминальных форм поведения в экономической деятельности. Принцип запрета заведомо криминальных форм поведения в экономической деятельности - это, по сути, проявление принципа законности экономической деятельности. Запрет заведомо криминальных форм поведения при осуществлении экономической деятельности означает, что ни при каких условиях субъекты экономической деятельности не могут совершать деяния, носящие явно преступный характер, даже если они способны принести субъекту экономической деятельности высочайшую прибыль или любую другую выгоду.

Общественная опасность деяния заключается в причинении вреда законной деятельности в сфере совершения сделок с главной недвижимостью - землей; в произволе должностных лиц в области делегированных им государством полномочий в указанной сфере хозяйствования; в нарушении ими законодательства о земле, могущем повлечь широкий круг негативных последствий.

4. Нормативный материал к составу преступления включает ГК РФ; Земельный кодекс РФ (далее - ЗК РФ)*(167); НК РФ*(168); Закон РФ от 11 октября 1991 г. N 1738-1 "О плате за землю"*(169)(далее - Закон о плате за землю); Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(170)(далее - Закон о регистрации прав на недвижимость), Федеральный закон от 2 января 2000 г. N 28-ФЗ "О государственном земельном кадастре"*(171)(далее - Закон о земельном кадастре), Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения"*(172)(далее - Закон об обороте земель сельхозназначения); Постановление Правительства РФ от 15 марта 1997 г. N 319 "О порядке определения нормативной цены земли"*(173)(далее - Постановление Правительства РФ от 15 марта 1997 г.); Правила проведения государственной кадастровой оценки земель, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 8 апреля 2000 г. N 316*(174); Инструкцию о порядке заполнения и выдачи свидетельств о государственной регистрации прав, сообщений об отказах в государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и информации о зарегистрированных правах, утвержденную приказом Минюста РФ от 18 сентября 2003 г. N 226*(175), и др.

Регистрация заведомо незаконных сделок с землей

5. Объективная сторона первого преступления состоит в регистрации заведомо незаконных сделок с землей.

6. Для установления сферы преступного деяния необходимо определить сферу законного обращения с землей.

Статья 9 Конституции РФ провозглашает: "Земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности". ГК РФ относит к объектам гражданских прав такие недвижимые вещи, как земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства (п. 1 ст. 130 ГК РФ). Земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах (п. 3 ст. 129 ГК РФ).

7. Статья 15 ЗК РФ устанавливает, что собственностью граждан и юридических лиц (частной собственностью) являются земельные участки, приобретенные гражданами и юридическими лицами по основаниям, предусмотренным законодательством РФ. Граждане и юридические лица имеют право на равный доступ к приобретению земельных участков в собственность. Земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, могут быть предоставлены в собственность граждан и юридических лиц, за исключением земельных участков, которые в соответствии с ЗК РФ, федеральными законами не могут находиться в частной собственности. Иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом Российской Федерации в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе РФ, и на иных установленных особо территориях Российской Федерации в соответствии с федеральными законами.

8. Согласно ст. 260 ГК РФ лица, имеющие в собственности земельный участок, вправе продавать его, дарить, отдавать в залог или сдавать в аренду и распоряжаться им иным образом постольку, поскольку соответствующие земли на основании закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте. Владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами в той мере, в какой их оборот допускается законом, осуществляются их собственником свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц (п. 3 ст. 209 ГК РФ).

9. Оборот земельных участков осуществляется в соответствии с гражданским и земельным законодательством. Земельные участки, отнесенные к землям, изъятым из оборота, не могут предоставляться в частную собственность, а также быть объектами сделок, предусмотренных гражданским законодательством. Земельные участки, отнесенные к землям, ограниченным в обороте, не предоставляются в частную собственность, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Содержание ограничений оборота земельных участков устанавливается ЗК РФ, федеральными законами (ст. 27 ЗК РФ).

10. Так, на основании закона и в установленном им порядке определяются земли сельскохозяйственного и иного назначения, использование которых для других целей не допускается или ограничивается. Пользование земельным участком, отнесенным к таким землям, может осуществляться в пределах, определяемых его назначением (п. 2 ст. 260 УК РФ). Правовое регулирование оборота земель сельскохозяйственного назначения установлено в Законе об обороте земель сельхозназначения.

11. Права на землю лиц, не являющихся собственниками земельных участков, регламентированы ст. 264 ГК РФ. Лицо, не являющееся собственником земельного участка, осуществляет принадлежащие ему права владения и пользования участком на условиях и в пределах, установленных законом или договором с собственником. Владелец земельного участка, не являющийся собственником, не вправе распоряжаться этим участком, если иное не предусмотрено законом или договором.

12. Так, согласно ст. 22 ЗК РФ иностранные граждане, лица без гражданства могут иметь расположенные в пределах территории Российской Федерации земельные участки на праве аренды, за исключением случаев, предусмотренных ЗК РФ. Земельные участки, за исключением изъятых из оборота, занятых находящимися в федеральной собственности объектами (перечислены в п. 4 ст. 27 ЗК РФ), могут быть предоставлены их собственниками в аренду в соответствии с гражданским и земельным законодательством.

Арендатор земельного участка вправе передать свои права и обязанности по договору аренды земельного участка третьему лицу, в том числе отдать арендные права земельного участка в залог и внести их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в производственный кооператив в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное. В указанных случаях ответственным по договору аренды земельного участка перед арендодателем становится новый арендатор земельного участка, за исключением передачи арендных прав в залог. При этом заключения нового договора аренды земельного участка не требуется.

Арендатор земельного участка имеет право передать арендованный земельный участок в субаренду в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное. На субарендаторов распространяются все права арендаторов земельных участков, предусмотренные ЗК РФ.

Земельный участок может быть передан в аренду для государственных или муниципальных нужд либо для проведения изыскательских работ на срок не более чем один год.

При аренде земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет, арендатор земельного участка имеет право в пределах срока договора аренды земельного участка передавать свои права и обязанности по этому договору третьему лицу без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления. Изменение условий договора аренды земельного участка без согласия его арендатора и ограничение установленных договором аренды земельного участка прав его арендатора не допускаются. Досрочное расторжение договора аренды земельного участка, заключенного на срок более чем пять лет, по требованию арендодателя возможно только на основании решения суда при существенном нарушении договора аренды земельного участка его арендатором.

В случае наследования земельных участков лицами, не достигшими совершеннолетия, их законные представители могут передать эти земельные участки в аренду на срок до достижения наследниками совершеннолетия.

Изъятые из оборота земельные участки не могут быть переданы в аренду, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

13. Гражданин, обладающий правом пожизненного наследуемого владения (владелец земельного участка), имеет права владения и пользования земельным участком, передаваемые по наследству (п. 1 ст. 266 ГК РФ). Владелец земельного участка может передавать его другим лицам в аренду или безвозмездное срочное пользование. Продажа, залог земельного участка и совершение его владельцем других сделок, которые влекут или могут повлечь отчуждение земельного участка, не допускаются (ст. 267 ГК РФ).

Указанные положения уточнены и развиты в земельном законодательстве. В ст. 21 ЗК РФ говорится: "Право пожизненного наследуемого владения земельным участком, находящимся в государственной или муниципальной собственности, приобретенное гражданином до введения в действие ЗК РФ, сохраняется. Предоставление земельных участков гражданам на праве пожизненного наследуемого владения после введения в действие Земельного кодекса не допускается. Распоряжение земельным участком, находящимся на праве пожизненного наследуемого владения, не допускается, за исключением перехода прав на земельный участок по наследству. Государственная регистрация перехода права пожизненного наследуемого владения земельным участком по наследству проводится на основании свидетельства о праве на наследство. Граждане, имеющие земельные участки в пожизненном наследуемом владении, имеют право приобрести их в собственность. Каждый гражданин имеет право однократно бесплатно приобрести в собственность находящийся в его пожизненном наследуемом владении земельный участок, при этом взимание дополнительных денежных сумм помимо сборов, установленных федеральными законами, не допускается".

14. В соответствии со ст. 268 ГК РФ, право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, находящимся в государственной или муниципальной собственности, предоставляется гражданам и юридическим лицам на основании решения государственного или муниципального органа, уполномоченного предоставлять земельные участки в такое пользование. Лицо, которому земельный участок предоставлен в постоянное пользование, осуществляет владение и пользование этим участком в пределах, установленных законом, иными правовыми актами и актом о предоставлении участка в пользование (п. 1 ст. 269 ГК РФ). Лицо, которому земельный участок предоставлен в постоянное пользование, вправе передавать этот участок в аренду или безвозмездное срочное пользование только с согласия собственника участка (ст. 270 ГК РФ).

Однако некоторые из приведенных положений, относящиеся к гражданам, откорректированы Земельным кодексом. В соответствии со ст. 20 ЗК РФ, в постоянное (бессрочное) пользование земельные участки предоставляются государственным и муниципальным учреждениям, федеральным казенным предприятиям, а также органам государственной власти и органам местного самоуправления. Гражданам земельные участки в постоянное (бессрочное) пользование не предоставляются. Но право постоянного (бессрочного) пользования находящимися в государственной или муниципальной собственности земельными участками, возникшее у граждан или юридических лиц до введения в действие ЗК РФ, сохраняется. Граждане или юридические лица, обладающие земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования, не вправе распоряжаться этими земельными участками. Граждане, обладающие земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования, имеют право приобрести их в собственность. Каждый гражданин имеет право однократно бесплатно приобрести в собственность находящийся в его постоянном (бессрочном) пользовании земельный участок, при этом взимание дополнительных денежных сумм помимо сборов, установленных федеральными законами, не допускается.

15. Особенности купли-продажи земельных участков установлены в ст. 37 ЗК РФ. В соответствии с ней, объектом купли-продажи могут быть только земельные участки, прошедшие государственный кадастровый учет. Продавец при заключении договора купли-продажи обязан предоставить покупателю имеющуюся у него информацию об обременениях земельного участка и ограничениях его использования.

Являются недействительными следующие условия договора купли-продажи земельного участка:

- устанавливающие право продавца выкупить земельный участок обратно по собственному желанию;

- ограничивающие дальнейшее распоряжение земельным участком, в том числе ограничивающие ипотеку, передачу земельного участка в аренду, совершение иных сделок с землей;

- ограничивающие ответственность продавца в случае предъявления прав на земельные участки третьими лицами.

Указанные требования применяются также к договору мены.

16. На основании изложенного, под сделками с землей в ст. 170 УК РФ понимают ее покупку, продажу, аренду, залог, в том числе ипотеку, сервитуты, дарение, наследование и т.д.

17. Сделки являются незаконными, если противоречат действующему гражданскому и земельному законодательству.

Примерами могут служить:

- продажа и иная передача в собственность, а также в аренду земельных участков, изъятых из оборота (например, занятых государственными природными заповедниками и национальными парками, зданиями, строениями и сооружениями, в которых размещены военные суды, объектами организаций федеральной службы безопасности или федеральных органов государственной охраны, военными и гражданскими захоронениями и т.п. - п. 4 ст. 27 ЗК РФ);

- продажа земельного участка лицом, не являющимся его собственником;

- любое распоряжение (за исключением перехода прав по наследству) земельным участком лицом, которое, не являясь собственником, владеет им на праве пожизненного наследования;

- любое предоставление земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в постоянное (бессрочное) пользование гражданам;

- продажа земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения иностранным гражданам, иностранным юридическим лицам, лицам без гражданства, а также юридическим лицам, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50% (в соответствии со ст. 3 Закона об обороте земель сельхозназначения разрешена только аренда таких земель);

- передача арендатором арендованного земельного участка в субаренду без уведомления, а в некоторых случаях - без согласия собственника этого участка;

- продажа иностранным гражданам или покупка последними земельных участков, находящихся на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом Российской Федерации;

- любое распоряжение гражданами или юридическими лицами, обладающими земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования, этими земельными участками, за исключением права приобрести их в собственность;

- купля-продажа земельных участков, не прошедших государственный кадастровый учет;

- продажа земельных участков без предоставления продавцом покупателю при заключении договора имеющейся у него информации об обременениях земельного участка и ограничениях его использования или с представлением заведомо ложной информации;

- купля-продажа земельного участка с установлением в договоре права продавца выкупить земельный участок обратно по собственному желанию или ограничений на дальнейшее распоряжение земельным участком, в том числе с ограничениями ипотеки, передачи земельного участка в аренду, совершения иных сделок с землей и др.

18. Несоблюдение формы сделки с землей не подпадает под понятие незаконной сделки в смысле ст. 170 УК РФ. В уголовном порядке наказывается регистрация сделки, незаконной по существу, а не по форме.

В то же время, исходя из буквы закона, ничтожные, мнимые, притворные сделки с землей, если они регистрируются должностными лицами с использованием своего служебного положения из корыстной или иной личной заинтересованности, должны квалифицироваться по ст. 170 УК РФ. Примером может служить регистрация сделки по продаже земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения, совершенная с нарушением преимущественного права покупки. Такая сделка, в соответствии с п. 4 ст. 8 Закона об обороте земель сельхозназначения, признается ничтожной. Однако, если должностное лицо, сознавая ничтожность сделки, преследуя корыстную или иную личную заинтересованность, осуществляет ее регистрацию, оно должно быть привлечено к уголовной ответственности по ст. 170 УК РФ за анализируемое преступление.

19. По ст. 170 УК РФ наказуемо не совершение незаконных сделок (оно может в ряде случаев влечь уголовную ответственность по другим статьям УК РФ, например, за мошенничество, по ст. 159 УК РФ), а их регистрация.

20. Право собственности и другие вещные права (постоянное (бессрочное) пользование, пожизненное наследуемое владение, ограниченное пользование чужими земельными участками (сервитут), аренда, безвозмездное срочное пользование) на землю, ограничения (обременения) этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (кроме договоров аренды и субаренды, безвозмездного срочного пользования, заключенных на срок менее одного года - п. 2 ст. 26 ЗК РФ).

21. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права (ст. 2 Закона о регистрации прав на недвижимость).

22. Она проводится федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области государственной регистрации, и его территориальными органами, действующими в соответствующих регистрационных округах, в пределах регистрационного округа по месту нахождения недвижимого имущества (ст. 9 Закона о регистрации прав на недвижимость).

23. Порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в том числе прав, связанных с землей, определен в Законе о регистрации прав на недвижимость. Он состоит в следующем.

24. Права на недвижимое имущество и сделки с ним подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре прав, который содержит информацию о существующих и прекращенных правах на объекты недвижимого имущества, данные об указанных объектах и сведения о правообладателях.

Неотъемлемой частью Единого государственного реестра прав являются дела, включающие в себя правоустанавливающие документы на недвижимое имущество, и книги учета документов. Дело правоустанавливающих документов открывается на каждый объект недвижимого имущества. В дело помещаются все документы, поступающие для регистрации прав на указанный объект. Книги учета документов содержат данные о принятых на регистрацию документах об объекте недвижимого имущества, правообладателях, регистрируемом праве и заявителях; выданных свидетельствах о государственной регистрации прав; выписках и справках из Единого государственного реестра прав, об иных документах.

Разделы Единого государственного реестра прав, содержащие записи о правах на объект недвижимого имущества, возникновении, переходе и прекращении таких прав, об ограничениях (обременениях), идентифицируются в указанном реестре кадастровым номером объекта недвижимого имущества. Дело правоустанавливающих документов идентифицируется тем же номером, что и соответствующий раздел Единого государственного реестра прав. Идентификация земельного участка в Едином государственном реестре прав осуществляется по кадастровому номеру, который присваивается ему органом, осуществляющим деятельность по ведению государственного земельного кадастра.

Единый государственный реестр прав состоит из отдельных разделов, содержащих записи о каждом объекте недвижимого имущества. Раздел открывается при начале регистрации прав на объект недвижимого имущества и идентифицируется кадастровым или условным номером данного объекта. Каждый раздел состоит из трех подразделов. В подразделе I содержится краткое описание каждого объекта недвижимого имущества: адрес (местоположение), вид (название) объекта, его площадь (фактическая по кадастровому плану или по документам), назначение и иная необходимая информация, в том числе об отнесении объекта недвижимого имущества к объектам культурного наследия или к выявленным объектам культурного наследия. В подраздел II вносятся записи о подлежащих государственной регистрации сделках об отчуждении объектов недвижимости, а также о праве собственности и об иных вещных правах на каждый объект недвижимого имущества, имя (наименование) правообладателя, данные удостоверения личности физического лица и реквизиты юридического лица, адрес, указанный правообладателем, вид права, размер доли в праве, наименования и реквизиты правоустанавливающих документов, дата внесения записи, имя государственного регистратора и его подпись. Подраздел III включает в себя записи об ограничениях (обременениях) права собственности и других прав на недвижимое имущество (сервитуте, ипотеке, доверительном управлении, аренде, аресте имущества, заявлении о праве требования в отношении объекта недвижимого имущества и др.), дата внесения записи, имя государственного регистратора и его подпись. В записях об ограничениях (обременениях) права указывается содержание ограничения (обременения), срок его действия, лица, в пользу которых ограничиваются права, сумма выданного кредита для ипотеки (залога), сумма ренты при отчуждении недвижимого имущества, наименование документа, на основании которого возникает ограничение (обременение) права, время его действия, содержание сделок с отложенным исполнением, стороны по таким сделкам, сроки и условия исполнения обязательств по сделкам, цены сделок.

Каждая запись о праве, его ограничении (обременении) и сделке с объектом недвижимости идентифицируется номером регистрации. Такой номер возникает при приеме документов на государственную регистрацию прав и соответствует входящему номеру принятых на регистрацию документов (ст. 12 Закона о регистрации прав на недвижимость).

25. Государственная регистрация прав проводится в следующем порядке:

1) прием документов, необходимых для государственной регистрации прав и отвечающих требованиям законодательства, регистрация таких документов с обязательным приложением документа об уплате государственной пошлины;

2) правовая экспертиза документов и проверка законности сделки; установление отсутствия противоречий между заявляемыми правами и уже зарегистрированными правами на данный объект недвижимого имущества, а также других оснований для отказа или приостановления государственной регистрации прав;

3) внесение записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество при отсутствии указанных противоречий и других оснований для отказа или приостановления государственной регистрации прав;

4) совершение надписей на правоустаналивающих документах и выдача удостоверений о произведенной государственной регистрации прав.

26. Государственная регистрация прав проводится не позднее чем в месячный срок со дня подачи заявления и документов, необходимых для государственной регистрации (ст. 13 Закона о регистрации прав на недвижимость).

27. Проведенная государственная регистрация возникновения и перехода прав на недвижимое имущество удостоверяется свидетельством о государственной регистрации прав.

Проведенная государственная регистрация договоров и иных сделок удостоверяется посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки (ст. 14 Закона о регистрации прав на недвижимость).

28. Государственная регистрация прав проводится на основании заявления правообладателя, сторон договора или уполномоченного им (ими) на то лица при наличии у него нотариально удостоверенной доверенности, если иное не установлено федеральным законом. К заявлению о государственной регистрации прав должны быть приложены документы, необходимые для ее проведения.

При получении правоустанавливающих документов на государственную регистрацию прав должностное лицо органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, вносит соответствующую запись в книгу учета документов с указанием даты и времени получения таких документов с точностью до минуты. Заявителю выдается расписка в получении документов на государственную регистрацию прав с их перечнем, а также с указанием даты и времени их представления с точностью до минуты. Расписка подтверждает принятие документов на государственную регистрацию прав.

Регистрационные действия начинаются с момента приема документов на государственную регистрацию прав. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним проводится в последовательности, определенной порядком приема документов. Сделка считается зарегистрированной, а правовые последствия - наступившими со дня внесения записи о сделке или праве в Единый государственный реестр прав (ст. 16 Закона о регистрации прав на недвижимость).

29. Таким образом, регистрация заведомо незаконных сделок с землей окончена, когда должностное лицо - государственный регистратор - внесло запись о незаконной сделке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Искажение учетных данных государственного земельного кадастра

30. Предметом второго преступления, предусмотренного ст. 170 УК РФ, выступают учетные данные государственного земельного кадастра.

В соответствии со ст. 70 ЗК РФ, государственный земельный кадастр представляет собой систематизированный свод документированных сведений об объектах государственного кадастрового учета, о правовом режиме земель в Российской Федерации, о кадастровой стоимости, местоположении, размерах земельных участков и прочно связанных с ними объектов недвижимого имущества. В государственный земельный кадастр включается информация о субъектах прав на земельные участки.

Государственный земельный кадастр ведется по единой для Российской Федерации системе. Объектами государственного кадастрового учета являются земельные участки и прочно связанные с ними иные объекты недвижимого имущества.

Более широкое понятие государственного земельного кадастра дано в специальном Законе о земельном кадастре, в ст. 1: государственный земельный кадастр - систематизированный свод документированных сведений, получаемых в результате проведения государственного кадастрового учета земельных участков, о местоположении, целевом назначении и правовом положении земель РФ и сведений о территориальных зонах и наличии расположенных на земельных участках и прочно связанных с этими земельными участками объектов. Государственный кадастровый учет земельных участков представляет собой описание и индивидуализацию в Едином государственном реестре земель земельных участков, в результате чего каждый из них получает такие характеристики, которые позволяют однозначно выделить его из других и осуществить его качественную и экономическую оценки. Государственный кадастровый учет земельных участков сопровождается присвоением каждому земельному участку кадастрового номера.

31. В соответствии с Законом о земельном кадастре документы государственного земельного кадастра подразделяются на основные, вспомогательные и производные (ст. 13).

Вспомогательные документы государственного земельного кадастра - это книги учета документов, книги учета выданных сведений и каталоги координат пунктов опорной межевой сети.

К производным документам государственного земельного кадастра относятся документы, содержащие перечни земель, находящихся в собственности РФ, собственности субъектов РФ, собственности субъектов муниципальных образований, доклады о состоянии и об использовании земельных ресурсов, статистические отчеты, аналитические обзоры, производные кадастровые карты (планы), иные справочные и аналитические документы.

32. Внесение изменений во вспомогательные и производные документы государственного земельного кадастра может, при наличии необходимых признаков, влечь уголовную ответственность по ст. 292 УК РФ (служебный подлог).

33. Не подпадает под ст. 170 УК РФ и внесение ложных сведений в свидетельство о государственной регистрации прав на землю, в сообщение об отказе в государственной регистрации прав на землю или сделок с ней, а также в выписку из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество или в Единый государственный реестр земель. Подобные действия квалифицируются как служебный подлог (ст. 292 УК РФ), при наличии всех признаков указанного состава.

34. Учетные данные государственного земельного кадастра содержатся в основных документах последнего; они и являются предметом искажения по ст. 170 УК РФ. К основным документам государственного земельного кадастра относятся Единый государственный реестр земель, кадастровые дела и дежурные кадастровые карты (планы).

35. Единый государственный реестр земель предназначен для проведения государственного кадастрового учета земельных участков и содержит сведения о существующих и прекративших существование земельных участках. В нем указываются кадастровые номера, местоположение, площадь, категория земель и разрешенное использование земельных участков, описание их границ, отдельных частей, зарегистрированные в установленном порядке вещные права и ограничения (обременения), экономические характеристики, в том числе размеры платы за землю, качественные характеристики.

Моментом возникновения или моментом прекращения земельного участка как объекта государственного кадастрового учета в соответствующих границах является дата внесения записи в Единый государственный реестр земель (ст. 14 Закона о земельном кадастре).

36. Кадастровое дело - это совокупность скомплектованных в установленном порядке документов, подтверждающих факт возникновения или прекращения существования земельного участка.

На основании документов, содержащихся в кадастровом деле, вносятся сведения в Единый государственный реестр земель (ст. 15 Закона о земельном кадастре).

37. Дежурная кадастровая карта (план) представляет собой карту (план), на которой в графической и текстовой формах воспроизводятся сведения о местоположении земельных участков и территориальных зон.

В зависимости от состава воспроизведенных сведений и целей их использования кадастровые карты (планы) могут быть кадастровыми картами (планами) земельных участков, дежурными кадастровыми картами (планами) и производными кадастровыми картами (планами) (ст. 16 Закона о земельном кадастре.).

38. Форма документов государственного земельного кадастра не имеет значения для квалификации. Искажения могут быть внесены как в бумажные, так и в электронные носители документов. В последнем случае, при наличии необходимых признаков, лицо может дополнительно привлекаться к ответственности за компьютерные преступления.

39. Объективная сторона преступления заключается в искажении учетных данных государственного земельного кадастра. Преступление может быть совершено только активными действиями.

40. Искажение представляет собой внесение в основные документы государственного земельного кадастра ложных записей или частичную подделку истинных учетных данных, которая может выражаться в подчистках, дописках, вытравливании записей и внесении новых и т.п.

Искаженные данные могут касаться собственника и категории земельного участка, его ценности и размера, местоположения, границ, целевого назначения, его арендаторов, землевладельцев и землепользователей, наличия объектов недвижимого имущества и т.д.

41. Преступление окончено с момента совершения деяния - внесения искажений в учетные данные государственного земельного кадастра. Состав преступления формальный.

42. Составы регистрации заведомо незаконных сделок с землей и искажения учетных данных государственного земельного кадастра - частные случаи служебного подлога. Статьи 170 и 292 УК РФ конкурируют здесь как специальная и общая норма. По правилам квалификации должна применяться специальная норма, т.е. ст. 170 УК РФ.

Умышленное занижение размеров платежей за землю

43. В соответствии со ст. 65 ЗК РФ использование земли в Российской Федерации является платным. Земельный кодекс называет и формы платы за использование земли: земельный налог (до введения в действие налога на недвижимость) и арендная плата.

44. Согласно диспозиции ст. 170 УК РФ предметом третьего преступления, предусмотренного этой статьей, выступают, кроме названных в земельном кодексе земельного налога и арендной платы, еще и нормативная цена земли.

45. Порядок исчисления и уплаты земельного налога устанавливается законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (п. 2 ст. 65 ЗК РФ). Земельный налог отнесен налоговым законодательством к местным налогам.

Налогоплательщиками земельного налога в соответствии со ст. 388 НК РФ признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения. Объектами налогообложения являются земельные участки, расположенные в пределах муниципального образования (города федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга), на территории которого введен налог (ст. 389 НК РФ).

Налоговая база определяется как кадастровая стоимость земельных участков, признаваемых объектом налогообложения (ст. 390 НК РФ).

Для установления кадастровой стоимости земельных участков проводится государственная кадастровая оценка земель, за исключением определения рыночной стоимости земельного участка. Порядок проведения государственной кадастровой оценки земель устанавливается Правительством Российской Федерации. Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации утверждают средний уровень кадастровой стоимости по муниципальному району (городскому округу). В случаях определения рыночной стоимости земельного участка кадастровая стоимость земельного участка устанавливается в процентах от его рыночной стоимости (ст. 66 ЗК РФ).

46. Налоговая база по земельному налогу определяется в отношении каждого земельного участка как его кадастровая стоимость по состоянию на 1 января года, являющегося налоговым периодом.

Налогоплательщикиорганизации определяют налоговую базу самостоятельно на основании сведений государственного земельного кадастра о каждом земельном участке, принадлежащем им на праве собственности или праве постоянного (бессрочного) пользования. Налогоплательщики - физические лица, являющиеся индивидуальными предпринимателями, определяют налоговую базу самостоятельно в отношении земельных участков, используемых ими в предпринимательской деятельности, на основании сведений государственного земельного кадастра о каждом земельном участке, принадлежащем им на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения. Налоговая база для каждого иного налогоплательщика, являющегося физическим лицом, определяется налоговыми органами на основании сведений, которые представляются в налоговые органы органами, осуществляющими ведение государственного земельного кадастра, органами, осуществляющими регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и органами муниципальных образований (ст. 391 НК РФ).

47. Соответственно сказанному, совершить анализируемое преступление должностные лица могут только в отношении земельного налога, который уплачивается физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями.

По всем остальным видам земельного налога налогооблагаемая база не определяется должностными лицами. Если должностные лица участвуют в совершении деяния, заключающегося в занижении размеров платежей за землю, совершаемом налогоплательщиками, они могут привлекаться к ответственности как соучастники в уклонении от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица или с организации (ст. 198, 199 УК РФ).

48. Арендная плата взимается за земли, переданные в аренду. Порядок определения размера арендной платы, порядок, условия и сроки внесения арендной платы за земли, находящиеся в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности, устанавливаются соответственно Правительством Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления.

Размер арендной платы является существенным условием договора аренды земельного участка.

Порядок, условия и сроки внесения арендной платы за земельные участки, находящиеся в частной собственности, устанавливаются договорами аренды земельных участков (ст. 65 ЗК РФ).

49. Согласно ст. 25 Закона о плате за землю нормативная цена земли представляет собой показатель, характеризующий стоимость участка определенного качества и местоположения, исходя из потенциального дохода за расчетный срок окупаемости. Нормативная цена земли была введена для обеспечения экономического регулирования земельных отношений при передаче земли в собственность, установлении коллективно-долевой собственности на землю, передаче по наследству, дарении и получении банковского кредита под залог земельного участка.

В соответствии с п. 13 ст. 3 Федерального закона от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации"*(176)нормативная цена земли применяется в случаях, когда не определена ее кадастровая стоимость.

Органы местного самоуправления имеют право корригировать нормативную цену земли, но не более чем на 25% (по мере развития рынка земли). При этом нормативная цена земли не должна превышать 75% уровня рыночной цены на типичные земельные участки соответствующего целевого назначения (п. 1, 2 Постановления Правительства РФ от 15 марта 1997 г.).

50. Объективная сторона занижения размеров земельного платежа представляет собой незаконное уменьшение последнего; незаконное применение налоговых или иных льгот к собственнику земли, землевладельцу или землепользователю.

Так, примером занижения размера земельного налога может служить необоснованное уменьшение налогооблагаемой базы на сумму, не облагаемую налогом (10 тыс. рублей) в отношении лиц, которые заведомо для должностного лица не являются, например, Героями Советского Союза, Героями Российской Федерации, полными кавалерами ордена Славы; инвалидами, имеющими III степень ограничения способности к трудовой деятельности, а также лицами, которые имеют I и II группу инвалидности, установленную до 1 января 2004 г. без вынесения заключения о степени ограничения способности к трудовой деятельности; инвалидами с детства; ветеранами и инвалидами Великой Отечественной войны, а также ветеранами и инвалидами боевых действий; лицами, имеющими право на получение социальной поддержки в соответствии с законодательством и т.д. (соответствующие налоговые льготы установлены ст. 391 НК РФ).

Подпадет под анализируемый состав ст. 170 УК РФ (при наличии всех других признаков состава) и занижение нормативной цены земли более чем на 25%.

51. Занижение размеров платежей за землю считается оконченным с момента совершения деяния. Фактической уплаты заниженного налога для наличия оконченного состава преступления не требуется.

52. Субъективная сторона преступлений, сформулированных в ст. 170 УК РФ, характеризуется только прямым умыслом.

Неумышленное искажение учетных данных государственного земельного кадастра или занижение размеров платежей за землю, в силу, например, недобросовестного или небрежного отношения должностного лица к своим служебным обязанностям, может, при наличии других необходимых признаков, повлечь уголовную ответственность по ст. 293 УК РФ.

53. Обязательным элементом субъективной стороны составов является корыстная или иная личная заинтересованность должностного лица - субъекта преступления.

Регистрация незаконных сделок с землей совершается из корыстной заинтересованности, если виновный рассчитывает получить от своих действий имущественную выгоду. Если действия, обозначенные в ст. 170 УК РФ, совершаются за взятку, лицо привлекается к ответственности и по ст. 290 УК РФ.

Иная личная заинтересованность может выражаться в желании продвинуться по служебной лестнице, причинить неприятности своим врагам и т.д.

54. Субъектом всех преступлений по ст. 170 УК РФ выступает должностное лицо. Органы, в которых работают должностные лица, могут быть различными (Федеральное агентство кадастра объектов недвижимости, налоговые органы, начисляющие земельный налог гражданам, органы юстиции и др.). По разным преступлениям, предусмотренным ст. 170 УК РФ, субъектами являются разные должностные лица.

Так, субъектом регистрации заведомо незаконных сделок с землей может быть лицо, уполномоченное на совершение государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В соответствии со ст. 15 Закона о регистрации прав на недвижимость, таким лицом признается государственный регистратор, который является федеральным государственным служащим.

Субъекты искажения учетных данных Государственного земельного кадастра - лица, уполномоченные на внесение записей в него.

Субъектом занижения размеров платежей за землю могут быть сотрудники налоговых органов.

55. Обязательным признаком привлечения должностного лица к ответственности является совершение им преступления с использованием своего служебного положения.

56. Занижение размера обязательных платежей за землю, совершенное руководителем государственного предприятия, квалифицируется по ст. 199 УК РФ, равно как и занижение земельного налога руководителем негосударственной организации. И те, и другие не относятся к категории должностных лиц.

57. Должностное лицо может совершить регистрацию заведомо незаконных сделок с землей или искажение учетных данных Государственного земельного кадастра с целью придания законного характера происхождению собственности на землю. В этом случае оно подлежит дополнительной ответственности по ст. 174 УК РФ.

58. Регистрация незаконных сделок с землей является специальной нормой по отношению сразу к двум должностным преступлениям - злоупотреблению должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ) и служебному подлогу (ст. 292 УК РФ). Законодатель считает преступление, предусмотренное ст. 170 УК РФ, преступлением небольшой тяжести, не влекущим такого наказания, как лишение свободы, в то время как неквалифицированное должностное злоупотребление - это преступление средней тяжести, а служебный подлог, хотя и отнесен законодателем к категории преступлений небольшой тяжести, тем не менее, может влечь наказание в виде лишения свободы. Ослабление уголовной ответственности за экономическое должностное преступление здесь ничем не оправдано.

Статья 171. Незаконное предпринимательство*(177)

3. Объектом незаконного предпринимательства выступает принцип законности экономической деятельности. Экономическая деятельность законна, если осуществляется в соответствии с положениями хозяйственного, гражданского, налогового, таможенного, финансового и других отраслей российского права.

Общественная опасность незаконного предпринимательства состоит в нарушении принципа законности экономической деятельности, в осуществлении предпринимательской деятельности в обход закона с причинением вреда правоохраняемым интересам, в том числе интересам государства, не получающего законных пополнений бюджета. Незаконное предпринимательство не позволяет контролировать действия лиц, занимающихся им, с точки зрения уплаты налогов и применения незаконных методов деятельности.

4. Нормативную базу к статье составляют законодательные и иные акты, указанные в анализе ст. 169 УК РФ, а также Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.

5. Понятие предпринимательской деятельности дано в комментарии к ст. 169УК РФ.

Уголовная ответственность по ст. 171 УК РФ возможна только в том случае, если ее предметом выступает предпринимательская деятельность, которая в принципе может быть зарегистрирована. По разъяснению п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г., при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в п. 1 ст. 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя.

В то же время следует заметить, что дословный текст цитируемого положения гражданского законодательства выглядит следующим образом: "Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке(выделено мною. - Н.Л.)".

Таким образом, Пленум Верховного Суда скорректировал законодательное понятие предпринимательской деятельности (из понятия предпринимательской по непонятным причинам выведена деятельность, которую осуществляют юридические лица), что выходит за пределы его компетенции. Поэтому при определении понятия предпринимательской деятельности для целей ст. 171 УК РФ нужно принимать во внимание не приведенное выше положение из Постановления Пленума Верховного Суда от 18 ноября 2004 г., а положения гражданского законодательства.

6. В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или в наем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство.

Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного ст. 198 УК РФ (п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда от 18 ноября 2004 г.).

В данном случае отсутствуют признаки предпринимательской деятельности, необходимые для наличия состава, предусмотренного ст. 171 УК РФ.

Нет при описанных условиях признаков предпринимательской деятельности и, следовательно, незаконного предпринимательства и тогда, когда имущество сдается в аренду или в наем не один раз, или по ряду последовательных гражданско-правовых сделок. При этом в постановлении совершенно справедливо отмечается, что если лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, оно может быть, при наличии признаков состава, привлечено к уголовной ответственности по ст. 198 УК РФ.

7. Если же лицо занимается запрещенными видами деятельности, уголовная ответственность наступает непосредственно за эти преступные деяния, например, за торговлю людьми, незаконное изготовление оружия, незаконное производство наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и т.п. При этом в тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями Уголовного кодекса Российской Федерации (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по ст. 171 УК РФ не требует (п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

8. Объективная сторона состава заключается в незаконном предпринимательстве, т.е. в занятии инициативной самостоятельной деятельностью, осуществляемой на свой риск и направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, самовольно, не на законных основаниях.

9. Незаконное предпринимательство может выражаться в следующих самостоятельных формах:

1) в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации;

2) в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации;

3) в представлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения;

4) в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда оно обязательно;

5) в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий.

Для наличия состава достаточно одной формы при условии осуществления незаконного предпринимательства с извлечением дохода в крупном размере или причинения в результате его совершения крупного ущерба гражданам, организациям или государству.

10. Нужно подчеркнуть, что законодатель не случайно употребляет термин "деятельность", предполагающий осуществление чего-либо в какое-либо время. Соответственно, если лицо предприняло только одну, например, торговую операцию, не предполагая заниматься торговой деятельностью, оно не может быть привлечено к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ, даже если деяние причинило крупный ущерб либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

11. Состав преступления, предусмотренного в ст. 171 УК РФ, может быть материальным; в результате осуществления преступления в любой форме в этом случае должен быть причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству.

Незаконное предпринимательство наказуемо в уголовном порядке, но относится уже к формальным составам, если сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. Установление крупного ущерба в данном случае для привлечения лица к ответственности обязательным не является.

12. В зависимости от того, к каким - формальным или материальным - составам отнесено незаконное предпринимательство, различна структура его объективной стороны и, соответственно, количество признаков, наличие которых необходимо доказать.

Материальный состав незаконного предпринимательства включает в себя:

1) деяние, выражаемое в одной или сразу нескольких названных выше формах;

2) последствие в виде крупного ущерба гражданам, организациям или государству;

3) причинную связь между деянием и последствием.

Формальный состав незаконного предпринимательства выражается только в деянии, представленном одной или несколькими названными выше формами. В этом случае, однако, обязательным условием привлечения к уголовной ответственности является извлечение дохода в крупном размере.

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации

13. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации имеет место в следующих случаях:

1) когда лицо занимается предпринимательской деятельностью без образования юридического лица или создает коммерческую организацию без обращения за регистрацией в федеральные органы исполнительной власти;

2) когда лицо подало документы на государственную регистрацию предпринимательской деятельности и занимается ею, не дожидаясь принятия решения по его вопросу. Разумеется, названная разновидность осуществления предпринимательской деятельности без государственной регистрации более возможна теоретически, нежели практически, поскольку, как указывалось в анализе ст. 169 УК РФ, срок государственной регистрации составляет всего пять рабочих дней. Получить за это время доход в крупном размере затруднительно, хотя и не невозможно. Да и крупный ущерб тоже может быть причинен;

3) когда лицо получило отказ в государственной регистрации, но, тем не менее, продолжает осуществлять предпринимательскую деятельность. В данном случае не имеет значения даже, каким был отказ - законным или незаконным. Если лицу отказали в государственной регистрации незаконно, он может обратиться за помощью в судебные органы. Однако право на занятие предпринимательской деятельностью у него возникает только после факта государственной регистрации.

14. В любом случае, по справедливому разъяснению Верховного Суда РФ, для наличия этой формы незаконного предпринимательства необходимо установление факта отсутствия в едином государственном реестре юридических лиц и едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей записи о создании юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо, наоборот, присутствия записи о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя (п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

15. В то же время следует обратить внимание на следующее. В приведенном положении Постановления от 18 ноября 2004 г. Пленум Верховного Суда государственную регистрацию предпринимательской деятельности трактует как создание юридического лица или приобретение статуса индивидуального предпринимателя, или ликвидацию юридического лица, или прекращение деятельности физического лица как индивидуального предпринимателя. Однако, в соответствии с Законом о госрегистрации юридических лиц государственная регистрация включает в себя не только перечисленные выше действия, но и реорганизацию юридических лиц, а также регистрацию изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, и в сведения о юридическом лице, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц (ст. 1 Закона о госрегистрации юридических лиц и др.).

С одной стороны, разумеется, исходя из смысла установления уголовной ответственности за незаконное предпринимательство и истории его криминализации, ограничение Верховным Судом РФ понятия "государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" вполне понятно и даже в определенной мере*(178)оправданно: неосуществление, например, регистрации изменений в учредительных документах юридического лица, не связанных с его реорганизацией, при продолжении ведения предпринимательской деятельности, едва ли в совокупности содержит в себе основания для признания такого предпринимательства преступным. Однако ведение предпринимательской деятельности после реорганизации юридического лица, результатом которой стали, например, две или более фирмы, каждой из этих фирм полностью укладывается в логику современной криминализации незаконного предпринимательства и должно бы было признаваться преступным при наличии признаков состава ст. 171 УК РФ. Толкование же, данное Пленумом Верховного Суда РФ, сегодня не позволяет расценить такую предпринимательскую деятельность как преступление.

16. С понятием государственной регистрации связаны еще две самостоятельные формы незаконного предпринимательства: осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации и представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения*(179). Исходя из принципа системности уголовного закона, понятие регистрации (государственной регистрации) предпринимательства по названным формам следует трактовать точно так же, как и по первой форме - осуществлению предпринимательской деятельности без регистрации. Соответственно, согласно логике Пленума Верховного Суда РФ, следует признать непреступной предпринимательскую деятельность, которая ведется субъектом после нарушения правил регистрации, например, реорганизации, или после представления в компетентный орган документов, содержащих заведомую ложь об учредительных документах юридического лица. Но, вопервых, общественная опасность таких действий полностью сопоставима с общественной опасностью других форм незаконного предпринимательства, в том числе связанного с предложенным Пленумом Верховного Суда РФ толкованием государственной регистрации, и, вовторых, позитивное законодательство не дает нам оснований для столь узкого толкования понятия государственной регистрации.

Согласно сказанному, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ следовало бы дать толкование государственной регистрации юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, не отличающееся от того, которое определено в позитивном законодательстве. Уголовное законодательство, охраняя общественные отношения, в данном случае - отношения в сфере экономической деятельности, не должно менять суть этих отношений и, напротив, должно исходить из того их понимания, которое определено позитивным законом. Прерогативой уголовного законодательства и, тем паче, его официальных комментаторов, не является дача своих собственных дефиниций давно существующих гражданско-правовых понятий и институтов.

17. Требует своего разрешения вопрос, есть ли незаконное предпринимательство, когда предпринимательская деятельность осуществляется при наличии государственной регистрации и (или) лицензии на определенную деятельность, но и регистрация, и лицензирование проведены за взятку должностным лицам соответствующего властного органа.

В данном случае следует исходить из буквы закона. Признаки незаконного предпринимательства отсутствуют, поскольку деятельность лиц официально, пусть и незаконно, легализована. Разумеется, государственная регистрация и полученная лицензия должны быть в предусмотренном законом порядке аннулированы, а факт дачиполучения взятки должен получить соответствующую уголовно-правовую оценку.

18. Другое дело, если предпринимательская деятельность осуществляется под прикрытием сфальсифицированных документов о регистрации или о лицензировании. Здесь факт государственной регистрации и лицензирования отсутствует, и следует признать, что при наличии признаков ст. 171 УК РФ лицо должно быть привлечено к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Кроме того, действия виновных должны быть расценены и как подделка, изготовление и (или) использование официального документа, предоставляющего право на занятие предпринимательской деятельностью.

Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации

19. Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации как самостоятельная форма незаконного предпринимательства включено в ст. 171 УК РФ Федеральным законом от 25 июня 2002 г.

Следует отметить, что Федеральный закон о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не знает такого понятия, как "правила регистрации", и пользуется понятием "порядок регистрации". Видимо, порядок регистрации и имел в виду законодатель, внося изменения в ст. 171 УК РФ. Порядок регистрации в основном изложен в анализе ст. 169 УК РФ.

20. По этой форме у лица - физического или юридического - имеется государственная регистрация, однако она получена заведомо для этого лица незаконно, поскольку им не соблюдены все предусмотренные законом условия государственной регистрации.

21. Пленум Верховного Суда РФ полагает, что "под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам)" (п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

С первой названной разновидностью этой формы незаконного предпринимательства - ведение деятельности после регистрации, хотя для нее были представлены не все документы, можно согласиться.

Второй приведенный пример - ведение деятельности после регистрации, которая была произведена вопреки имеющимся запретам, вызывает принципиальные возражения. Получается, что государственную регистрацию запрещенной деятельности и осуществление последней Пленум Верховного Суда РФ предлагает рассматривать как незаконное предпринимательство. Однако это в определенной мере противоречит положению, сформулированному самим же Пленумом Верховного Суда РФ в п. 18 Постановления от 18 ноября 2004 г., в котором верно говорится о том, что незаконная деятельность, предусмотренная самостоятельными статьями УК РФ, направленная на извлечение прибыли (например, изготовление оружия), не требует дополнительной квалификации по ст. 171 УК РФ.

Принципиально расходится приведенное положение постановления и с самим пониманием предпринимательской деятельности. В ст. 171 УК РФ речь идет только о той деятельности, которая в принципе может осуществляться на законных основаниях, может быть зарегистрирована. Если же осуществлена незаконная регистрация деятельности запрещенной, и лицо занимается ею, осознавая незаконность регистрации, страдают, в первую очередь, уже не экономические, а иные отношения - например, отношения общественной безопасности, и, при наличии необходимых признаков, должна наступать административная ответственность или уголовная ответственность по другим статьям уголовного кодекса.

22. Очевидно, осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует считать и занятие предпринимательской деятельностью после государственной регистрации, осуществленной за взятку должностному лицу регистрирующего органа. Помимо ст. 171 УК РФ, виновное лицо должно в этом случае привлекаться к уголовной ответственности по ст. 291 УК РФ; должностное лицо - по ст. 290 УК РФ.

23. Кроме названных выше проявлений такой формы незаконного предпринимательства, как осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации, преступное деяние может состоять в отказе от обращения в регистрирующие органы за государственной регистрацией юридических лиц, создаваемых путем реорганизации, или регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, или регистрации юридического лица в связи с его ликвидацией или регистрации при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя и осуществлении при этом предпринимательской деятельности и т.д.

Представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию, документов, содержащих заведомо ложные сведения

24. Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности (п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

25. Однако представление в регистрирующий орган документов с ложными сведениями само по себе не может причинить ни крупного, ни какого-либо другого ущерба и не может повлиять на извлечение дохода, в том числе в крупном размере. И ущерб, и доход имманентно связаны с деятельностью, которая ведется лицами, получившими государственную регистрацию за счет представления заведомо ложных документов в регистрирующий орган.

Поэтому буквальное толкование анализируемой формы незаконного предпринимательства было бы неправильным; возможно только ограничительное ее толкование: не просто представление ложных сведений, но ведение предпринимательской деятельности, зарегистрированной в связи с представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию, документов, содержащих заведомо ложные сведения.

Буквальное толкование этой формы преступного деяния приводит к выводу, что осуществление предпринимательской деятельности здесь не обязательно, остается за рамками состава. Однако систематическое толкование названия ст. 171 УК РФ и ее содержания дает основания полагать, что и при названной форме необходимым элементом деяния является осуществление предпринимательской деятельности. Исходя из диспозиции статьи, деяние становится преступным, если причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству или если оно сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

26. Документы, в которые могут быть внесены заведомо ложные сведения, совпадают с теми документами, которые представляются для государственной регистрации. В их число входят, например, протоколы (договоры) о создании юридического лица, учредительные документы юридического лица, документ об уплате государственной пошлины, решение о реорганизации юридического лица, договор о слиянии или присоединении, передаточный акт или разделительный баланс - основные документы лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, и др.

При этом для квалификации не имеет значения, является ли документ полностью сфальсифицированным или же недостоверная информация внесена только в какую-либо его часть. Ложные сведения используются, как правило, для того, чтобы получить государственную регистрацию.

27. Состав не охватывает внесение в документы ложных сведений; последнее требует дополнительной квалификации (при наличии всех необходимых признаков) по ст. 292 или 327 УК РФ.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно

28. В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, судам следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии). Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии) (п. 3 ст. 49 ГК РФ).

29. Осуществление предпринимательства без лицензии имеет место, когда:

1) лицо (индивидуальный предприниматель, учредитель, собственник, руководитель коммерческой или иной организации) занимается предпринимательской деятельностью, требующей лицензирования, не обращаясь в лицензирующие органы за соответствующей лицензией;

2) деятельность осуществляется после подачи заявления о предоставлении лицензии, но до принятия решения о нем. Согласно Закону о лицензировании лицензирующий орган принимает решение о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии в срок, не превышающий 45 дней со дня поступления заявления о предоставлении лицензии и прилагаемых к нему документов (ст. 9);

3) деятельность ведется после получения решения лицензирующего органа об отказе в предоставлении лицензии. В последнем случае соискатель лицензии имеет право обжаловать принятое решение в порядке, установленном законом (ст. 9 Закона о лицензировании), однако право заниматься лицензируемым видом предпринимательской деятельности у него отсутствует;

4) деятельность осуществляется после приостановления лицензирующим органом действия лицензии. Это возможно, если лицензирующими органами выявлены неоднократные нарушения или грубое нарушение лицензиатом лицензионных требований и условий. Действие лицензии максимально может быть приостановлено на срок до шести месяцев (п. 1 ст. 13 Закона о лицензировании). Ведение предпринимательской деятельности в этот период, если оно причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, - преступно;

5) деятельность осуществляется после аннулирования лицензии лицензирующим органом. Лицензирующий орган вправе аннулировать лицензию без обращения в суд в случае неуплаты лицензиатом в течение трех месяцев государственной пошлины за предоставление лицензии (п. 3 ст. 13 Закона о лицензировании). Представляется, однако, что ведение предпринимательской деятельности в течение указанных трех месяцев без уплаты государственной пошлины не подпадает под преступное незаконное предпринимательство, поскольку решение о выдаче лицензии принято в соответствии с законом. В том же случае, если предпринимательская деятельность осуществляется уже после принятия решения об аннулировании лицензии, при наличии других признаков состава, возможна уголовная ответственность по ст. 171 УК РФ;

6) деятельность осуществляется после аннулирования лицензии решением суда на основании заявления лицензирующего органа. Аннулирование производится в законном порядке в случае, если нарушение лицензиатом лицензионных требований и условий повлекло за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов России и (или) в случае неоднократных нарушений или грубого нарушения лицензиатом лицензионных требований и условий (п. 4 ст. 13 Закона о лицензировании);

7) предпринимательская деятельность осуществляется по истечении срока действия лицензии. Он устанавливается на срок не менее пяти лет. Положениями о лицензировании конкретных видов деятельности может быть предусмотрено и бессрочное действие лицензии (ст. 8 Закона о лицензировании). В последнем случае, разумеется, указанный вид преступного незаконного предпринимательства невозможен. В описанных же выше ситуациях преступление налицо, если предпринимательство имеет место после окончания срока действия лицензии, заблаговременно не продленного;

8) осуществляется сразу несколько видов предпринимательской деятельности, при том, что лицензия имеется только на один из видов деятельности. Например: перевозки морским транспортом пассажиров и грузов требуют наличие двух лицензий; туроператорская и турагентская деятельность - двух лицензий; негосударственная (частная) охранная и сыскная деятельность - двух лицензий и т.д. (п. 1 ст. 17 Закона о лицензировании). Если лицо или организация осуществляют все указанные или другие виды деятельности, фактически имея разрешение (лицензию) на один из этих видов, при наличии других признаков состава ст. 171 УК РФ, следует говорить о незаконном предпринимательстве в форме осуществления деятельности без лицензии. Подобная ситуация противоречит положениям, предусмотренным в п. 1 ст. 7 Закона о лицензировании: "На каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, предоставляется лицензия". Об этом говорится и в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.: "Если юридическое лицо, имеющее специальную правоспособность для осуществления лишь определенных видов деятельности (например, банковской, страховой, аудиторской), занимается также иными видами деятельности, которыми оно в соответствии с учредительными документами и имеющейся лицензией заниматься не вправе, то такие действия, сопряженные с неправомерным осуществлением иных видов деятельности, должны рассматриваться как незаконная предпринимательская деятельность без регистрации либо незаконная предпринимательская деятельность без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно";

9) лицензионная деятельность осуществляется по лицензии, принадлежащей другому лицу или организации. В Законе о лицензировании подчеркивается: "Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем" (ст. 7). Соответственно, лицо, которое само лицензию не получало, считается лицом, ее не имеющим, и должно привлекаться к уголовной ответственности, если имеют место все необходимые признаки состава. Здесь же должен быть решен вопрос о квалификации действий лиц, которые получили лицензию и передали ее другим лицам. Они являются пособниками в незаконном предпринимательстве;

10) лицензионная деятельность осуществляется после утраты лицензией юридической силы, что происходит при ликвидации юридического лица или прекращении его деятельности в результате реорганизации, за исключением преобразования, или при прекращении действия свидетельства о государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя (п. 2 ст. 13 Закона о лицензировании).

30. Пленум Верховного Суда РФ разъяснил также, что, если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) (п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

Следует заметить, что приведенное решение не бесспорно и не безупречно, поскольку, помимо вины лица, безусловно, осуществляющего свою деятельность в нарушение положений закона - без лицензии, имеется и вина федеральных органов, - государства, которые были обязаны нормативно регламентировать условия лицензирования и не сделали этого. Верховный же Суд РФ возлагает всю вину целиком и полностью на лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью.

31. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. содержится и еще одно положение, которое имеет отношение к анализируемой форме незаконного предпринимательства: "Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный статьей 171 УК РФ" (п. 17).

32. Кроме рассмотренных, возникают вопросы правовой оценки и других ситуаций, предусмотренных Законом о лицензировании.

Так, следует решить вопрос о том, есть ли состав преступления (при наличии всех необходимых признаков), если лицо, получившее лицензию на осуществление какой-либо деятельности от органа исполнительной власти конкретного субъекта Федерации (например, находящегося в Саратовской области), ведет эту деятельность и на территориях других субъектов Федерации (в Воронежской, Тамбовской или Пензенской области, например). Согласно ч. 2 ст. 7 Закона о лицензировании деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, может осуществляться на всей территории Российской Федерации. Деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена лицензирующим органом субъекта Российской Федерации*(180), может осуществляться на территориях иных субъектов Российской Федерации при условии уведомления лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Соответственно, в описанной выше ситуации лицо нарушает закон, если не уведомило лицензирующие органы других областей. Однако уголовная ответственность здесь вряд ли возможна, поскольку закон не требует нового лицензирования, признавая легитимность уже имеющегося. Речь может идти о других видах юридической ответственности.

33. Статья 11 Закона о лицензировании указывает на обязанность лицензиата не позднее чем через пятнадцать дней подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, в случаях реорганизации юридического лица в форме преобразования, изменения его наименования или места нахождения или изменения имени или места жительства индивидуального предпринимателя, а также в случае изменения адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности. Если эта норма закона умышленно нарушается лицензиатом, и он осуществляет предпринимательскую деятельность без переоформления лицензии, его действия не подпадают под состав незаконного предпринимательства. Деятельность в данном случае законно пролицензирована, а нарушение порядка пользования лицензией может быть наказано как административное или иное правонарушение.

Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий

34. Для уяснения сущности этой формы незаконного предпринимательства принципиально важны положения Закона о лицензировании, касающиеся лицензионных требований и условий, т.е. совокупности установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (ст. 2 Закона о лицензировании). Установление лицензионных требований и условий положениями о лицензировании конкретных видов деятельности является одним из основных принципов осуществления лицензирования (ст. 3 Закона о лицензировании). В самом законе, таким образом, о конкретных лицензионных требованиях и условиях ничего не говорится.

35. Содержание лицензионных требований и условий диктуется критериями определения лицензируемых видов деятельности. К ним базовый Федеральный закон относит существующие при осуществлении отдельных видов деятельности возможности нанесения ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов России (ст. 4 Закона о лицензировании). Для предотвращения этого возможного вреда и вводится лицензирование, с помощью которого производится регулирование потенциально опасных видов деятельности.

36. К лицензионным требованиям и условиям относятся:

1) квалификационные требования к соискателю лицензии и лицензиату, в частности - к работникам юридического лица или индивидуальному предпринимателю. Они выдвигаются в отношении лицензируемых видов деятельности, требующих для их осуществления специальных знаний;

2) требования о соответствии объекта, в котором или с помощью которого осуществляется вид деятельности (здание, сооружение, оборудование и иные технические средства), специальным условиям его осуществления;

3) иные требования и условия, предусмотренные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности.

37. Некоторые примеры лицензионных требований и условий.

Так, лицензионными требованиями к деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов являются:

а) соблюдение Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения;

б) обеспечение контроля радиационной безопасности и взрывобезопасности лома черных металлов;

в) наличие на каждом объекте у лицензиата в собственности или на ином законном основании земельного участка, помещений и другого имущества, используемого в качестве средств производства;

г) наличие не менее чем на одном объекте лицензиата в пределах территории субъекта РФ пресса для пакетирования лома черных металлов, либо пресс-ножниц, либо установки для дробления и сортировки легковесного лома, оборудования для сортировки и измельчения стружки;

д) соответствие производственных помещений, технологического и другого оборудования техническим нормам и требованиям;

е) наличие у лицензиата специалистов соответствующей квалификации для работы с используемым оборудованием;

ж) наличие на каждом объекте лицензиата дубликата лицензии с указанием места нахождения объекта*(181).

В отношении деятельности по эксплуатации пожароопасных производственных объектов предусмотрены следующие лицензионные требования и условия:

а) соблюдение требований нормативных правовых актов и документов нормативнотехнического характера, регламентирующих лицензируемую деятельность;

б) наличие и содержание в работоспособном состоянии средств противопожарной защиты, противопожарного водоснабжения, а также приборов и систем контроля за производственными процессами;

в) обеспечение проведения в установленный срок диагностики, испытаний, освидетельствования сооружений и технических устройств, применяемых на пожароопасном производственном объекте;

г) содержание в соответствии с нормативными требованиями (строительными нормами и правилами, нормами и правилами пожарной безопасности) противопожарных разрывов и проездов между зданиями и сооружениями, а также путей эвакуации и эвакуационных выходов из зданий (помещений);

д) наличие плана эвакуации людей и действий персонала в случае возникновения пожароопасной ситуации или пожара;

е) наличие договора на обслуживание, заключаемого с формированием пожарной охраны, а в случаях, предусмотренных законодательством РФ, наличие собственного формирования пожарной охраны, а также нештатного формирования пожарной охраны из числа работников юридического лица;

ж) наличие договора на обслуживание, заключаемого с профессиональной аварийно-спасательной службой (формированием), а в случаях, предусмотренных законодательством РФ, наличие собственной аварийно-спасательной службы (формирования), а также нештатного аварийно-спасательного формирования из числа работников юридического лица - для юридического лица или индивидуального предпринимателя, эксплуатирующего опасный производственный объект;

з) наличие фонда нормативных правовых актов и документов нормативно-технического характера, регламентирующих ведение работ на пожароопасном производственном объекте;

и) обеспечение проведения экспертизы промышленной безопасности в случаях, предусмотренных законодательством России в области промышленной безопасности, - для юридического лица или индивидуального предпринимателя, эксплуатирующего опасный производственный объект;

к) наличие договора страхования риска ответственности за причинение вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц и окружающей среде при эксплуатации опасного производственного объекта в случаях, предусмотренных законодательством РФ;

л) организация и осуществление производственного контроля за соблюдением требований пожарной и промышленной безопасности на пожароопасном производственном объекте;

м) ведение учета и анализ причин аварий и инцидентов на пожароопасном производственном объекте - для юридического лица или индивидуального предпринимателя, эксплуатирующего опасный производственный объект;

н) повышение не реже одного раза в пять лет квалификации индивидуального предпринимателя и работников юридического лица в области пожарной и промышленной безопасности;

о) обеспечение проведения подготовки и аттестации работников юридического лица и индивидуального предпринимателя в области пожарной и промышленной безопасности;

п) наличие у лицензиата принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений, сооружений и технических устройств, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности*(182).

Деятельность по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) должна соответствовать следующим лицензионным требованиям и условиям:

а) наличие в штате юридического лица специалистов, имеющих высшее, среднее специальное или дополнительное образование в области реставрации объектов культурного наследия и стаж работы в этой области не менее пяти лет; наличие у индивидуального предпринимателя высшего, среднего специального или дополнительного образования в области реставрации объектов культурного наследия и стажа работы в этой области не менее пяти лет;

б) осуществление юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями лицензируемой деятельности в соответствии с нормативными правовыми актами и техническими документами, устанавливающими требования к проведению работ по реставрации объектов культурного наследия*(183).

Негосударственная (частная) охранная деятельность осуществляется в соответствии со следующими лицензионными требованиями и условиями:

а) наличие письменного договора с каждым клиентом, оформленного в соответствии с требованиями законодательства, регламентирующего охранную деятельность;

б) наличие у работников лицензиата, осуществляющих охранные функции, квалификации, отвечающей требованиям Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-I "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации"*(184)(далее - Закон о детективной деятельности) и подтвержденной удостоверениями охранника;

в) соблюдение лицензиатом требований нормативных правовых актов Российской Федерации, регламентирующих охранную деятельность, а также оборот оружия и специальных средств*(185).

В отношении деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами Российской Федерации, действуют следующие лицензионные требования и условия:

а) наличие в штате у лицензиата работников, имеющих профессиональное образование, стаж работы в области трудоустройства за границей или содействия занятости населения в РФ не менее одного года, а также наличие у руководителя лицензиата (руководителя структурного подразделения, осуществляющего деятельность по трудоустройству за границей) высшего или среднего специального образования и стажа работы в области трудоустройства за границей не менее двух лет;

б) наличие у лицензиата принадлежащих ему на праве собственности или ином законном основании помещений и оборудования, используемых для осуществления деятельности по трудоустройству за границей;

в) наличие у лицензиата договора с иностранным работодателем или иностранной посреднической организацией, осуществляющей деятельность по трудоустройству иностранцев, о трудоустройстве граждан России за границей с приложением нотариально заверенных копий документов, подтверждающих правовой статус иностранного работодателя или иностранной посреднической организации и наличие у нее разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по трудоустройству иностранных граждан, - в случае, если такое разрешение (лицензия) требуется в соответствии с законодательством государства, где эта организация осуществляет свою деятельность. Указанные документы должны быть легализованы в установленном порядке, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации; письменного запроса иностранного работодателя или иностранной посреднической организации в адрес лицензиата, содержащего сведения о численности требуемых российских работников, их специальности, квалификации, условиях и оплате труда, а также о сроке действия запроса. В случае, если эти документы составлены на иностранном языке, к ним прилагается нотариально заверенный перевод на русский язык;

г) оказание услуг по трудоустройству за границей на основании заключенного лицензиатом с гражданином письменного договора, соответствующего требованиям законодательства РФ, к существенным условиям которого относятся: обязательства лицензиата по оказанию гражданину услуг, связанных с получением рабочей визы или иного разрешения на работу в иностранном государстве, - в случае, если их получение требуется в соответствии с законодательством иностранного государства и гражданин выражает желание, чтобы эти услуги были ему оказаны; предоставлению гражданину до его отъезда за границу заверенной руководителем лицензиата письменной информации об иностранном работодателе, месте работы гражданина в иностранном государстве, порядке его встречи за границей и проезда к месту работы и проживания, о дипломатическом представительстве и консульских учреждениях Российской Федерации в соответствующем иностранном государстве - в случае, если гражданину подобрана лицензиатом работа у иностранного работодателя; цена и порядок оплаты услуг, предоставляемых лицензиатом гражданину, - в случае, если эти услуги оказываются на возмездной основе; срок действия договора об оказании услуг по трудоустройству, условия его изменения и расторжения, ответственность сторон за нарушение условий договора, порядок урегулирования возникших в связи с этим споров и возмещения убытков сторон;

д) наличие в помещениях, используемых лицензиатом для осуществления деятельности по трудоустройству за границей, в доступном для ознакомления месте достоверной информации о содержании, цене и порядке оказания услуг по трудоустройству за границей, о режиме работы и месте нахождения лицензиата (его обособленных подразделений), фамилии, имени и отчестве руководителя лицензиата, а также копий лицензии и настоящего Положения;

е) предоставление лицензиатом в установленном порядке в лицензирующий орган сведений о численности и составе граждан, трудоустроенных за границей при содействии лицензиата, и о месте их трудоустройства и проживания*(186).

38. Нарушение хотя бы одного из названных лицензионных требований и условий, при наличии других признаков состава, подпадает под ст. 171 УК РФ. В некоторых случаях необходима дополнительная квалификация содеянного по другим статьям УК РФ, например, по ст. 219, 236, 246, 247 УК РФ и др.

39. На практике возникают ситуации, когда субъект Российской Федерации принял нормативный правовой акт по вопросам, вытекающим из отношений, связанных с лицензированием отдельных видов деятельности, в нарушение своей компетенции либо с нарушением федерального закона или когда такое правовое регулирование относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (ст. 76 Конституции РФ). Если в этом случае лицо, осуществляющее свою деятельность без лицензии или получившее лицензию в соответствии с указанным нормативным актом, но допускающее отступления от ее условий и (или) требований, не может быть привлечено к ответственности по ст. 171 УК РФ. В соответствии с Конституцией РФ в данной ситуации применяется Федеральный закон (п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

40. Момент окончания незаконного предпринимательства зависит от строения состава.

Если состав отнесен законодателем к числу материальных, преступление окончено в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству. Крупный ущерб может быть причинен одному потерпевшему и может складываться из ущерба различным категориям потерпевших, даже если в отношении каждого из них он крупным не является. В указанном случае должно приниматься во внимание суммарное выражение всего причиненного ущерба.

Если состав незаконного предпринимательства является формальным, преступление окончено с момента извлечения виновным дохода в крупном размере.

Понятие и крупного ущерба, и дохода в крупном размере дано в примечании к ст. 169 УК РФ; он превышает 250 тыс. рублей.

41. Понятие дохода в незаконном предпринимательстве сформулировано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. В п. 12 Постановления говорится: "Под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности".

Признавая, что приведенная позиция Пленума Верховного Суда РФ значительно облегчает правоприменительную деятельность, поскольку избавляет правоохранительные органы от доказательства понесенных лицом в незаконном предпринимательстве расходов, замечу в то же время, что она расходится с конституционным и уголовно-правовым принципом справедливости. Кроме того, подобное решение Пленума Верховного Суда РФ искусственно и значительно расширяет пределы криминализации в экономических отношениях, увеличивая и без того существенную разницу между минимальным порогом ответственности за налоговые преступления и минимальным порогом ответственности за предпринимательские преступления (логичнее было бы установление для налогового преступления более высоких по сравнению с незаконным предпринимательством границ преступного и наказуемого, а не наоборот, что имеет место в настоящее время).

Прежде и сам Верховный Суд РФ трактовал понятие дохода в незаконном предпринимательстве иначе - как разницу между всем полученным от предпринимательской деятельности и понесенными предпринимателем затратами (например, на закупку сырья, на оплату аренды транспорта или помещения, на оплату труда наемных работников и т.п.), т.е. как чистую прибыль, полученную виновным. Так, в Определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 декабря 1998 г. указывалось: "...исключению подлежат документально подтвержденные и фактически произведенные расходы, связанные с реализацией имущества"*(187).

42. В настоящее время последствия незаконного предпринимательства, в соответствии с законом, могут носить только материальный характер. В то же время на практике возможны и последствия иного вида, например, в виде причинения вреда жизни или здоровью человека.

Пленум Верховного Суда РФ попробовал решить проблему квалификации незаконного предпринимательства в этих случаях применительно к конкретной ситуации. В п. 5 Постановления от 18 ноября 2004 г. указано: "Действия лица, занимающегося частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью без соответствующего специального разрешения (лицензии), если они повлекли по неосторожности причинение вреда здоровью или смерть человека, надлежит квалифицировать по соответствующей части статьи 235 УК РФ. В том случае, когда осуществление частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии) не повлекло последствий, указанных в статье 235 УК РФ, но при этом был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо извлечен доход в крупном размере или в особо крупном размере, действия лица следует квалифицировать по соответствующей части статьи 171 УК РФ".

43. Правда, к сожалению, в постановлении не оговорена квалификация ситуаций, когда в результате осуществления частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии) наступили сразу последствия двух видов, например, и крупный ущерб, и смерть человека. Напрашивается решение: квалифицировать содеянное по совокупности ст. 171 и 235 УК РФ. Однако при этом будет дважды подвергнуто оценке одно единое деяние - осуществление частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии), поскольку оно (деяние) составляет обязательный признак обоих деяний, что нарушает принцип справедливости (ст. 6 УК РФ). Поэтому более верной, хотя тоже небезупречной, видится другая квалификация - ст. 171 УК РФ и конкретное преступление против жизни или здоровья (ст. 109, 118 УК РФ).

44. Субъективная сторона незаконного предпринимательства характеризуется в основном умышленной формой вины, хотя в некоторых ситуациях возможна и вина неосторожная. Подробно этот вопрос был рассмотрен во вводных положениях к гл. 22 УК РФ.

Незаконное предпринимательство, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству, может быть совершено с прямым или косвенным умыслом, в некоторых случаях - по неосторожности.

Незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в крупном размере, совершается только с прямым умыслом.

45. Субъект - лицо, достигшее 16 лет.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. при осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по ст. 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.

46. Важным и правильным представляется разъяснение, которое дал Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 18 ноября 2004 г. в отношении ответственности лиц, находящихся в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, занимающихся незаконным предпринимательством. Если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных требований и условий или с предоставлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ (п. 11 указанного постановления). В действиях указанных лиц нет признаков предпринимательской деятельности, которые названы в гражданском законодательстве.

47. Квалифицирующими признаками незаконного предпринимательства (ч. 2 ст. 171 УК РФ) являются:

а) организованная группа;

б) извлечение дохода в особо крупном размере.

48. Понятие организованной группы дано в ч. 3 ст. 35 УК РФ.

Ее признаками признаются следующие:

1) группу образуют два и более человек, каждый из которых достиг 16-летнего возраста. Несовершеннолетние от 14 до 16 лет или вообще не привлекаются к уголовной ответственности, либо несут ее по другим статьям УК РФ за те преступления против личности и собственности, по которым возможно привлечение к ответственности с 14 лет (например, по ст. 111, 112, ч. 2 ст. 167 УК РФ и др.);

2) группа лиц характеризуется устойчивостью. Об устойчивости группы лиц могут свидетельствовать, например, стабильность состава группы и ее организационных структур (выделение постоянных подразделений, руководства группы), тесная взаимосвязь между членами группы, согласованность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности. Об устойчивости, кроме того, можно судить, например, по длительности существования группы, количеству совершенных ею преступлений, по наличию внутригрупповой дисциплины, по конспиративным мерам, предпринимаемым руководством группы и всеми ее членами, по планированию преступной деятельности и т.п. Вопрос о том, обладала ли группа признаком устойчивости, должен решаться в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела;

3) группа лиц должна заранее объединиться для совершения одного (редко) или нескольких (чаще) преступлений. Члены группы должны осознавать, что объединение их усилий перерастает ранг простой группы лиц, предварительно договорившихся о совершении преступлений. Умыслом членов группы должен охватываться признак устойчивости группы;

4) организованная группа может специализироваться на совершении однотипных преступлений (незаконного предпринимательства), а может совершать разнородные преступления (например, незаконное предпринимательство, принуждение к совершению сделки, вымогательство, преступления против личности).

Участники организованной группы могут выполнять различные роли; на квалификацию это не влияет, но должно учитываться при назначении наказания.

Совершение преступления организованной группой влечет, согласно ч. 7 ст. 35 УК РФ, более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных уголовным кодексом.

49. При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

50. Понятие дохода в особо крупном размере дается в примечании к статье 169 УК РФ; он должен превышать один миллион рублей.

В том случае, когда незаконная предпринимательская деятельность, осуществленная организованной группой лиц, была сопряжена с извлечением дохода в особо крупном размере, действия этих лиц подлежат квалификации по п. "а" и "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ с приведением в описательно-мотивировочной части приговора мотивов принятого решения (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

51. Незаконное предпринимательство, предусмотренное ст. 171 УК РФ, следует разграничивать с осуществлением предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии), которое является административным правонарушением (ст. 14.1 КоАП). Административная ответственность за подобные деяния наступает, если нет признаков преступления, а именно, если не причинен крупный ущерб и не извлечен доход в крупном размере.

Обращает на себя внимание, что, признавая административными правонарушениями осуществление предпринимательства без регистрации (ч. 1 ст. 14.1 КоАП), или без лицензирования (ч. 2 ст. 14.1 КоАП), или с нарушением условий, предусмотренных лицензией (ч. 3 ст. 14.1 КоАП), или с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией (ч. 4 ст. 14.1 КоАП), законодатель посчитал все названные формы отклоняющегося поведения разными по степени общественной опасности и установил за каждую из них самостоятельное наказание (самой опасной сочтено предпринимательство с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией, наименее опасной - предпринимательство без регистрации). С точки зрения безусловной связи между правовыми отраслями и с позиции логики, следовало бы такую же градацию установить и в уголовном законе, или не проводить ее, как не проводит ее УК РФ.

52. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 18 ноября 2004 г. решил несколько проблем по квалификации незаконного предпринимательства по совокупности с некоторыми другими статьями уголовного законодательства.

Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 180 УК РФ (п. 14).

53. Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 171.1 УК РФ (п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

54. В тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающими требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 171 и 238 УК РФ (п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда от 18 ноября 2004 г.).

55. Если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений: по ст. 171 УК РФ, а также по ст. 181 УК РФ как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности (п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда от 18 ноября 2004 г.).

56. Принципиально иначе, нежели раньше, решил Пленум Верховного Суда РФ спорный вопрос о необходимости дополнительной квалификации незаконного предпринимательства по статьям о налоговых преступлениях. В п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. ныне записано: "Действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ. При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с пунктами 2 и 2.1 части 1 статьи 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и в силу пункта 4 части 3 статьи 81 УПК РФ подлежат обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения".

Обращает на себя внимание, однако, что не внесено изменение в Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов"*(188)(далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г.), которое тоже решало вопрос о квалификации незаконного предпринимательства и налоговых преступлений: "В соответствии с Законом Российской Федерации "О подоходном налоге с физических лиц" налогообложению подлежат доходы, получаемые физическими лицами в связи с осуществлением ими любых видов предпринимательской деятельности. Исходя из этого, действия виновного, занимающегося предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального разрешения либо с нарушением условий лицензирования и уклоняющегося от уплаты налога с доходов, получаемых в результате такой деятельности, надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 171 и 198 УК РФ" (п. 4).

С позицией, занятой Пленумом Верховного Суда РФ, нельзя согласиться. Неуплата налогов имманентно присуща таким формам незаконного предпринимательства, как деятельность без государственной регистрации и без лицензирования. И уголовная ответственность за эти деяния введена законодателем, в том числе, а возможно, и главным образом для предупреждения ущерба государственному бюджету от непоступления в него обязательных платежей, в целях общей превенции.

Поэтому предпринимательство, с которого лицо не уплачивает налоги, должно квалифицироваться или как незаконное предпринимательство, если нарушен порядок осуществления этой деятельности, или как налоговое преступление, если лицо занимается предпринимательской деятельностью на законном основании. Одновременно с принятием такого решения Пленуму Верховного Суда РФ нужно было вернуться к корректировке своего Постановления от 4 июля 1997 г.

Статья 171.1. Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции*(189)

2. Объект преступления - принцип осуществления экономической деятельности на законных основаниях.

Общественная опасность анализируемого преступления состоит в нарушении виновным принципа законности осуществления экономической деятельности, в занятии теневым предпринимательством, с которого не уплачиваются налоги и сборы.

4. Предмет преступления - немаркированные товары и продукция, подлежащие обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок.

5. Таким образом, признаками предмета выступают:

1) по виду это товары и продукция. В основном к таковым относятся алкогольные и табачные товары и продукция;

2) их перечень ограничен теми товарами и продукцией, которые в соответствии с указанием закона подлежат обязательной маркировке;

3) маркировка должна быть осуществлена: а) марками акцизного сбора, или б) специальными марками, или в) знаками соответствия, причем все марки (знаки) защищаются от подделок различными способами;

4) товары и продукция умышленно не маркируются виновным.

6. Маркировка некоторых видов товаров и продукции в стране производится для обеспечения легальности их происхождения. Об этом говорится, например, в Законе о регулировании оборота этилового спирта: "Федеральная специальная марка и акцизная марка являются документами государственной отчетности, удостоверяющими законность (легальность) производства и (или) оборота на территории Российской Федерации алкогольной продукции,... осуществление контроля за уплатой налогов, а также являются носителями информации единой государственной автоматизированной информационной системы и подтверждением фиксации информации о реализуемой на территории Российской Федерации алкогольной продукции в единой государственной автоматизированной информационной системе" (п. 3 ст. 12).

Запрет на оборот немаркированной алкогольной продукции установлен, например, п. 1 ст. 26 Закона о регулировании оборота этилового спирта: "в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещаются... оборот алкогольной продукции без сертификатов соответствия, либо без маркировки в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона (маркировка акцизными и специальными марками. - Н.Л.), либо с маркировкой поддельными марками".

7. Понятие алкогольной продукции дано в названном выше Федеральном законе 1995 г.

Алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5% объема готовой продукции. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как питьевой этиловый спирт, спиртные напитки (в том числе водка), вино (в том числе натуральное вино).

Питьевой этиловый спирт - ректификованный этиловый спирт с содержанием этилового спирта не более 95% объема готовой продукции, произведенный из пищевого сырья и разведенный умягченной водой.

Спиртные напитки - алкогольная продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции и не относится к питьевому этиловому спирту и вину.

Водка - спиртной напиток, который произведен на основе этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и воды, с содержанием этилового спирта от 38 до 56% объема готовой продукции.

Вино - алкогольная продукция, которая произведена из виноматериалов, с содержанием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, не более 22% объема готовой продукции.

Натуральное вино - алкогольная продукция, которая произведена из виноматериалов (произведенных без добавления этилового спирта) без добавления этилового спирта и ароматических и вкусовых добавок, с содержанием этилового спирта не более 15% объема готовой продукции, в том числе игристое вино, газированное вино, шипучее вино, шампанское (ст. 2 Закона о регулировании оборота этилового спирта).

8. Обязательной маркировке подлежит только алкогольная продукция с содержанием этилового спирта более 9% объема готовой продукции (п. 2 ст. 12 Закона о регулировании оборота этилового спирта).

9. Понятие табачных изделий сформулировано в Законе об ограничении курения. Согласно ст. 1 этого закона под ними понимаются изделия для курения, жевания или нюханья, упакованные в потребительскую тару, в том числе сигареты с фильтром, сигареты без фильтра, папиросы, сигары, сигариллы, табак трубочный, табак курительный, махорка-крупка курительная.

Марки акцизного сбора

10. Марки акцизного сбора (согласно действующему налоговому законодательству - акцизные марки) впервые были введены в обращение Постановлением Правительства РФ от 14 апреля 1994 г. N 319 "О введении на территории Российской Федерации марок акцизного сбора"*(201). Они предназначены для маркировки алкогольной продукции, табака и табачных изделий, ввозимых на таможенную территорию России.

11. Ввоз немаркированных подакцизных товаров, а также их оборот запрещен в России, за отдельными исключениями (не маркируются, например, ввозимые в качестве выставочных образцов и образцов для проведения сертификационных испытаний 200 штук табачных изделий каждого наименования - п. 4 Постановления Правительства РФ от 4 сентября 1999 г., или не более пяти единиц каждого наименования алкогольной продукции - п. 7 Постановления Правительства РФ от 31 декабря 2005 г.).

12. Алкогольная продукция, ввозимая (импортируемая) на таможенную территорию Российской Федерации, маркируется акцизными марками. Указанные марки приобретаются в таможенных органах организациями, осуществляющими импорт алкогольной продукции (п. 2 ст. 12 Закона о регулировании оборота этилового спирта).

Акцизные марки для алкогольной продукции приобретаются в таможенных органах организациями, осуществляющими ввоз (импорт) на таможенную территорию Российской Федерации алкогольной продукции, по месту их государственной регистрации. Приобретение акцизных марок осуществляется при условии их предварительной оплаты и принятия таможенным органом от организаций отчетов об использовании ранее выданных акцизных марок.

При получении акцизных марок организация берет на себя обязательство об использовании приобретаемых акцизных марок в соответствии с их назначением, предусматривающее:

а) нанесение на алкогольную продукцию акцизных марок в установленном порядке;

б) возврат поврежденных и (или) неиспользованных акцизных марок выдавшему их таможенному органу;

в) представление отчета об использовании выданных акцизных марок (п. 2, 3 Постановления Правительства РФ от 31 декабря 2005 г.).

13. Согласно Требованиям к образцам акцизных марок для маркировки алкогольной продукции, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 21 декабря 2005 г. (далее - Требования к образцам), алкогольная продукция, ввозимая (импортируемая) на таможенную территорию Российской Федерации, маркируется акцизными марками для маркировки алкогольной продукции размером 90x26 мм (п. 1 Требований к образцам).

Акцизные марки имеют надписи "Алкогольная продукция свыше 9 до 25%", "Алкогольная продукция свыше 25%", "Вина", "Вина шампанские и игристые" и "Вина натуральные". На акцизных марках с надписью "Алкогольная продукция свыше 25%" размещается надпись, обозначающая предельную вместимость потребительской тары, используемой для алкогольной продукции, - "до 0,1 л", "до 0,25 л", "до 0,5 л", "до 0,75 л", "до 1 л" и "свыше 1 л". На акцизных марках с надписями "Алкогольная продукция свыше 9 до 25%", "Вина", "Вина шампанские и игристые" и "Вина натуральные" не размещается надпись, обозначающая предельную вместимость потребительской тары, используемой для алкогольной продукции. На акцизных марках в обязательном порядке размещаются надписи "Российская Федерация" и "Акцизная марка" (п. 2-5 Требований к образцам).

Акцизные марки с надписью "Алкогольная продукция свыше 9 до 25%" оформляются в серокрасных тонах, с надписью "Алкогольная продукция свыше 25%" - в розовооранжевых тонах, с надписью "Вина" - в сиреневозеленых тонах, с надписью "Вина шампанские и игристые" - в желто-синих тонах, с надписью "Вина натуральные" - в зеленожелтых тонах (п. 6 Требований к образцам).

Акцизные марки изготавливаются с использованием не менее четырех способов печати (п. 7 Требований к образцам). На акцизные марки наносятся: гильоширные фоновые сетки и элементы с ирисными переходами цвета красок в сетках; голографическое изображение способом горячего тиснения с элементами деметаллизации (п. 8 Требований к образцам).

Для изготовления акцизных марок применяется самоклеящаяся бумага с защитной нитью, обладающая специфическими свойствами, с нанесенными под клеевым слоем сеткой и рисунком, имеющая в своем составе не менее двух видов защитных волокон, химическую защиту для оперативного определения подлинности и не имеющая фонового свечения при воздействии ультрафиолетового излучения (п. 9 Требований к образцам).

При печати акцизных марок применяются различные виды высокозащищенных специальных красок, обладающих специфическими свойствами в различных спектральных диапазонах, и цветопеременная краска (п. 10 Требований к образцам). При печати акцизных марок на них наносится неповторяющееся сочетание номера и серии (п. 11 Требований к образцам).

Акцизные марки имеют свободное от графического и текстового оформления поле размером 35x20 мм для нанесения сведений о маркируемой ими алкогольной продукции с использованием технических средств единой государственной автоматизированной информационной системы учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (п. 12 Требований к образцам).

14. В соответствии с Правилами маркировки алкогольной продукции акцизными марками, утвержденными постановлением Правительства РФ от 31 декабря 2005 г. N 866 (далее - Правила маркировки), маркировка ввозимой (импортируемой) на таможенную территорию Российской Федерации алкогольной продукции акцизными марками осуществляется до ее ввоза на таможенную территорию Российской Федерации (п. 1 Правил маркировки).

Акцизные марки должны наноситься:

- с надписью "Алкогольная продукция свыше 9 до 25%" - на алкогольную продукцию с содержанием этилового спирта более 9% и до 25% объема готовой продукции включительно, за исключением вин; с надписью "Алкогольная продукция свыше 25%" - на алкогольную продукцию с содержанием этилового спирта более 25% и до 95% объема готовой продукции включительно, за исключением натурального вина; с надписью "Вина" - на вино с содержанием этилового спирта более 9% и до 22% объема готовой продукции включительно, за исключением натурального вина; с надписью "Вина натуральные" - на натуральное вино с содержанием этилового спирта более 9% и до 15% объема готовой продукции включительно, за исключением игристого вина, газированного вина, шипучего вина и шампанского; с надписью "Вина шампанские и игристые" - на игристое вино, газированное вино, шипучее вино и шампанское с содержанием этилового спирта более 9% и до 15% объема готовой продукции включительно;

- с надписью "до 0,1 л" - на алкогольную продукцию, объем которой в потребительской таре составляет до 0,1 л; с надписью "до 0,25 л" - на алкогольную продукцию, объем которой в потребительской таре составляет от 0,1 л до 0,25 л включительно; с надписью "до 0,5 л" - на алкогольную продукцию, объем которой в потребительской таре составляет от 0,25 л до 0,5 л включительно; с надписью "до 0,75 л" - на алкогольную продукцию, объем которой в потребительской таре составляет от 0,5 л до 0,75 л включительно; с надписью "до 1 л" - на алкогольную продукцию, объем которой в потребительской таре составляет от 0,75 л до 1 л включительно; с надписью "свыше 1 л" - на алкогольную продукцию, объем которой в потребительской таре составляет более 1 л (п. 3 Правил маркировки).

Акцизные марки, на которые нанесены сведения об особой экономической зоне, должны наноситься на алкогольную продукцию, ввозимую на территорию особой экономической зоны, созданной на территории Российской Федерации в соответствии с федеральными законами (п. 4 Правил маркировки).

Ответственными за маркировку алкогольной продукции акцизными марками в установленном порядке являются организации, которые приобрели акцизные марки (п. 5 Правил маркировки).

15. На основании Перечня реквизитов и элементов защиты акцизных марок для маркировки алкогольной продукции, утвержденного приказом Минэкономразвития РФ от 25 января 2006 г. N 12 (далее - Перечень реквизитов), акцизные марки должны иметь одинаковое оформление для всех импортеров алкогольной продукции иностранного производства с указанием трех символов серии и восьми символов номера. Марки должны быть защищены от подделки не ниже уровня "Б". Подлинность марок должна определяться на трех уровнях:

- первый уровень - уровень потребителя, который определяет подлинность марок визуально;

- второй уровень - уровень контролирующего органа, который определяет подлинность марок по наличию элементов защиты, в том числе с помощью приборов;

- третий уровень - уровень эксперта (изготовителя), который определяет подлинность марок по всем элементам защиты, в том числе по элементам защиты, известным только изготовителю (п. 1-3 Перечня реквизитов).

16. Акцизные марки для табачных изделий выдаются таможенными органами лицам, их покупающим, при условии, что эти лица представляют таможенным органам обязательство ввезти в установленном порядке маркированные товары на территорию России в целях их реализации, разместить их в разрешенных местах доставки и хранения, возвратить поврежденные и (или) неиспользованные акцизные марки выдавшему их таможенному органу, представить отчет об их использовании. Ответственными за маркировку в установленном порядке подакцизных товаров являются приобретатели марок, а также лица, фактически перемещающие маркированные подакцизные товары через таможенную границу РФ (п. 6, 7, 9 Постановления Правительства РФ от 4 сентября 1999 г.).

17. В соответствии с Описанием акцизных марок для маркировки табака и табачных изделий иностранного производства, ввозимых на таможенную территорию Российской Федерации, утвержденным приказом ГТК РФ от 18 ноября 2002 г., для маркировки табака и табачных изделий предприятия объединения "Гознак" изготавливают акцизные марки следующих разновидностей:

- марки для маркировки табака и табачных изделий, происходящих и ввозимых на территорию РФ с территорий иностранных государств, не входящих в СНГ и Таможенный союз, имеют с левой и правой стороны полосы синего цвета. Полоса на левой стороне под воздействием ультрафиолетового излучения светится зеленым цветом. Тонкие пунктирные и гильоширные линии сетки, а также рамка плавно переходят из синего цвета в розовый;

- марки для маркировки табака и табачных изделий, происходящих и ввозимых на территорию России с территорий иностранных государств, входящих в СНГ и Таможенный союз, имеют с левой и правой стороны полосы зеленого цвета. Полоса на левой стороне под воздействием ультрафиолетового излучения светится зеленым цветом. Тонкие пунктирные и гильоширные линии сетки, а также рамка плавно переходят из коричневого цвета в зеленый;

- марки для маркировки табака и табачных изделий, происходящих и ввозимых с территорий иностранных государств, не входящих в СНГ и Таможенный союз, на территории особых экономических зон отдельных субъектов РФ в соответствии с таможенным режимом свободной таможенной зоны, имеют с левой и правой стороны полосы коричневого цвета. Полоса на левой стороне под воздействием ультрафиолетового излучения светится желтым цветом. Тонкие пунктирные и гильоширные линии сетки, а также рамка плавно переходят из оранжевого цвета в фиолетовый;

- марки для маркировки табака и табачных изделий, происходящих и ввозимых с территорий иностранных государств, входящих в СНГ и Таможенный союз, на территории особых экономических зон отдельных субъектов России в соответствии с таможенным режимом свободной таможенной зоны имеют с левой и правой стороны полосы коричневого цвета. Полоса на левой стороне под воздействием ультрафиолетового излучения светится желтым цветом. Тонкие пунктирные и гильоширные линии сетки, а также рамка плавно переходят из оранжевого цвета в зеленый.

Марки изготавливаются форматом 20x44 мм на бумаге белого цвета с трехтоновым водяным знаком в виде трехлучевой звезды. Бумага содержит защитные волокна красного цвета, видимые в обычном свете, и зеленые волокна, светящиеся под воздействием ультрафиолетового излучения желто-зеленым цветом. С лицевой стороны по всей площади (кроме боковых полос и центральной части с изображением Государственного Герба Российской Федерации) марки заштрихованы тонкими пунктирными линиями, предназначенными для защиты от ксерокопирования. В центральной части марок черной краской отпечатаны Герб Российской Федерации, вокруг которого - микротекст с повторяющимися словами "Россия Импорт".

На всех разновидностях марок наносятся следующие текстовые обозначения. В верхней части марок над рамкой по центру нанесена надпись "Акцизная марка". В правом верхнем углу марок над рамкой нанесено буквенное и цифровое обозначение (например, А02). Буквами "А", "В", "С", "D" обозначен квартал, а последние две цифры соответствуют двум последним цифрам года, в котором сделан заказ на изготовление марок.

Справа от рамки вертикально нанесена серия марки, состоящая из букв и цифр. Серию марок определяет ГТК России при заказе марок. Серия марок, используемых для товаров, происходящих и ввозимых с территорий иностранных государств, входящих в СНГ и Таможенный союз, начинается с буквы "С". Слева от рамки вертикально нанесена надпись "СНГ". Серия марок, используемых для товаров, происходящих и ввозимых с территорий иностранных государств, не входящих в СНГ и Таможенный союз, начинается с буквы "И". Слева от рамки вертикально нанесена надпись "Импорт". На марках, используемых для маркировки товаров, происходящих и ввозимых с территорий иностранных государств на территории особых экономических зон отдельных субъектов РФ в соответствии с таможенным режимом свободной таможенной зоны, в левом верхнем углу над рамкой нанесена надпись "ОЭЗ".

В левом нижнем углу марки внутри рамки имеется надпись "МТГ", являющаяся аббревиатурой предприятияизготовителя марок Московской типографии "Гознака".

В зависимости от вида табачной продукции, для маркировки которой используются марки, внизу марки по центру нанесена следующая информация о номенклатуре марки: сигареты с фильтром; сигареты без фильтра; папиросы; сигары; сигариллы; табак трубочный; табак курительный.

В правом нижнем углу марки внутри рамки нанесена информация о параметрах марки, соответствующих весовым или количественным характеристикам табака и табачных изделий, находящихся в единичной упаковке, на которую наклеивается марка. Для марок, используемых для маркировки сигарет, папирос, сигар и сигарилл, указывается количество курительных изделий в штуках, находящихся внутри единичной упаковки, на которую наклеена марка. Для табака трубочного и табака курительного указывается масса (в килограммах с точностью до сотых или тысячных долей) единичной упаковки, на которую наклеена марка.

Специальные марки

18. Специальные марки были введены на территории России Постановлением Правительства РФ от 3 августа 1996 г. N 938 "О введении специальной маркировки алкогольной продукции, производимой на территории Российской Федерации"*(202), первоначально - для маркировки алкогольной продукции, в 1999 г. Постановлением от 18 июня 1999 г. - для маркировки табачных изделий. Они предназначены для подтверждения легальности производства алкогольной продукции, табака и табачных изделий. Ими организации-производители обязаны маркировать алкогольную продукцию, табак и табачные изделия, произведенные на территории России. Производство, реализация и продажа указанной продукции без специальной маркировки в России запрещена. Марки имеют степень защиты на уровне ценных бумаг.

19. Согласно Правилам маркировки алкогольной продукции федеральными специальными марками (далее - Правила маркировки специальными марками), утвержденным Постановлением Правительства РФ от 21 декабря 2005 г. N 785 "О маркировке алкогольной продукции федеральными специальными марками"*(203), марки должны наноситься на алкогольную продукцию с содержанием этилового спирта более 9% объема готовой продукции, производимую на территории РФ, за исключением поставляемой на экспорт алкогольной продукции, организациями, осуществляющими производство такой продукции на территории России, после нанесения на них сведений о маркируемой ими алкогольной продукции (п. 1).

Федеральные специальные марки должны наноситься:

- с надписью "Алкогольная продукция свыше 9 до 25%" - на алкогольную продукцию с содержанием этилового спирта более 9% и до 25% объема готовой продукции включительно, за исключением вин; с надписью "Алкогольная продукция свыше 25%" - на алкогольную продукцию с содержанием этилового спирта более 25% и до 95% объема готовой продукции включительно; с надписью "Вина" - на вино с содержанием этилового спирта более 9% и до 22% объема готовой продукции включительно, за исключением натурального вина; с надписью "Вина натуральные" - на натуральное вино с содержанием этилового спирта более 9% и до 15% объема готовой продукции включительно, за исключением игристого вина, газированного вина, шипучего вина и шампанского; с надписью "Вина шампанские и игристые" - на игристое вино, газированное вино, шипучее вино и шампанское с содержанием этилового спирта более 9% и до 15% объема готовой продукции включительно;

- с надписью "до 0,1 л" - на алкогольную продукцию, объем которой в потре-бительской таре составляет до 0,1 л; с надписью "до 0,25 л" - на алкогольную продукцию, объем которой в потребительской таре составляет от 0,1 л до 0,25 л включительно; с надписью "до 0,5 л" - на алкогольную продукцию, объем которой в потребительской таре составляет от 0,25 л до 0,5 л включительно; с надписью "до 0,75 л" - на алкогольную продукцию, объем которой в потребительской таре составляет от 0,5 л до 0,75 л включительно; с надписью "до 1 л" - на алкогольную продукцию, объем которой в потребительской таре составляет от 0,75 л до 1 л включительно; с надписью "свыше 1 л" - на алкогольную продукцию, объем которой в потребительской таре составляет свыше 1 л (п. 3 Правил маркировки специальными марками).

Федеральные специальные марки не должны перекрывать информацию, нанесенную на потребительскую тару (п. 6 Правил маркировки специальными марками).

20. Согласно Правилам нанесения специальных марок на табачную продукцию организацией, осуществляющей производство табака и табачных изделий на территории Российской Федерации, утвержденным приказом Минфина РФ от 13 февраля 2006 г. N 26н/САЭ-3-07/87@ (далее - Правила нанесения), марка должна приклеиваться таким образом, чтобы она повреждалась при вскрытии потребительской тары (пачки, коробки, сувенирной коробки, пакета) (п. 1).

Нанесение маркировки на потребительскую тару осуществляется следующим образом: для сигарет с фильтром и сигарет без фильтра:

1) пачка трехслойная из этикеточной бумаги. Марка располагается на верхней торцевой поверхности по центру (на равном расстоянии от левого и правого края, с одинаковым заходом на лицевую и заднюю сторону пачки);

2) пачка трехслойная из картона с откидной торцевой крышкой. Марка располагается на боковой торцевой поверхности или задней стороне пачки с переходом на боковую торцевую поверхность;

3) пачка однослойная. Марка располагается на задней стороне пачки горизонтально или вертикально на равном расстоянии от левого и правого края на месте предполагаемого вскрытия пачки.

Для папирос 1 класса, сигар и сигарилл: марка располагается по линии разреза или на месте предполагаемого вскрытия потребительской тары (пачки, коробки, сувенирной коробки).

Для табака трубочного и табака курительного: марка располагается на месте предполагаемого вскрытия потребительской тары (пачки, коробки, пакета).

Для папирос: марка располагается по линии разреза или на месте предполагаемого вскрытия потребительской тары (пачки, коробки, сувенирной коробки) (п. 2 Правил нанесения).

Знаки соответствия

21. Знаки соответствия, защищенные от подделок, были введены в России Постановлением Правительства РФ от 17 мая 1997 г. N 601 "О маркировании товаров и продукции на территории Российской Федерации знаками соответствия, защищенными от подделок"*(204)на основании Закона РФ от 10 июня 1993 г. N 5151-1 "О сертификации продукции и услуг"*(205), с целью реализации федерального законодательства, посвященного сертификации продукции и услуг, охраны интересов и прав потребителей на приобретение товаров надлежащего качества и привлечения дополнительных средств в доходную часть федерального бюджета. В России существовала система сертификации продукции и услуг, включавшая в себя сертификацию обязательную и добровольную.

Именно во исполнение указанных положений позитивного законодательства в ст. 171.1 УК РФ и была предусмотрена ответственность за нарушение правил обязательной сертификации - маркирования продукции знаками соответствия.

22. В настоящее время о знаках соответствия говорится в Законе о техническом регулировании.

Знак соответствия - обозначение, служащее для информирования приобретателей о соответствии объекта сертификации требованиям системы добровольной сертификации или национальному стандарту.

При этом сертификация представляет собой форму осуществляемого органом по сертификации подтверждения соответствия объектов требованиям технических регламентов, положениям стандартов или условиям договоров; технический регламент - документ, который принят на основании международного договора или федеральным законом, указом Президента, постановлением Правительства, и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции, в том числе зданиям, строениям и сооружениям, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации); национальный стандарт - стандарт, утвержденный национальным органом РФ по стандартизации (ст. 2 Закона о техническом регулировании).

В соответствии со ст. 22 Закона о техническом регулировании объекты сертификации, сертифицированные в системе добровольной сертификации, могут маркироваться знаком соответствия системы добровольной сертификации. Порядок применения такого знака соответствия устанавливается правилами соответствующей системы добровольной сертификации. Применение знака соответствия национальному стандарту осуществляется заявителем на добровольной основе любым удобным для заявителя способом в порядке, установленном национальным органом по стандартизации.

23. Таким образом, в настоящее время законодательство Российской Федерации не предусматривает обязательную маркировку товаров и продукции знаками соответствия, защищенными от подделок. Она была отменена Постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2002 г. N 82*(206)в соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 22 ноября 2001 г. N 15-П*(207). Соответственно, ст. 171.1 УК РФ в этой части прекратила свое действие, хотя изменения в нее внесены не были.

24. Объективная сторона преступления альтернативно выражается в следующих формах: производстве, приобретении, хранении, перевозке в целях сбыта или сбыте немаркированных товаров и продукции.

Обязательным условием для привлечения лица к уголовной ответственности является крупный размер товаров или продукции.

25. Под производством немаркированных товаров и продукции понимают их непосредственное создание, изготовление.

26. Приобретение включает все формы возмездного и безвозмездного получения немаркированных товаров и продукции у виновного (покупку, обмен, принятие в дар, в оплату долга, в счет расплат и пр.).

27. Хранение предполагает нахождение немаркированных товаров и продукции у виновного.

28. Перевозка представляет собой перемещение немаркированных товаров и продукции из одного места в другое.

29. Сбыт предметов преступления заключается в любой форме их отчуждения - возмездной или безвозмездной (продаже, обмене, дарении, передаче в счет погашения долга, в счет оплаты чьего-либо труда и т.д.).

30. Преступление считается оконченным с момента производства, приобретения, хранения, перевозки с целью сбыта или с момента сбыта немаркированных товаров и продукции в крупном размере.

Хранение немаркированных товаров или продукции - длящееся преступление.

31. Понятие крупного размера сформулировано в примечании к ст. 169 УК РФ: им признается стоимость немаркированных товаров и продукции, превышающая 250 тыс. рублей.

32. Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыслом.

33. Для производства, приобретения, хранения и перевозки немаркированных товаров или продукции обязательна цель сбыта.

Ее отсутствие исключает состав преступления. Не наказуемо, например, приобретение товара, нелегальность производства которого осознается, лицом для собственных нужд, собственного потребления.

34. Мотивы преступления в законе не оговорены; по смыслу чаще возможна корысть.

35. Субъект преступления наделен общими признаками. Им может быть частное лицо, индивидуальный предприниматель, руководитель предприятия и др.

36. Квалифицирующими признаками преступления, указанными в ч. 2 ст. 171.1 УК РФ, являются:

а) организованная группа;

б) совершение преступления в особо крупном размере.

37. Особо крупным размером, согласно примечанию к ст. 169 УК РФ, признается стоимость немаркированных товаров и продукции, превышающая 1 млн рублей.

38. Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 171.1 УК РФ (п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда от 18 ноября 2004 г.).

39. Статья 171.1 УК РФ должна применяться и тогда, когда товары и продукция маркируются поддельными марками акцизного сбора или специальными марками, при осознании виновным факта недействительности, фальшивости соответствующих марок (знаков). Кроме ст. 171.1 УК РФ действия виновного дополнительно квалифицируются по ст. 327.1 УК РФ.

40. В случае уклонения виновного в производстве, приобретении, хранении, перевозке или сбыте немаркированных товаров и продукции от уплаты налогов и (или) сборов в крупном размере содеянное требует дополнительной квалификации по ст. 198, 199 УК РФ.

41. Следует разграничивать административную и уголовную ответственность за незаконный оборот немаркированных товаров и продукции. В ст. 15.12 КоАП предусмотрена административная ответственность за выпуск или продажу подлежащих маркировке товаров и продукции без маркировки. В отличие от ст. 171.1 УК РФ, выпуск, продажа немаркированных товаров и продукции, хранение, перевозка либо приобретение таких товаров и продукции в целях сбыта осуществляются не в крупных размерах.

Статья 172. Незаконная банковская деятельность*(208)

1. Незаконная банковская деятельность не относится к числу распространенных преступлений. Официальная статистика приводит следующие данные о количестве совершенных в России преступлений, подпадающих под признаки ст. 172 УК РФ, и о количестве лиц, привлеченных к ответственности за них.

Таким образом, с начала действия УК РФ 1996 г. в России всего по ст. 172 возбудили 485 уголовных дел в отношении 188 лиц. Каких-либо выраженных тенденций по возбуждаемости уголовных дел данные официальной статистики не демонстрируют, хотя можно говорить о тенденции к снижению привлекаемости к уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность.

2. Объект преступления - принцип законности осуществления банковской деятельности.

Общественная опасность деяния заключается в попрании законного характера банковской деятельности, в выводе последней из-под контроля государства, в причинении ущерба последнему посредством неуплаты налогов. Часто незаконная банковская деятельность причиняет ущерб также значительным массам населения.

3. Незаконная банковская деятельность представляет собой специальный состав по отношению к общему составу незаконного предпринимательства. Строение состава и его основные понятия близки к выше рассмотренному незаконному предпринимательству.

По правилам квалификации преступлений в конкретном случае применению подлежит не ст. 171, а ст. 172 УК РФ.

По сравнению с составом незаконного предпринимательства, за незаконную банковскую деятельность предусмотрено более строгое наказание, что связано с потенциальной возможностью причинения в результате такой незаконной деятельности более крупного ущерба правоохраняемым интересам.

4. Нормативный материал к статье составляют: ГК РФ; Закон о банках, Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"*(209)(далее - Закон о ЦБР); Указание ЦБР от 19 июня 2003 г. N 1292-У "О порядке представления небанковской кредитной организацией в Банк России документов для принятия Банком России решения о получении небанковской кредитной организацией статуса банка"*(210); Инструкция ЦБР от 14 января 2004 г. N 109-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций"*(211)(далее - Инструкция ЦБР от 14 января 2004 г.); Положение ЦБР от 25 октября 2005 г. N 277-П "О Книге государственной регистрации кредитных организаций"; нормативные акты по вопросам государственной регистрации и лицензирования, указанные в анализе ст. 169 УК РФ.

5. Специфика состава определяется сферой совершения преступления - банковской деятельностью, которая при законном характере осуществляется в рамках банковской системы РФ.

Последняя включает в себя Банк России, кредитные организации, а также филиалы и представительства иностранных банков (ст. 2 Закона о банках).

6. Под банком понимают кредитную организацию, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (ст. 1 Закона о банках).

7. Кредитная организация представляет собой юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные банковским законодательством.

Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество (ст. 1 Закона о банках).

8. Небанковская кредитная организация - это кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные банковским законодательством.

Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России (ст. 1 Закона о банках).

Небанковские кредитные организации включают в себя: почтово-сберегательные учреждения, ломбарды, кредитные товарищества (в том числе общества сельскохозяйственного кредита), кредитные общества, кредитные союзы, финансовые компании (кредитующие продажу товаров), страховые компании (общества, предоставляющие долгосрочные кредиты государству), пенсионные фонды, инвестиционные компании*(212).

9. Иностранный банк - банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован (ст. 1 Закона о банках).

10. Банковская деятельность по статье подразумевает осуществление банковских операций.

К ним относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение этих привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов) (ст. 5 Закона о банках).

11. Разовое выполнение банковской операции (например, покупка-продажа иностранной валюты) не определяется понятием "деятельность" и, соответственно, не охватывается ст. 172 УК РФ.

12. Помимо банковских операций кредитные организации, в соответствии со ст. 5 Закона о банках, имеют право осуществлять следующие сделки:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг.

Кредитная организация вправе осуществлять и иные сделки, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Незаконное осуществление перечисленных сделок под ст. 172 УК РФ не подпадает, поскольку в ней прямо говорится о банковской деятельности, связанной с осуществлением банковских операций.

Поэтому любой из названных выше видов деятельности, если он осуществляется без регистрации, или без лицензирования, или с нарушением лицензионных требований и условий, при наличии признаков, должен квалифицироваться по ст. 171 УК РФ как незаконное предпринимательство.

13. Объективная сторона состава выражается в осуществлении банковской деятельности (банковских операций):

1) без регистрации;

2) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно;

3) с нарушением лицензионных требований и условий.

Для наличия преступления достаточно одной из форм, если имеют место условия привлечения к уголовной ответственности:

1) причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству;

2) извлечение дохода в крупном размере.

Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации

14. Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации означает нарушение установленного законом (гл. 2 Закона о банках) разрешительного порядка занятия таким бизнесом. В основном он выглядит следующим образом.

15. Кредитные организации подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" с учетом установленного Законом о банках специального порядка государственной регистрации кредитных организаций.

Решение о государственной регистрации кредитной организации принимается Банком России. Внесение в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о создании, реорганизации и ликвидации кредитных организаций, а также иных предусмотренных федеральными законами сведений осуществляется уполномоченным регистрирующим органом на основании решения Банка России о соответствующей государственной регистрации. Взаимодействие Банка России с уполномоченным регистрирующим органом по вопросам государственной регистрации кредитных организаций осуществляется в порядке, согласованном Банком России с уполномоченным регистрирующим органом.

Банк России в целях осуществления им контрольных и надзорных функций ведет Книгу государственной регистрации кредитных организаций в порядке, установленном федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными актами Банка России (ст. 12 Закона о банках).

16. Для государственной регистрации кредитной организации и получения лицензии на осуществление банковских операций в Банк России в установленном им порядке представляются следующие документы:

1) заявление с ходатайством о государственной регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций; в заявлении также указываются сведения об адресе (месте нахождения) постоянно действующего исполнительного органа кредитной организации, по которому осуществляется связь с кредитной организацией;

2) учредительный договор (подлинник или нотариально удостоверенная копия), если его подписание предусмотрено федеральным законом;

3) устав (подлинник или нотариально удостоверенная копия);

4) бизнесплан, утвержденный собранием учредителей (участников) кредитной организации, протокол собрания учредителей (участников), содержащий решения об утверждении устава кредитной организации, а также кандидатур для назначения на должности руководителя кредитной организации и главного бухгалтера кредитной организации;

5) документы об уплате государственной пошлины и лицензионного сбора;

6) копии документов о государственной регистрации учредителей - юридических лиц, аудиторские заключения о достоверности их финансовой отчетности, а также подтверждения налоговыми органами выполнения учредителями - юридическими лицами обязательств перед федеральным бюджетом, бюджетами субъектов Российской Федерации и местными бюджетами за последние три года;

7) документы (согласно перечню, установленному нормативными актами Банка России), подтверждающие источники происхождения средств, вносимых учредителями - физическими лицами в уставный капитал кредитной организации;

8) анкеты кандидатов на должности руководителя кредитной организации, главного бухгалтера, заместителей главного бухгалтера кредитной организации, а также на должности руководителя, заместителей руководителя, главного бухгалтера, заместителей главного бухгалтера филиала кредитной организации. Указанные анкеты заполняются этими кандидатами собственноручно и должны содержать сведения, установленные нормативными актами Банка России, а также сведения:

- о наличии у этих лиц высшего юридического или экономического образования (с представлением копии диплома или заменяющего его документа) и опыта руководства отделом или иным подразделением кредитной организации, связанным с осуществлением банковских операций, не менее одного года, а при отсутствии специального образования - опыта руководства таким подразделением не менее двух лет;

- о наличии (отсутствии) судимости (ст. 14 Закона о банках).

17. Принятие решения о государственной регистрации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций или об отказе в этом производится в срок, не превышающий шести месяцев с даты представления всех документов.

После принятия решения о государственной регистрации Банк России направляет в уполномоченный регистрирующий орган сведения и документы, необходимые для осуществления данным органом функций по ведению Единого государственного реестра юридических лиц.

Уполномоченный регистрирующий орган в срок не более чем пять рабочих дней со дня получения необходимых сведений и документов вносит в реестр соответствующую запись, о чем уведомляет Банк России не позднее рабочего дня, следующего за днем внесения соответствующей записи.

По получении такой информации Банк России не позднее трех рабочих дней уведомляет об этом учредителей кредитной организации с требованием произвести в месячный срок оплату 100% ее объявленного уставного капитала и выдает учредителям документ, подтверждающий факт внесения записи о кредитной организации в Единый государственный реестр юридических лиц.

Неоплата или неполная оплата уставного капитала в установленный срок является основанием для обращения Банка России в суд с требованием о ликвидации кредитной организации.

При предъявлении документов, подтверждающих оплату 100% объявленного уставного капитала кредитной организации, Банк России в трехдневный срок выдает кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций (ст. 15 Закона о банках).

18. Преступным, при наличии условий привлечения к ответственности по ст. 172 УК РФ, признается, например, осуществление банковских операций незарегистрированной кредитной организацией; после подачи документов на регистрацию, но до положительного решения по нему; после отказа в регистрации или после вынесения арбитражным судом определения о завершении ликвидации кредитной организации и др.

Осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии)

19. Осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии) есть в том случае, если кредитная организация не имеет лицензии на банковские операции и, тем не менее, ведет их.

20. Порядок лицензирования банковской деятельности установлен Законом о банках. Лицензия на осуществление банковских операций кредитной организации выдается после ее государственной регистрации в порядке, установленном названным федеральным законом и принимаемыми в соответствии с ним нормативными актами Банка России.

Кредитная организация имеет право осуществлять банковские операции с момента получения лицензии, выданной Банком России (ст. 12 Закона о банках).

Осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном Законом о банках (ст. 13).

21. Лицензирование банковской деятельности производится одновременно с государственной регистрацией; документы, подаваемые на регистрацию и лицензирование, были указаны выше.

Лицензии, выдаваемые Банком России, учитываются в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций.

В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться.

Лицензия на осуществление банковских операций выдается без ограничения сроков ее действия (ст. 13 Закона о банках).

22. Согласно гл. 8 Инструкции ЦБР от 14 января 2004 г. созданному путем учреждения банку могут быть выданы лицензии следующих видов:

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц), содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 6 к Инструкции;

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц), содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 7 к Инструкции;

- лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 8 к Инструкции. Данная лицензия может быть выдана банку одновременно с лицензией, указанной выше.

Созданной путем учреждения небанковской кредитной организации в зависимости от ее вида могут быть выданы лицензии следующих видов:

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для расчетных небанковских кредитных организаций, содержащая все банковские операции, перечисленные в приложении 9 к Инструкции, или их часть;

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитно-кредитные операции, содержащая все банковские операции, перечисленные в приложении 10 к Инструкции, или их часть.

23. Формы осуществления преступления аналогичны этой же форме незаконного предпринимательства с учетом специфики лицензирования банковских операций.

24. Так, поскольку лицензия выдается бессрочно, невозможна форма осуществления незаконной банковской деятельности по истечении срока лицензии.

25. Однако в соответствии со ст. 20 Закона о банках лицензия на ведение банковских операций может быть на законном основании отозвана (например, при задержке начала осуществления банковских операций более чем на один год со дня ее выдачи или при установлении фактов существенной недостоверности отчетных данных, при осуществлении, даже однократном, банковских операций, не предусмотренных лицензией Банка России, при задержке более чем на 15 дней представления ежемесячной отчетности (отчетной документации)); а в ряде случаев - должна быть отозвана (например, если достаточность капитала кредитной организации становится ниже двух процентов или если размер собственных средств (капитала) кредитной организации ниже минимального значения уставного капитала, установленного Банком России на дату государственной регистрации кредитной организации).

Соответственно, если банковская или кредитная организация продолжает осуществление банковских операций после отзыва лицензии по указанным основаниям, необходимо привлечение к уголовной ответственности ее руководителя, если деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

26. Преступным, при наличии других признаков состава, является ведение банковской деятельности после принятия Банком России решения об аннулировании лицензии. В то же время следует подвергнуть правовой оценке ситуацию, описанную в ст. 23 Закона о банках. В ее десятой части установлено правило, согласно которому в случае аннулирования или отзыва лицензии кредитная организация в течение 15 дней с момента принятия такого решения возвращает указанную лицензию в Банк России.

Представляется, что это правило не дает кредитной организации возможности заниматься банковскими операциями в течение указанных пятнадцати дней; оно лишь регламентирует порядок возврата лицензии. Поэтому осуществление банковской деятельности в течение 15 дней после принятия решения об аннулировании или отзыве лицензии (при условии надлежащего уведомления об этом кредитной организации), преступно и наказуемо по ст. 172 УК при наличии других признаков состава.

Осуществление банковской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий

27. В отношении банковской деятельности действуют лицензионные требования и условия, указанные в банковском законодательстве.

Так, в ст. 13 Закона о банках подчеркивается: "В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться". Таким образом, если, например, банк не имеет права на выдачу банковских гарантий, его руководство при наличии соответствующих условий может быть привлечено к уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ. Так же обстоят дела при осуществлении операций в иностранной валюте, в то время как лицензия допускает только рублевые расчеты.

28. Еще одно условие действия лицензии оговаривается в ст. 24 Закона о банках: кредитная организация должна обеспечивать свою финансовую надежность, т.е. создавать резервы (фонды), в том числе под обесценивание ценных бумаг, осуществлять классификацию активов и создавать резервы (фонды) на покрытие возможных убытков и т.п.

При его нарушении возможно привлечение к уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ.

29. Момент окончания преступления зависит от строения состава. Преступление может быть окончено в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству или в момент извлечения дохода в крупном размере.

Понятия крупного ущерба и дохода в крупном размере даны в примечании к ст. 169 УК РФ; они превышают 250 тыс. рублей.

30. Субъективная сторона состава характеризуется, как правило, умышленной формой вины, хотя не исключена и неосторожная вина. Подробно этот вопрос был рассмотрен во вводных положениях к гл. 22 УК РФ.

Незаконная банковская деятельность, причинившая крупный ущерб гражданам, организациям или государству, может быть совершена с прямым или косвенным умыслом, в некоторых случаях - по неосторожности.

Незаконная банковская деятельность, сопряженная с извлечением дохода в крупном размере, совершается только с прямым умыслом.

31. Мотивы и цели преступления могут быть различными. Из смысла закона, чаще присутствуют корыстные мотивы.

32. Субъектами незаконной банковской деятельности выступают учредители и руководители коммерческих организаций и прежде всего учредители кредитной организации и руководители ее исполнительных органов, в том числе главный бухгалтер.

Могут нести ответственность по ст. 172 УК РФ также руководители филиалов и представительств кредитной организации.

33. Согласно общему правилу, уголовная ответственность за незаконную банковскую деятельность возможна при условии, что подобная деятельность в принципе может быть официально зарегистрирована и пролицензирована. Банковские операции, на основании и в соответствии с банковским законодательством, могут законно осуществлять только кредитные организации, т.е. юридические лица.

34. Граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в установленном порядке гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность (ст. 13 Закона о банках). Однако современное уголовное законодательство не предусматривает нормы, позволяющей привлечь физических лиц к ответственности за совершение банковских операций: реально их деятельность не может быть официально зарегистрирована или пролицензирована.

Целесообразно поэтому, при сохранении уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность, предусмотреть в ст. 172 УК РФ часть вторую следующего содержания: "Совершение банковских операций частными лицами, если это деяние причинило крупный ущерб или сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, - наказывается:". Деяние, содержащееся ныне в ч. 2 ст. 172 УК РФ, логично было бы перенести в ч. 3, распространив ее действие на первые две части.

35. Частные лица и индивидуальные предприниматели при совершении отдельных незаконных банковских операций (например, сделок купли-продажи иностранной валюты) могут при наличии соответствующих признаков привлекаться за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем.

36. В ч. 2 ст. 172 УК РФ предусмотрены два квалифицирующих признака:

а) совершение деяния организованной группой;

б) извлечение дохода в особо крупном размере.

Толкование этих признаков дано в комментарии к ст. 171УК РФ.

Статья 173. Лжепредпринимательство*(213)

1. Лжепредпринимательство не относится к числу распространенных преступлений; статистика фиксирует следующие данные.

Таким образом, довольно резко отличаются цифры по возбужденным уголовным делам и по привлеченным к уголовной ответственности. Выраженных тенденций в последние несколько лет нет, хотя до 2002 г. анализируемая преступность, или, точнее, ее отражение в статистике, постоянно росли, пусть и с разными темпами.

2. Объект лжепредпринимательства - общественные экономические отношения, основанные на принципе запрета заведомо криминальных форм поведения в экономической деятельности. Оно само - заведомо криминальная форма поведения; виновный, строго говоря, вовсе не является субъектом экономической деятельности, поскольку не собирается ее осуществлять.

Общественная опасность лжепредпринимательства состоит в нарушении принципов экономической деятельности, в причинении вреда правоохраняемым интересам и в том, что ему сопутствует целый спектр других преступлений, из которых, порой, лжепредпринимательство наименее опасно. Лжепредпринимательство - это ширма, позволяющая лицу совершить другие преступления или облегчающая совершение таких преступлений.

3. Предметом лжепредпринимательства выступает коммерческая организация. Согласно п. 1 ст. 50 ГК РФ, к коммерческим организациям относятся юридические лица, которые преследуют извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Организационно-правовые формы (хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия) и собственность создаваемых коммерческих организаций квалифицирующего значения не имеют.

4. Создание фиктивной некоммерческой организации (потребительского кооператива, общественной или религиозной организации (объединения), финансируемых собственником учреждений, благотворительных и иных фондов и др.), даже если оно имеет целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности и причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству, под ст. 173 УК РФ не подпадает.

В некоторых случаях возможно привлечение виновных к ответственности по ст. 239 или по другим статьям УК РФ, например, по ст. 159, 176, 228, 282.2 УК РФ.

5. Законодатель суживает понятие коммерческой организации по ст. 173 УК РФ, указывая, что она создается без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность. Соответственно, создание фиктивной лжефирмы коммерческого характера якобы для ведения непредпринимательских видов экономической деятельности (адвокатской конторы*(214), охранного агентства, частной детективной службы и т.п.) не может быть квалифицировано по ст. 173 УК РФ даже при наличии всех остальных признаков состава.

6. Объективная сторона преступления состоит в лжепредпринимательстве, под которым понимают создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, преследующее определенные цели, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству.

7. Создание коммерческой организации заключается в ее государственной регистрации. Действия виновного выглядят внешне вполне официально: подаются документы на государственную регистрацию, иногда и на лицензирование; соответствующими органами с соблюдением необходимой процедуры принимается решение о регистрации (и лицензировании). Однако еще до официального создания организации лицо осознает, что оно не будет осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность.

8. Государственная регистрация предприятия в подобных случаях может осуществляться и незаконно, за взятку должностному лицу регистрирующего органа. Последнее привлекается к ответственности за получение взятки и, при осознании фиктивного характера создаваемой фирмы, - за должностное злоупотребление.

9. По ст. 173 УК РФ наказуемо только создание лжефирмы. Приобретение в любой форме уже созданной организации, а равно использование для целей, указанных в составе, организации, находящейся в процедуре банкротства, под ст. 173 УК РФ не подпадает.

10. Обязательной характеристикой созданной лжепредпринимательской структуры является отсутствие у создателей фирмы намерения осуществлять заявленную в учредительных документах предпринимательскую или банковскую деятельность.

Соответственно осуществление такой фирмой хотя бы разовых сделок или даже однократное оказание какой-либо (из числа заявленных в учредительных документах) услуги не дает возможности привлечь виновного к уголовной ответственности по ст. 173 УК РФ.

11. Представляется, в то же время, что лжеорганизация должна реально осуществлять деятельность, которая указана в ст. 173 УК РФ в качестве целей ее создания: прикрываясь государственной регистрацией организации, виновный незаконно получает кредиты; освобождается от уплаты налогов по той деятельности, которая ведется в рамках другой организации; получает имущественную выгоду (путем прокручивания, например, на вкладах в банках средств, полученных от физических или юридических лиц); занимается запрещенной деятельностью (производством наркотиков, оружия и т.п.).

12. Преступление окончено, когда гражданам, организациям или государству причинен крупный ущерб, который, согласно примечанию к ст. 169 УК РФ, превышает 250 тыс. рублей.

13. Между деянием и последствием необходимо установить причинную связь. Крупный ущерб, предусмотренный в статье, должен причинно вытекать из деяния, т.е. создания фиктивной лжефирмы. Однако сама юридическая регистрация едва ли вообще может повлечь причинение какого-либо ущерба; последний рождается от той деятельности, которую виновный прикрывает созданием фирмы.

Таким образом, между созданием лжефирмы и наступившими последствиями существует не причинная, а функциональная связь. Причинная связь должна существовать между деятельностью, ради которой и была создана фирма, и крупным ущербом.

14. Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыслом.

15. Обязательным элементом состава является наличие хотя бы одной из четырех указанных в законе целей действия виновного:

1) получения кредитов;

2) освобождения от налогов;

3) извлечения иной имущественной выгоды;

4) прикрытия запрещенной деятельности.

Закон не требует, чтобы виновный достиг поставленных перед собой целей.

16. Мошенничество, совершенное в рамках лжефирмы, требует самостоятельной квалификации по ст. 159 УК РФ, равно как и другие преступления, предусмотренные, например, ст. 220, 222, 223, 228, 232 УК РФ.

17. Субъектом выступает любое лицо, достигшее возраста 16 лет, зарегистрировавшее коммерческую лжеорганизацию. Как правило, организация создается группой лиц (учредителями). Все они, при наличии признаков субъективной стороны, привлекаются к ответственности по ст. 173 УК РФ.

18. К числу наиболее сложных вопросов, возникающих в случае применения ст. 173 УК РФ, относятся вопросы квалификации преступлений, совершенных под прикрытием лжефирмы. Например, лжепредпринимательство довольно часто является формой легализации крупных мошеннических актов (получение банковских или иных кредитов якобы на осуществление предпринимательской или банковской деятельности, привлечение денежных средств населения во вклады или для использования их на другие цели). Официальная регистрация предприятия дает возможность ее учредителям спокойно заниматься обманом государства, других собственников в течение нескольких месяцев (иногда и лет). Конкретными видами мошеннических деяний здесь выступают получение банковских или иных кредитов якобы на осуществление предпринимательской или банковской деятельности, привлечение денежных средств населения во вклады или для использования их на другие цели.

Лжепредпринимательство - материальный состав; уголовная ответственность возможна лишь в случае причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству. Мошенничество также относится к числу материальных составов и причиняет ущерб собственнику или иному владельцу имущества. В описанных выше ситуациях последствия - имущественный ущерб - и у мошенничества, и у лжепредпринимательства в своей основе едины.

В то же время хищение в форме мошенничества не включает в число обязательных своих признаков создание фиктивной коммерческой организации и содержание обмана в нем практически не ограничено - главное, чтобы в результате его применения виновному внешне добровольно было передано чужое имущество. Обман может выражаться, например, в обещании льготных условий по вкладам, привлекаемым в фиктивную фирму согласно ее учредительным документам. Официальная государственная регистрация фирмы будет способствовать обману, облегчит процесс завоевания доверия к ней. Однако сам факт создания фиктивной коммерческой организации остается за рамками мошенничества, не охватывается составом.

Обман в лжепредпринимательстве, в отличие от мошенничества, очень конкретен; он состоит в создании коммерческой организации, уставные задачи которой никогда не будут реализованы. Лжепредпринимательство, будучи, как и мошенничество, экономическим преступлением, посягает не на собственность, а на принципы осуществления хозяйственной деятельности. Законодатель предусматривает уголовную ответственность за самостоятельное общественно опасное деяние - создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, повлекшее определенные последствия. Изъятие имущества и обращение его в пользу виновного или других лиц, совершаемое в рамках фиктивной организации, составом лжепредпринимательства не охватывается, хотя зачастую имеет место.

Лжепредпринимательство и мошенничество, таким образом, - самостоятельные преступления, требующие квалификации: первое - по ст. 173 УК РФ, второе - по ст. 159 УК РФ.

19. Следует отметить, что хотя ущерб в мошенничестве и в лжепредпринимательстве в основе своей совпадает, он, тем не менее, у лжепредпринимательства много шире, поскольку включает в себя кроме прямого положительного вреда (что имеет место в хищении) еще и упущенную выгоду, нематериальный вред и т.п.

Соответственно, вполне возможна одновременная квалификация содеянного по ст. 159 УК РФ и по ст. 173 УК РФ.

20. Создание фиктивной коммерческой организации, когда мошенническое изъятие собственности не причинило крупного ущерба, следует рассматривать как мошенничество по ст. 159 УК РФ либо как покушение на него по ст. 30, 159 УК РФ, если изъятие имущества не закончено. Согласно ч. 2 ст. 30 УК РФ, наказуемо приготовление только к квалифицированному и особо квалифицированному мошенничеству.

21. Лжепредпринимательство, в результате которого еще не причинен крупный ущерб правоохраняемым интересам, представляет собой покушение на состав, предусмотренный ст. 173 УК РФ, и наказывается по ст. 30, 173 УК РФ.

22. Если созданием лжефирмы прикрывается запрещенная уголовным законом деятельность, она требует дополнительной квалификации, например, по ст. 220, 222, 223, 228, 232 и другим статьям УК РФ.

23. Оценка криминализации. Проанализированная выше норма страдает неустранимыми на практике изъянами, что требует ее исключения из УК РФ. Рассмотрим эти недостатки совокупно.

1. Лжепредпринимательство понимается в законе как создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее строго определенные цели, причинившее крупный ущерб. Создание коммерческой организации, в свою очередь, предполагает ее юридическую регистрацию.

Соответственно, большой спектр сопоставимых по степени общественной опасности с созданием организации действий не подпадает вообще под ст. 173 УК РФ. Так, использование для лжепредпринимательства фирмы уже созданной либо приобретение коммерческой организации без намерения осуществлять заявленную деятельность остается за рамками состава и не может влечь уголовной ответственности. Не наказуемы по смыслу закона и создание фиктивной некоммерческой организации, либо коммерческой организации, предназначенной якобы для осуществления экономической деятельности не в виде предпринимательства. Не преступно по ст. 173 УК РФ создание коммерческой лжеорганизации, если для прикрытия истинных целей в рамках фирмы ведется какая-либо легальная деятельность даже в малейших объемах.

2. Недостатком состава является и отнесение его законодателем к числу материальных, т.е. таких, окончание преступления по которым связывается с наступлением определенных последствий. Крупный ущерб, предусмотренный в статье, должен причинно вытекать из деяния, т.е. создания фиктивной лжефирмы. Однако сама юридическая регистрация едва ли вообще может повлечь причинение какого-либо ущерба; последний рождается от той деятельности, которую виновный прикрывает созданием фирмы.

3. Между тем, ведение этой деятельности вовсе не обязательно по составу; законодатель указывает, что достаточно наличия у виновного цели получения кредитов, освобождения от налогов, извлечения иной имущественной выгоды или прикрытия запрещенной деятельности.

Соответственно, работники правоохранительных органов, применяя норму, должны установить причинную связь между деянием - созданием лжефирмы и последствием - крупным ущербом. Возникает замкнутый круг. Более того, по свидетельству практических работников, вопрос о вменении ст. 173 УК РФ встает в основном при наличии в действиях виновного признаков других преступлений, и прежде всего - мошенничества. Последнее также относится к материальным составам, последствием в котором выступает тот же ущерб. Квалифицируя содеянное одновременно по ст. 173 УК РФ (лжепредпринимательство) и ст. 159 УК РФ (мошенничество), по сути, дважды наказываем за одно и то же деяние (такое разграничение не слишком убедительно и предпринято от безысходности), а это противоречит принципу справедливости, провозглашенному ст. 6 УК РФ.

В тех же немногих случаях, когда лжепредпринимательство не связано с совершением других преступлений, привлечение за него к уголовной ответственности едва ли оправдано и политически верно в условиях нестабильной экономической ситуации. Так, вполне реальным сегодня является случай, когда получение кредита на расширение производства или пополнение оборотных средств существующего предприятия невозможно в связи с имеющейся у него большой кредиторской задолженностью, а неполучение его грозит неминуемым банкротством. Один из немногих выходов из этой ситуации - создание дочерней лжефирмы, осуществление какой-либо деятельности по которой не планируется. Столь же реален в современных экономических условиях и факт невозвращения полученного под "чистую" фирму кредита, что вполне может явиться последствием в составе лжепредпринимательства. Однако нынешнее плачевное существование большинства коммерческих организаций далеко не всегда порождено недостатками в их руководстве или неумением организовать их эффективную работу. Не последнюю роль сыграл в нем известный банковский кризис, а также недостатки в законодательном регулировании экономических отношений в стране, просчеты, допущенные, например, Правительством РФ в руководстве экономикой, и т.п. Привлечение к уголовной ответственности конкретных хозяйственников при таких условиях будет политически неверно.

По указанным соображениям целесообразно ст. 173 из уголовного закона исключить.

Статья 174. Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем*(215)

Самые высокие показатели по возбуждению уголовных дел, таким образом, пришлись на 2000 г.; самые высокие показатели по привлекаемости к уголовной ответственности - на следующий за ним 2001 г.

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, соответствующие принципу запрета заведомо криминальных форм поведения в экономической деятельности.

Общественная опасность легализации состоит в том, что "грязные" деньги и имущество используются в официальном хозяйственном обороте, приравниваются к законно полученным. Это порождает безнаказанность, "неприкасаемость" лиц, совершивших преступления, и влечет за собой порочный круг: лицо вновь идет на совершение крайне экономически выгодных преступлений (наркобизнес, порнобизнес, торговля оружием и др.).

Путем легализации преступно нажитых средств организованная преступность получает возможность напрямую воздействовать на хозяйственные и политические механизмы жизни общества.

3. Нормативный материал к статье составляют следующие документы: Конвенция об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности, принятая в Страсбурге 8 ноября 1990 г. государствами - членами Совета Европы*(217); федеральные законы: от 28 мая 2001 г. N 62-ФЗ "О ратификации Конвенции об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности"*(218), от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"*(219)(далее - Закон о противодействии легализации доходов); Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. и др.

Следует принимать во внимание и заключенные Россией межправительственные соглашения о сотрудничестве и взаимной правовой помощи со странами СНГ (Белоруссией, Грузией, Арменией, Киргизией, Молдавией, Узбекистаном, Казахстаном и др.) и другими государствами, борьба с легализацией "грязных" денег в которых занимает важное место; соглашения между Правительством Российской Федерации и другими странами, например, Правительством Итальянской Республики, Правительством Нигерии о сотрудничестве и взаимной помощи в области валютного и экспортного контроля и в сфере выявления и предотвращения финансовых операций, связанных с легализацией (отмыванием) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем*(220).

4. Статья 174 УК РФ - первый российский законодательный опыт борьбы с отмыванием денег; она появилась только в последнем - ныне действующем - Уголовном кодексе РФ.

Несколько лет действия этой нормы показали, что она далеко не совершенна. Кроме того, правоохранительные органы имели ограниченные возможности для применения ст. 174 УК РФ в первоначальной редакции, поскольку не был принят закон о борьбе с легализацией денежных средств или иного имущества. Соответственно, не было системы контроля за операциями с крупными денежными средствами и с имуществом в крупном размере, хотя отдельные сделки контролировались и ранее. С принятием Закона о противодействии легализации доходов данная проблема была решена. Редакция ст. 174 УК РФ была изменена и введена новая уголовно-правовая норма, предусмотренная ст. 174.1 УК РФ: легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления*(221).

5. Закон о противодействии легализации доходов направлен на защиту прав и законных интересов граждан, общества и государства путем создания правового механизма противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма (ст. 1).

Он регулирует отношения граждан РФ, иностранных граждан и лиц без гражданства, организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, а также государственных органов, осуществляющих контроль на территории РФ за проведением операций с денежными средствами или иным имуществом, в целях предупреждения, выявления и пресечения деяний, связанных с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма (ст. 2).

В соответствии с Законом о противодействии легализации доходов, к мерам, направленным на противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, относятся обязательные процедуры внутреннего контроля; обязательный контроль; запрет на информирование клиентов и иных лиц о принимаемых мерах противодействия легализации и иные меры (ст. 4).

6. В соответствии со ст. 6 Закона о противодействии легализации доходов, операция с денежными средствами или иным имуществом подлежит обязательному контролю, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 600 тыс. рублей либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 600 тыс. рублей, или превышает ее, а по своему характеру данная операция относится к одному из следующих видов операций:

1) операции с денежными средствами в наличной форме:

- снятие со счета или зачисление на счет юридического лица денежных средств в наличной форме в случаях, если это не обусловлено характером его хозяйственной деятельности;

- покупка или продажа наличной иностранной валюты физическим лицом;

- приобретение физическим лицом ценных бумаг за наличный расчет;

- получение физическим лицом денежных средств по чеку на предъявителя, выданному нерезидентом;

- обмен банкнот одного достоинства на банкноты другого достоинства;

- внесение физическим лицом в уставный (складочный) капитал организации денежных средств в наличной форме;

2) зачисление или перевод на счет денежных средств, предоставление или получение кредита (займа), операции с ценными бумагами в случае, если хотя бы одной из сторон является физическое или юридическое лицо, имеющее соответственно регистрацию, место жительства или место нахождения в государстве (на территории), которое (которая) не участвует в международном сотрудничестве в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, либо одной из сторон является лицо, владеющее счетом в банке, зарегистрированном в указанном государстве (на указанной территории);

3) операции по банковским счетам (вкладам):

- размещение денежных средств во вклад (на депозит) с оформлением документов, удостоверяющих вклад (депозит) на предъявителя;

- открытие вклада (депозита) в пользу третьих лиц с размещением на него денежных средств в наличной форме;

- перевод денежных средств за границу на счет (вклад), открытый на анонимного владельца, и поступление денежных средств из-за границы со счета (вклада), открытого на анонимного владельца;

- зачисление денежных средств на счет (вклад) или списание денежных средств со счета (вклада) юридического лица, период деятельности которого не превышает трех месяцев со дня его регистрации, либо зачисление денежных средств на счет (вклад) или списание денежных средств со счета (вклада) юридического лица в случае, если операции по указанному счету (вкладу) не производились с момента его открытия;

4) иные сделки с движимым имуществом:

- помещение ценных бумаг, драгоценных металлов, драгоценных камней, ювелирных изделий из них и лома таких изделий или иных ценностей в ломбард;

- выплата физическому лицу страхового возмещения или получение от него страховой премии по страхованию жизни или иным видам накопительного страхования и пенсионного обеспечения;

- получение или предоставление имущества по договору финансовой аренды (лизинга);

- переводы денежных средств, осуществляемые некредитными организациями по поручению клиента;

- скупка, купляпродажа драгоценных металлов и драгоценных камней, ювелирных изделий из них и лома таких изделий;

- получение денежных средств в виде платы за участие в лотерее, тотализаторе (взаимном пари) и иных основанных на риске играх, в том числе в электронной форме, и выплата денежных средств в виде выигрыша, полученного от участия в указанных играх;

- предоставление юридическими лицами, не являющимися кредитными организациями, беспроцентных займов физическим лицам и (или) другим юридическим лицам, а также получение такого займа.

7. Сделка с недвижимым имуществом подлежит обязательному контролю, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 3 млн рублей либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 3 млн рублей, или превышает ее (ст. 6 Закона о противодействии легализации доходов).

8. Сведения об операциях с денежными средствами или иным имуществом, подлежащих обязательному контролю, представляются непосредственно в уполномоченный орган (федеральный орган исполнительной власти, принимающий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма) организациями, осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом (ст. 2, 6 Закона о противодействии легализации доходов).

К таким организациям Закон о легализации доходов относит:

- кредитные организации;

- профессиональных участников рынка ценных бумаг;

- страховые организации и лизинговые компании;

- организации федеральной почтовой связи;

- ломбарды;

- организации, осуществляющие скупку, куплю-продажу драгоценных металлов и драгоценных камней, ювелирных изделий из них и лома таких изделий;

- организации, содержащие тотализаторы и букмекерские конторы, а также организующие и проводящие лотереи, тотализаторы (взаимное пари) и иные основанные на риске игры, в том числе в электронной форме;

- организации, осуществляющие управление инвестиционными фондами или негосударственными пенсионными фондами;

- организации, оказывающие посреднические услуги при осуществлении сделок купли-продажи недвижимого имущества (ст. 5).

9. В соответствии со ст. 7 Закона о противодействии легализации доходов, указанные организации обязаны:

1) идентифицировать лицо, находящееся на обслуживании в организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом;

2) предпринимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по установлению и идентификации выгодоприобретателей;

3) систематически обновлять информацию о клиентах, выгодоприобретателях;

4) документально фиксировать и представлять в уполномоченный орган не позднее рабочего дня, следующего за днем совершения операции, определенные законом сведения по подлежащим обязательному контролю операциям с денежными средствами или иным имуществом;

5) представлять в уполномоченный орган по его письменным запросам необходимую информацию как в отношении операций, подлежащих обязательному контролю, так и в отношении операций, по которым в результате осуществления внутреннего контроля возникают подозрения, что они осуществляются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, независимо от того, относятся ли эти операции к операциям, в отношении которых осуществляется обязательный контроль.

10. Правила внутреннего контроля за операциями с денежными средствами или иным имуществом должны включать порядок документального фиксирования необходимой информации, порядок обеспечения конфиденциальности информации, квалификационные требования к подготовке и обучению кадров, а также критерии выявления и признаки необычных сделок, с учетом особенностей деятельности этой организации (ст. 7 Закона о противодействии легализации доходов).

11. В законе специально установлен запрет кредитным организациям открывать счета (вклады) на анонимных владельцев, т.е. без представления открывающим счет (вклад) физическим или юридическим лицом документов, необходимых для его идентификации, открывать счета (вклады) физическим лицам без личного присутствия лица, открывающего счет (вклад), либо его представителя, устанавливать и поддерживать отношения с банками - нерезидентами, не имеющими на территориях государств, в которых они зарегистрированы, постоянно действующих органов управления (ч. 5 ст. 7 Закона о противодействии легализации доходов).

12. Уполномоченный на принятие мер по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, федеральный орган, при наличии достаточных оснований, свидетельствующих о том, что операция, сделка связаны с легализацией или с финансированием терроризма, направляет соответствующую информацию и материалы в правоохранительные органы в соответствии с их компетенцией (ст. 8 Закона о легализации доходов). Последние, в свою очередь, при наличии достаточных оснований, возбуждают уголовное дело по признакам ст. 174 или ст. 174.1 УК РФ.

13. Предмет преступления - денежные средства или иное имущество, приобретенные преступным путем.

14. Денежные средства здесь включают в себя как наличные, так и безналичные деньги в любой национальной валюте, в том числе и в рублях.

15. Иное имущество - ценные бумаги, драгоценные камни и драгоценные металлы, другие движимые, а равно недвижимые вещи (строения, автотранспорт, сырье, материалы, товар, земельные участки и т.д.).

16. И денежные средства, и иное имущество заведомо приобретены другими лицами преступным путем. Последний означает, что денежные средства или иное имущество появились в результате совершения другим лицом любых преступлений, за исключением невозвращения из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 193 УК РФ), уклонения от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица (ст. 194 УК РФ), уклонения от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица (ст. 198 УК РФ), уклонения от уплаты налогов и (или) сборов с организации (ст. 199 УК РФ), неисполнения обязанностей налогового агента (ст. 199.1 УК РФ), сокрытия денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов (ст. 199.2 УК РФ).

К таким преступлениям относятся, например, корыстные или заказные убийства, хищения, вымогательство, приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, незаконное использование товарного знака, злоупотребления при эмиссии ценных бумаг, фальшивомонетничество, коммерческий подкуп, незаконный оборот оружия, наркотических средств или психотропных веществ, взяточничество и т.д. В результате всех перечисленных и других преступлений лицо, его совершившее, получает преступный доход, т.е. увеличивает свое имущество, приобретая преступно то, чего ранее у него не было. Что касается преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199, 199.1, 199.2 УК РФ, исключенных законодателем из преступлений, в отношении которых возможна легализация, они не приносят совершившему их преступного дохода в обозначенном выше смысле. В результате их совершения происходит преступное неуменьшение, сохранение прежних размеров своего имущества или имущества организации, в которой это лицо работает.

17. Принципиально важно в данном случае, что сам субъект преступления, предусмотренного ст. 174 УК РФ, не участвовал в совершении преступлений, доходы от которых легализуются; они совершены другими лицами.

При этом не имеет значения, какую конкретную роль эти лица играли в первичном преступлении - были ли они исполнителями, соисполнителями, организаторами, пособниками или подстрекателями, и где - на территории России или за ее пределами - были совершены эти преступления.

Закон, однако, подчеркивает, что субъекту легализации должно быть известно о преступном происхождении денежных средств или иного имущества ("заведомо приобретенные другими лицами преступным путем").

18. Объективная сторона преступления состоит в легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем.

19. Понятие легализации дано в Законе о противодействии легализации доходов (ст. 2). Под легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, следует понимать придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступлений, за исключением преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199, 199.1, 199.2 УК РФ.

20. Легализация по ч. 1 ст. 174 УК РФ заключается в совершении финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом.

21. К финансовым относятся операции по движению капитала: зачисление денежных средств на счет, рассредоточение их на вкладах в различных банках, перевод в другую валюту, приобретение на незаконно полученные деньги ценных бумаг, перевод денежных средств за границу физическим или юридическим лицам или на вклады в банках с последующим их возвращением оттуда и т.д.

22. Иные сделки, посредством которых совершается легализация, понимаются так же, как в гражданском праве, например купляпродажа, залог, аренда, мена, дарение.

23. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. не проводит разницы между финансовыми операциями и сделками, давая им общее понятие: "Под финансовыми операциями и другими сделками, указанными в статьях 174 и 174.1 УК РФ, следует понимать действия с денежными средствами, ценными бумагами и иным имуществом (независимо от формы и способов их осуществления, например, договор займа или кредита, банковский вклад, обращение с деньгами и управление ими в задействованном хозяйственном проекте), направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав или обязанностей. К сделкам с имуществом или денежными средствами может относиться, например, дарение или наследование" (п. 19). С этим можно согласиться, поскольку, по смыслу закона, финансовые операции тоже являются сделками.

24. Как правило, для отмывания преступно приобретенных денежных средств или другого имущества используют не одну, а несколько последовательных и часто разных сделок и операций, в результате которых теряются следы происхождения полученных средств, например, покупка акций, недвижимости, затем продажа, перевод денежных средств на счета в зарубежных банках и т.д. Излюбленными местами, в которые переводятся "грязные" деньги, являются так называемые оффшорные зоны: Андорра, Гернси, Джерси, Бахрейн, Дубай, Кувейт, Сейшельские острова, Сингапур, ШриЛанка, Таиланд, Барбадос, Багамы, Бермуды, Гаити, Ямайка, Уругвай и т.п.*(222).

25. Поскольку об общественной опасности отмывания денежных средств и иного имущества свидетельствует уже сам характер отклоняющегося поведения, уголовная ответственность за легализацию наступает вне зависимости от того, имел ли место крупный размер осуществляемых для легализации финансовых операций и сделок. Крупный размер свидетельствует о наличии квалифицированного состава, предусмотренного ч. 2 ст. 174 УК РФ.

Соответственно, минимальный размер финансовых операций и сделок, осуществляемых для легализации, определяется с учетом положений ч. 2 ст. 14 УК РФ.

26. Преступление окончено с момента совершения деяния. При этом по смыслу закона ответственность по ст. 174 УК РФ или по статье 174.1 УК РФ наступает и в тех случаях, когда виновным лицом совершена лишь одна финансовая операция или одна сделка с приобретенными преступным путем денежными средствами или имуществом (п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

27. Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыслом.

28. Обязательным признаком преступления выступает специальная цель - цель придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению денежными средствами или иным имуществом.

В указанном выше Постановлении Пленума Верховного Суда РФ оговаривается, что для решения вопроса о наличии состава преступления, предусмотренного ст. 174 УК РФ, необходимо установить, что лицо совершило финансовые операции и другие сделки с денежными средствами или иным имуществом в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом, а также следует выяснять, имеются ли в деле доказательства, свидетельствующие о том, что лицу, совершившему финансовые операции и другие сделки, было достоверно известно, что денежные средства или иное имущество приобретены другими лицами преступным путем (п. 20).

29. Субъектом преступления является любое лицо, достигшее 16 лет, за исключением лиц, которые сами приобрели денежные средства или имущество преступным путем. Это может быть лицо, действующее от имени или по поручению владельца преступно нажитого имущества; любое другое лицо, сознающее, что совершает финансовую операцию или сделку, направленную на легализацию (отмывание) денег или имущества, полученных заведомо преступным путем.

30. В п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. отмечается, что "при постановлении обвинительного приговора по статье 174 УК РФ или по статье 174.1 УК РФ судом должен быть установлен факт получения лицом денежных средств или иного имущества, заведомо добытых преступным путем либо в результате совершения преступления". Связано с этим положением и положение, изложенное в п. 24 указанного постановления: "Использование нотариусом своих служебных полномочий для удостоверения сделки, заведомо для него направленной на легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, квалифицируется как пособничество по части 5 статьи 33 УК РФ и соответственно по статье 174 или статье 174.1 УК РФ и при наличии к тому оснований - по статье 202 УК РФ".

С такими формулировками в отношении анализируемого состава ст. 174 УК РФ категорически нельзя согласиться. Толкование, предложенное Верховным Судом РФ, в этой части не вытекает из закона, не соответствует ему. Более того, оно незаконно выводит из числа субъектов легализации, не связанной с совершением лицом первичного преступления, тех лиц, которые ею преимущественно занимаются (например, банковских работников, работников различных развлекательных учреждений, имеющих дело с большим количеством наличных, нотариусов и т.п.). Как правило, все отмеченные лица не получают имущества, приобретенного другими лицами преступным путем; в лучшем случае, и то не всегда, они могут получать вознаграждение от заинтересованных лиц за совершение отмывочных действий. Предложенная по конкретному субъекту - нотариусу - квалификация является неоправданно усложненной (через нормы о соучастии) и позволяющей в ряде случаев получить виновному принципиально более мягкое наказание или вообще уйти от него (например, при приготовлении к преступлению тех лиц, которых Пленум Верховного Суда РФ признает субъектами). Поэтому следует признать, что, давая подобные разъяснения, Верховный Суд РФ вышел за пределы своей компетенции и занялся вместо толкования закона законотворчеством, что совершенно недопустимо.

31. В ч. 2 ст. 174 УК РФ предусмотрена ответственность за легализацию, совершенную в крупном размере.

Понятие крупного размера легализации дано в примечании к статье; финансовыми операциями и другими сделками с денежными средствами или иным имуществом, совершенными в крупном размере, признаются финансовые операции и другие сделки с денежными средствами или иным имуществом, совершенные на сумму, превышающую один миллион рублей.

32. В ч. 3 ст. 174 УК РФ ныне содержатся квалифицирующие признаки к легализации, осуществляемой в крупном размере. Уголовная ответственность ужесточается, если легализация совершена:

а) группой лиц по предварительному сговору;

б) лицом с использованием своего служебного положения.

33. Понятие группы лиц с предварительным сговором дано в ч. 2 ст. 35 УК РФ. Признаками этой группы являются:

1) группа состоит из двух и более человек;

2) ее могут составить лица, которые совместно совершили преступление. Эти лица должны быть соисполнителями, т.е. непосредственно участвовать в совершении преступления, объединяя свои усилия и поддерживая при этом психическую связь. При этом не обязательно, чтобы каждый участник совершил все действия, указанные в диспозиции статьи. Так, в легализации отдельные лица могут совершать отдельные сделки или финансовые операции, чтобы спрятать происхождение преступно приобретенных денежных средств или имущества;

3) совершению легализации должен предшествовать предварительный сговор, т.е. соглашение о его совершении, достигнутое всеми участниками группы до начала осуществления действий, указанных в диспозиции статьи. Содержание предварительного соглашения не регламентируется законом; оно может быть очень подробным, а может заключаться в общем уговоре совершить преступление вместе.

34. Совершение деяния лицом с использованием своего служебного положения означает, что субъектами деяния в указанном случае могут быть:

1) должностное лицо;

2) государственный служащий или служащий органов местного самоуправления, не относящийся к числу должностных лиц;

3) лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации (п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

К субъектам легализации, предусмотренной п. "б" ч. 3 ст. 174 УК РФ, можно относить, например, работников правоохранительных органов, налоговых органов, работников нотариата, управляющих фирмами, руководителей государственных, муниципальных предприятий, учреждений, организаций. Совершенно необходимо, чтобы преступление совершалось этими лицами с использованием своего служебного положения, т.е. стало возможно лишь благодаря правам и полномочиям, предоставленным в связи с занятием определенной должности.

35. В ч. 4 ст. 174 УК РФ предусмотрено совершение преступлений, указанных в ч. 2 и 3 статьи, организованной группой. Понятие организованной группы дано в комментарии к ст. 171УК РФ.

36. О разграничении ст. 174 и ст. 175 УК РФ см. комментарий к ст. 175УК РФ.

Статья 174.1. Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления*(223)

1. Статья введена в уголовный закон Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 121-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем"*(224).

2. Поскольку ст. 174.1 УК РФ появилась в уголовном законодательстве только в августе 2001 г., постольку и ее история в отчетах официальной статистики значительно короче, нежели история других экономических преступлений. При этом в статистических отчетах анализируемая норма появляется только с 2002 г.

3. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на принципе запрета заведомо криминальных форм поведения в экономической деятельности.

4. Предмет - денежные средства или иное имущество, приобретенные лицом в результате совершения им преступления (за исключением преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199, 199.1, 199.2 УК РФ).

5. Основные понятия состава совпадают с такими же в ст. 174 УК РФ и проанализированы выше. Единственное и принципиальное отличие - первичное преступление совершено субъектом легализации.

6. При этом преступления, в результате которых были приобретены денежные средства или иное имущество, требуют самостоятельной квалификации: "В тех случаях, когда лицо приобрело денежные средства или иное имущество в результате совершения преступления и использовало эти денежные средства или иное имущество для совершения финансовых операций и других сделок, содеянное этим лицом подлежит квалификации по совокупности преступлений (например, как получение взятки, кража, мошенничество и как легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества)" (п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

7. Объективная сторона заключается в легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, под которой здесь понимается совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными лицом в результате совершения им преступления (за теми же исключениями, что и по ст. 174 УК РФ), либо использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

8. Рассматриваемый вид легализации, таким образом, и в отличие от ст. 174 УК РФ, знающей только одну - первую из ниже названных - форму*(225), имеет две формы:

1) совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом;

2) использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

9. Использование денежных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности предполагает, что денежные средства или иное имущество вкладываются в законный бизнес: в предпринимательскую, банковскую, иную экономическую деятельность.

На это имущество под прикрытием законных или фиктивных сделок может, например, арендоваться другое имущество, помещения, строения; может приобретаться товар или сырье для производства; денежные средства или имущество могут быть внесены в уставной капитал какого-либо предприятия и т.д. Инструментами для отмывания денег с целью их возвращения в оборот служат все виды хозяйственных предприятий, имеющих дело с большими объемами наличности.

10. Преступление в обеих формах окончено с момента совершения деяния.

11. Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыслом.

12. В отличие от легализации, предусмотренной ст. 174 УК РФ, здесь законодатель не включает в число обязательных признаков специальную цель. Это означает, что наличие любой цели, преследуемой виновным, свидетельствует о легализации. Такое широкое понимание цели обусловлено, очевидно, фактом совершения виновным первичного преступления.

В то же время, поскольку сама легализация, в соответствии со ст. 3 Закона о противодействии легализации доходов, представляет собой придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступлений, за исключением преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199, 199.1, 199.2 УК РФ, по составу должно быть доказано осознание виновным того, что, совершая финансовые операции или сделки, или используя имущество для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности, оно осуществляет именно легализацию этого имущества.

13. Субъектом преступления является лицо, достигшее возраста 16 лет, которое само приобрело денежные средства или имущество преступным путем.

14. В ч. 2 ст. 174.1 УК РФ предусмотрена ответственность за легализацию, совершенную в крупном размере.

Понятие крупного размера легализации дано в примечании к ст. 174 УК РФ и анализировалось выше.

15. После вступления в силу Федерального закона от 8 декабря 2003 г. произошло смягчение уголовной ответственности по некоторым разновидностям легализации. Согласно примечанию к ст. 174 УК РФ, понятие крупного размера легализации применяется только в отношении финансовых операций и других сделок. Такое положение существовало и ранее. Однако теперь в ч. 2 ст. 174.1 УК РФ предусмотрена повышенная уголовная ответственность за совершение легализации в крупном размере. Поскольку имеется в виду легализация, совершаемая посредством финансовых операций и других сделок, следует признать, что на легализацию с использованием денежных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности не распространяется ч. 2 и 3 ст. 174.1 УК РФ. Если такая легализация совершается группой лиц по предварительному сговору или лицом с использованием своего служебного положения, должна применяться ч. 1 ст. 174.1 УК РФ.

16. В ч. 3 ст. 174.1 УК РФ содержатся квалифицирующие признаки к легализации, осуществляемой в крупном размере (ч. 2 ст. 174.1 УК РФ). Уголовная ответственность ужесточается, если легализация совершена:

а) группой лиц по предварительному сговору;

б) лицом с использованием своего служебного положения.

17. В ч. 4 ст. 174.1 УК РФ предусмотрено совершение преступлений, указанных в ч. 2 и 3 статьи, организованной группой.

18. Верховный Суд РФ в Постановлении от 18 ноября 2004 г. дал разъяснения по квалификации действий лиц, совершающих легализацию в соучастии, но обладающих различными субъектными признаками: "Если лицом был заключен договор купли-продажи в целях легализации имущества, полученного им в результате преступления, и покупатель, осознавая указанное обстоятельство, приобрел это имущество для придания правомерного вида владению, пользованию или распоряжению им, то действия покупателя надлежит квалифицировать по соответствующей части ст. 174 УК РФ, а действия продавца - по соответствующей части ст. 174.1 УК РФ" (п. 26).

Статья 175. Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем*(226)

1. Общественная опасность приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем, определяется не в малой степени его распространенностью в обществе. О ней свидетельствуют нижеследующие данные.

Таким образом, в официальной статистике анализируемое преступление встречается, по сравнению со многими другими экономическими преступлениями, достаточно часто. За время действия УК РФ 1996 г. отмечался и рост, и снижение преступности, связанной с приобретением или сбытом имущества, заведомо добытого преступным путем.

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, соответствующие принципу запрета заведомо криминальных форм поведения в экономической деятельности*(227).

Общественная опасность преступления заключается в косвенном поощрении виновным лиц, совершающих корыстные преступления, в нарушении принципов ведения экономической деятельности.

3. Предметом преступления выступает имущество, заведомо добытое преступным путем.

4. Понятие имущества здесь совпадает с гражданско-правовым; к нему традиционно относят ценные бумаги, движимые и недвижимые вещи (строения, например, дачи, коттеджи; автотранспорт, товары, сырье, материалы и т.д.), деньги, которые специально законодателем не выделены, например, валюта, похищенная из обменного пункта или из квартиры.

5. Имущество, выступающее в качестве предмета преступления, должно быть добыто преступным путем, т.е. в результате совершения преступлений. Спектр последних законодателем не ограничен: это прежде всего хищения, вымогательство, получение взятки, а также коммерческий подкуп, незаконное получение кредита, подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов, браконьерство и др.

6. Однако виновный в приобретении или сбыте имущества не может участвовать в преступлениях, в результате которых появилось имущество, он является посторонним по отношению к ним.

7. Предметом преступления по ст. 175 УК РФ не могут быть драгоценные металлы, природные драгоценные камни, ядерные материалы или радиоактивные вещества, оружие или его основные части, боеприпасы, взрывчатые вещества и взрывные устройства, наркотические средства или психотропные вещества, сильнодействующие или ядовитые вещества. Их незаконное приобретение наказывается соответственно по ст. 191, 220, 222, 228, 234 УК РФ.

8. Порнографические материалы или предметы, а также материалы или предметы с порнографическими изображениями заведомо несовершеннолетних не могут быть предметом сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем. В этом случае должна применяться ст. 242 УК РФ ("Незаконное распространение порнографических материалов или предметов") или ст. 242.1 УК РФ, предусматривающая ответственность за распространение материалов или предметов с порнографическими изображениями заведомо несовершеннолетних.

Заранее не обещанное приобретение указанного имущества подпадает под ст. 175 УК РФ.

9. Объективную сторону преступления составляют две самостоятельных формы:

1) заранее не обещанное приобретение указанного выше имущества;

2) его заранее не обещанный сбыт.

10. Под приобретением имущества понимают возмездные и безвозмездные способы его получения: покупку, принятие в подарок, в уплату долга, в качестве оплаты услуг, обмена и т.д.

Необходимо, чтобы виновный в результате приобретения получил имущество в собственность, мог этим имуществом в полном объеме распоряжаться. Взятие имущества "взаймы" на какое-либо время с условием возврата не подпадает под ст. 175 УК РФ.

11. Сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, понимается как отчуждение имущества, которое так же может быть возмездным и безвозмездным. Сбыт может осуществляться в форме продажи имущества, обмена, дарения, выплаты долга, арендной платы и т.д.

Сбыт по ст. 175 УК РФ также является окончательным отчуждением имущества. Передача имущества кому-либо на время не подпадает под ст. 175 УК РФ.

12. И приобретение, и сбыт не могут быть заранее обещанными; в противном случае ответственность по ст. 175 УК РФ исключается, и содеянное квалифицируется как соучастие в конкретном преступлении. В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1962 г. N 11 "О судебной практике по делам о заранее не обещанном укрывательстве преступлений, приобретении и сбыте заведомо похищенного имущества"*(228)говорится: "Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, могут быть признаны соучастием, если эти действия были обещаны исполнителю до или во время совершения преступления, либо по другим причинам (например, в силу систематического их совершения) давали основание исполнителю преступления рассчитывать на подобное содействие" (п. 2).

13. В действиях одного лица могут быть усмотрены обе формы - приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем, и последующий его сбыт. Соответственно, обе формы преступления должны быть вменены ему в вину, и это должно отразиться на назначенном наказании в рамках санкции соответствующей части статьи.

14. Состав преступления формальный; приобретение окончено с момента получения имущества, сбыт - с момента его отчуждения.

15. Субъективная сторона предполагает наличие прямого умысла.

В статье специально подчеркивается, что лицо должно осознавать, что имущество добыто преступным путем. Это осознание может происходить из различных обстоятельств: рассказа об этом самого преступника, свидетелей содеянного, третьих лиц, из количества и цены имущества, из следов преступления, оставленных на имуществе, из характеристик самой вещи и личности, сбывающей ее (золотые часы у уличного пьяницы); из конкретной ситуации и т.д.

16. Мотивы преступления квалифицирующего значения не имеют; чаще они характеризуются корыстью.

17. Субъектом преступления является лицо, наделенное общими признаками субъекта, т.е. вменяемое и достигшее 16-летнего возраста.

18. Уголовная ответственность повышается, если деяние совершено группой лиц по предварительному сговору - п. "а" ч. 2 ст. 175 УК РФ, или в отношении автомобиля или иного имущества в крупном размере - п. "б" ч. 2 ст. 175 УК РФ.

19. Понятие группы лиц с предварительным сговором дано в комментарии к ст. 174УК РФ.

20. Предметом преступления, предусмотренного в п. "б" ч. 2 ст. 175 УК РФ, выступает автомобиль и иное имущество в крупном размере.

Предназначение автомобиля не имеет квалифицирующего значения по составу.

К иному имуществу можно отнести мебельные гарнитуры, дорогие ювелирные изделия, изделия из меха, различную вычислительную технику, отдельные музыкальные инструменты, антиквариат и т.п.

21. Понятие крупного размера дано в примечании к ст. 169 УК РФ; стоимость имущества должна превышать 250 тыс. рублей.

Крупный размер имущества, заведомо добытого преступным путем, может быть образован совокупной стоимостью нескольких вещей.

22. Особо квалифицирующими признаками по ч. 3 ст. 175 УК РФ признаются совершение преступления организованной группой и специальным субъектом - лицом, совершившим преступление с использованием своего служебного положения. Эти понятия даны в комментарии к ст. 174УК РФ.

23. Преступление имеет некоторую схожесть с легализацией (отмыванием) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем. Однако между ними есть принципиальные различия: при приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем, виновный не стремится придать его происхождению официальный, законный характер (что обязательно для легализации, предусмотренной ст. 174 УК РФ), и само лицо не участвовало в совершении первичного преступления (что обязательно для легализации, предусмотренной ст. 174.1 УК РФ).

В случае легализации имущества или денежных средств, полученных в результате совершения преступления, предусмотренного ст. 175 УК РФ, ответственность наступает сразу по двум статьям: ст. 175 и 174 или ст. 174.1 УК РФ.

Кроме того, по разъяснению Верховного Суда РФ, "сбыт имущества, которое было получено в результате совершения преступления (например, хищения) иными лицами, не образует состава легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества (статья 174 УК РФ), если такому имуществу не придается видимость правомерно приобретенного. В зависимости от конкретных обстоятельств дела указанные действия могут содержать признаки состава преступления, предусматривающего ответственность за хищение (в форме пособничества) либо состава преступления, предусмотренного статьей 175 УК РФ" (п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

Статья 176. Незаконное получение кредита*(229)

2. Объект преступления - экономические отношения, соответствующие принципу добропорядочности субъектов экономической деятельности.

"Диаграмма 26. Динамика преступности и привлечения к ответственности за незаконное получение кредита в 1997-2005 гг."

Принцип добропорядочности субъектов экономической деятельности состоит в следовании субъектов этой деятельности требованиям морали и нравственности, в честном выполнении своих обязательств друг перед другом и своих обязанностей перед государством по формированию части бюджета, уплате налогов и т.п.

Общественная опасность незаконного получения кредита чрезвычайно высока. Страдают принципы осуществления экономической деятельности, что влечет за собой серьезные сбои в движении капитала в сфере экономической деятельности, причинение крупного ущерба правоохраняемым интересам.

3. Нормативный материал к статье составляют: ГК РФ, БК РФ*(230); документы, указанные вкомментарии к ст. 172УК; Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ, "О кредитных историях"*(231)(далее - Закон о кредитных историях); Положения ЦБР РФ от 3 октября 2000 г. N 122-П "О порядке предоставления Банком России кредитов банкам, обеспеченных залогом и поручительствами"*(232), от 4 августа 2003 г. N 236-П "О порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг"*(233), от 14 июля 2005 г. N 273-П "О порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом векселей, прав требования по кредитным договорам организаций или поручительствами кредитных организаций"*(234)и др.

4. Статья 176 УК РФ в двух своих частях предусматривает самостоятельные составы, объединенные общим понятием "кредит".

Предметами по ч. 1 и 2 ст. 176 УК РФ выступают кредиты, обладающие разными признаками: ч. 1 охватывает достаточно широкий спектр кредитов, ч. 2 - только государственный целевой кредит.

5. Поскольку разновидностей кредита очень много, и в законе не решен вопрос о том, какой именно кредит подпадает под это понятие в ст. 176 УК РФ, возникает вопрос о пределах уголовно-правового регулирования в этой части.

Так, существуют кредиты, которые выдаются только банковскими или иными кредитными организациями; кредиты товарные и коммерческие, выдаваемые иными организациями; налоговые кредиты; бюджетные кредиты. Все ли они могут быть предметом по ст. 176 УК РФ?

Ответить на этот вопрос можно, проанализировав содержание диспозиции ст. 176 УК РФ, прежде всего ее первой части, поскольку понятие кредита по части второй законодательно существенно сужено указанием на государственный целевой кредит.

Итак, кредит по ч. 1 ст. 176 УК РФ должен:

1) выдаваться банком или иным кредитором; при этом качественные характеристики последних не определены и могут быть любыми, в том числе кредитором может выступить и частное лицо;

2) получить его в принципе могут индивидуальные предприниматели и организации, при этом закон не ограничивает каких-либо характеристик этой организации, соответственно, она может быть как коммерческой, так и некоммерческой;

3) для получения кредита необходимо представление сведений о хозяйственном положении либо финансовом состоянии индивидуального получателя кредита.

6. Самая же главная черта кредита по ст. 176 УК РФ заключается, как представляется, в его сути, традиционной для понятия подавляющего большинства кредитов и вытекающей из толкования положений гражданского законодательства: кредит представляет собой денежную или иную материальную ссуду, предоставляемую кредитором заемщику.

При его помощи свободные денежные капиталы и доходы предприятий, частного сектора, государства перераспределяются между экономическими отраслями, способствуют концентрации производства, стимулируют его развитие на условиях платности временного пользования ими.

7. Кредиты, о которых говорит гражданское законодательство, могут быть предметом незаконного получения кредита по ст. 176 УК РФ; в настоящее время это практически не оспаривается.

Согласно ст. 819 ГК РФ кредит - это договор, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. Кредитный договор должен быть заключен в письменной форме (ст. 820 ГК РФ). Кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. В случае нарушения заемщиком предусмотренной кредитным договором обязанности целевого использования кредита кредитор вправе также отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору (ст. 821 ГК РФ).

8. Под товарным кредитом понимается кредитный договор, согласно которому одна сторона обязана предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками (ст. 822 ГК РФ).

Представляется, что товарный кредит может выступать предметом по ст. 176 УК РФ; он отвечает общим признакам кредита, на что прямо указано в абзаце 1 ст. 822 ГК РФ: к такому договору применяются правила, предусмотренные общими положениями о кредите (§ 2 гл. 42 ГК РФ), если иное не предусмотрено самим договором и не вытекает из существа обязательства.

9. Коммерческий кредит представляет собой кредитный договор, по которому одна сторона передает в собственность другой стороне денежные суммы или другие вещи, определяемые родовыми признаками. Кредит здесь может иметь вид аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (ст. 823 ГК РФ).

Поскольку к коммерческому кредиту согласно п. 2 ст. 823 ГК РФ применяются правила гл. 42 ГК РФ "Заем и кредит" (если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства), постольку, представляется, что он тоже может быть предметом преступлений, предусмотренных ст. 176 УК РФ.

10. Исходя из признаков кредита, изложенных выше, следует исключить из понятия кредита по ч. 1 ст. 176 УК РФ кредиты, которые предоставляются отдельным гражданам как физическим лицам, а не индивидуальным предпринимателям, - потребительские кредиты, например, кредит на индивидуальное жилищное строительство.

11. Видимо, нельзя считать предметом по ч. 1 и по ч. 2 ст. 176 УК РФ налоговый кредит, в том числе налоговый инвестиционный кредит. Налоговый кредит, в соответствии с п. 1 ст. 65 НК РФ, представляет собой изменение срока уплаты налога при наличии хотя бы одного из следующих оснований (предусмотрены пп. 1-3 п. 2 ст. 64 НК РФ):

1) причинения лицу ущерба в результате стихийного бедствия, технологической катастрофы или иных обстоятельств непреодолимой силы;

2) задержки лицу финансирования из бюджета или оплаты выполненного этим лицом государственного заказа;

3) угрозы банкротства лица в случае единовременной выплаты им налога.

Инвестиционный налоговый кредит представляет собой такое изменение срока уплаты налога, при котором организации предоставляется возможность в течение определенного срока и в определенных пределах уменьшать свои платежи по налогу с последующей поэтапной уплатой суммы кредита и начисленных процентов. Кредит представляется по налогу на прибыль (доход) организации, а также по региональным и местным налогам (ст. 66 НК РФ). Основаниями для получения инвестиционного налогового кредита выступают:

1) проведение организацией научно-исследовательских или опытно-конструкторских работ или технического перевооружения собственного производства, в том числе направленного на создание рабочих мест для инвалидов или защиту окружающей среды от загрязнения промышленными отходами;

2) осуществление организацией внедренческой или инновационной деятельности, в том числе создание новых или совершенствование применяемых технологий, создание новых видов сырья или материалов;

3) выполнение организацией особо важного заказа по социально-экономическому развитию региона или предоставление ею особо важных услуг населению (ст. 67 НК РФ).

Соответственно, суть налогового (инвестиционного налогового) кредита отличается от сути кредита в гражданско-правовом понимании.

12. Если лицо предпринимает незаконные действия для получения налогового (инвестиционного налогового) кредита, видимо, в отдельных случаях можно говорить о налоговых преступлениях, при наличии всех их признаков.

13. Бюджетный кредит - форма финансирования бюджетных расходов, которая предусматривает предоставление средств юридическим лицам или другому бюджету на возвратной и возмездной основах (ст. 6 БК РФ).

На основании ст. 76 БК РФ бюджетный кредит может быть предоставлен юридическому лицу, не являющемуся государственным или муниципальным унитарным предприятием, на основании договора, заключенного в соответствии с гражданским законодательством РФ с учетом положений БК РФ и иных нормативных актов, только при условии предоставления заемщиком обеспечения исполнения своего обязательства по возврату указанного кредита. Бюджетный кредит предоставляется на условиях возмездности и возвратности. Способами обеспечения исполнения обязательств по возврату бюджетного кредита могут быть только банковские гарантии, поручительства, залог имущества, в том числе в виде акций, иных ценных бумаг, паев, в размере не менее 100% предоставляемого кредита. Обеспечение исполнения обязательств должно иметь высокую степень ликвидности. Обязательным условием предоставления бюджетного кредита является проведение предварительной проверки финансового состояния получателя бюджетного кредита финансовым органом или по его поручению уполномоченным органом. Уполномоченные органы имеют право на проверку получателя бюджетного кредита в любое время действия кредита. Уполномоченные органы проводят также проверку целевого использования бюджетного кредита.

Согласно ст. 77 БК РФ бюджетные кредиты (процентные и беспроцентные) предоставляются государственным и муниципальным унитарным предприятиям на условиях и в пределах лимитов, которые предусмотрены соответствующими бюджетами.

Соответственно сказанному, думаю, что нет никаких препятствий для того, чтобы признавать бюджетные кредиты предметом преступлений, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 176 УК РФ.

14. Только одна из возможных ситуаций не подпадает под ч. 2 ст. 176 УК РФ: когда бюджетный кредит получен юридическим лицом, в котором есть должностные лица, понимаемые так, как они дефинируются в примечаниях к ст. 285 УК РФ, например, государственным или муниципальным учреждением. Если должностное лицо этого учреждения допускает нецелевое расходование бюджетных средств, т.е. расходование его на цели, не предусмотренные договором бюджетного кредита, оно должно быть привлечено к уголовной ответственности по ст. 285.1 УК РФ за нецелевое расходование бюджетных средств, при условии, что деяние совершено в крупном размере, то есть с превышением 1,5 млн рублей.

Если же государственный целевой кредит в виде бюджетного кредита незаконно получен, в том числе и представляющим государственное или муниципальное учреждение должностным лицом, к виновному должна быть применена ч. 2 ст. 176 УК РФ.

15. Требует правовой оценки и еще одна ситуация, которая является почти парадоксальной. Возможен случай, когда должностное лицо, представляющее государственное или муниципальное учреждение, получившее государственный целевой кредит в форме бюджетного кредита, допускает его нецелевое расходование на сумму, превышающую двести пятьдесят тысяч рублей, но не превышающую 1,5 млн рублей.

В данном случае нельзя применить к нему ст. 285.1 УК РФ, в силу прямого указания закона о денежном выражении крупного размера суммы бюджетных средств (она должна превысить один миллион пятьсот тысяч рублей). В то же время нет никаких законодательных препятствий для применения ч. 2 ст. 176 УК РФ.

Однако простое сравнение санкций ч. 2 ст. 176 УК РФ и даже ч. 1 ст. 285.1 УК РФ показывает, что применение к виновному здесь ст. 176 УК РФ будет вопиющим нарушением принципа справедливости уголовного закона, поскольку максимальное наказание за нецелевое расходование государственного целевого кредита составляет пять лет лишения свободы (преступление признано преступлением средней тяжести), а за нецелевое расходование бюджетных средств максимум наказания равен двум годам лишения свободы (преступление небольшой тяжести). И только за квалифицированное деяние (ч. 2 ст. 285.1 УК РФ) наказание может достигнуть пяти лет лишения свободы - если деяние совершено группой лиц по предварительному сговору или в особо крупном размере, т.е. с превышением 7 млн 500 тыс. рублей (!).

Получается, что на законодательном уровне решено, что нецелевое расходование крупных бюджетных средств должностными лицами гораздо менее опасно, нежели такое же деяние, совершенное другими руководителями. Поэтому привлечение в описанной ситуации должностного лица к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 176 УК РФ едва ли возможно. Хотя, безусловно, такая уголовная политика вызывает далеко не только удивление, но и возмущение неприкрытым лоббированием государственной охраны от уголовного преследования даже в случаях общественно опасного поведения.

Единственный выход из описанной ситуации - применение нормы административного законодательства - состава нецелевого использования бюджетных средств (ст. 15.14 КоАП), влекущего наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 40 до 50 МРОТ. Кроме того, согласно ст. 61 Федерального закона от 26 декабря 2005 г. N 189-ФЗ "О федеральном бюджете на 2006 год"*(235)использование не по целевому назначению бюджетных кредитов, предоставленных российским юридическим лицам, влечет наложение штрафа на юридическое лицо (получателя бюджетного кредита) в размере двойной ставки рефинансирования Центрального Банка РФ, действующей на период использования указанных бюджетных кредитов не по целевому назначению.

16. Предметом преступления по ч. 1 ст. 176 УК РФ кроме кредита являются и льготные условия кредитования.

Льготное кредитование предоставляет преимущества в процентной ставке или отсрочку начала погашения кредита.

17. Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 176 УК РФ, включает:

1) деяние - получение кредита либо льготных условий кредитования указанным в законе способом (путем представления банку или иному кредитору заведомо ложных сведений о хозяйственном положении или финансовом состоянии индивидуального предпринимателя или организации);

2) последствие в виде крупного ущерба;

3) причинную связь между ними. При неустановлении последней уголовная ответственность по ст. 176 УК РФ исключается.

18. Под получением кредита понимают его выдачу (хотя бы в части). Кредит может быть выдан наличными деньгами; кредитная сумма может быть зачислена на расчетный счет предприятия - заемщика; она может направляться банком по поручению заемщика непосредственно на оплату предъявленных к счету расчетноденежных документов и т.д.

19. Аналогичным образом следует понимать и получение льготных условий кредитования.

20. Уголовно наказуемым является лишь один способ получения кредита - представление кредитору ложной информации относительно хозяйственного положения или финансового состояния заемщика.

Под ложной информацией следует понимать информацию о хозяйственном положении и (или) финансовом состоянии заемщика, не соответствующую реальной действительности, заведомо для виновного искаженную, по сравнению с настоящей. Таким образом, информация, о которой идет речь в составе, дефектна; она не соответствует действительности. Хозяйственное положение или финансовое состояние заемщика подаются в более выгодном для заемщика свете, подтверждают добропорядочность заемщика, его возможность погасить кредит.

Так, например, на основании п. 12 ст. 76 БК РФ бюджетный кредит может быть предоставлен только тем лицам, которые не имеют просроченной задолженности по ранее предоставленным бюджетным средствам на возвратной основе. Соответственно, если для получения указанного кредита лицо - руководитель юридического лица - представляет документы, свидетельствующие об отсутствии такой задолженности, в то время как она есть, при наличии других признаков состава, возможна уголовная ответственность по ст. 176 УК РФ.

21. Заведомо ложные сведения, как правило, содержатся в документах: технико-экономическое обоснование кредита, копии или подлинники договоров и контрактов, его подтверждающие, балансы предприятия (годовой и последний квартальный), справка о наличии (отсутствии) кредитов по другим банкам и кредиторам, документы о государственной регистрации и лицензии. Документы о праве на льготное получение кредита могут, кроме того, относиться к залоговому имуществу (в кредитах под залог), в документах страхования кредитных сделок и т.д.

22. Следует обратить внимание, что информация касается только самого желающего получить кредит - индивидуального предпринимателя или организации. Представление ложных сведений, относящихся к хозяйственному положению или финансовому состоянию поручителя или гаранта, не подпадает под способ получения кредита по ч. 1 ст. 176 УК РФ.

Так, по свидетельству специалистов, часто предметом фальсификации при получении кредита является гарантийное письмо (в кредитах, выдаваемых под гарантию), которое относится к числу официальных документов, подтверждающих платежеспособность гаранта. Гарантийные письма составляются предприятием-гарантом и заверяются банком гаранта (подписями руководства банка и его печатью). Подложное гарантийное обязательство, представленное с достоверными сведениями о заемщике, состава, предусмотренного ст. 176 УК РФ, не составляет. В анализируемом случае подлог касается платежеспособности третьего лица - гаранта.

23. Использование поддельных документов выступает как неотъемлемая часть состава незаконного получения кредита (по ч. 1 ст. 176 УК РФ) и не требует дополнительной квалификации по ч. 3 ст. 327 УК РФ.

Однако сама подделка документов должна влечь самостоятельную уголовную ответственность по ст. 292 УК РФ (служебный подлог) или ст. 327 УК РФ (подделка, изготовление или сбыт поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков).

24. Получение кредита может быть незаконным и в том случае, если виновный использует иные способы. К числу наиболее распространенных следует отнести подкуп работников банковско-кредитной сферы или должностных лиц органов власти или управления, могущих повлиять на решение вопроса о предоставлении кредита.

Если при этом банку или кредитору не представлялись заведомо ложные сведения о хозяйственном положении либо финансовом состоянии индивидуального предпринимателя или организации, содеянное не подпадает под ст. 176 УК РФ.

Действия виновных должны квалифицироваться, соответственно, по ст. 204 (коммерческий подкуп) или по ст. 290, 291 УК РФ (получение и дача взятки). При наличии признаков состава, для лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, и для должностных лиц возможна дополнительная ответственность по ст. 201 или по ст. 285 УК РФ.

25. Преступление в анализируемой форме окончено, когда причинен крупный ущерб. Состав преступления - материальный.

26. Понятие крупного ущерба дается в примечании к ст. 169 УК РФ; он должен превышать 250 тыс. рублей.

Ущерб, помимо кредитора, может быть причинен гаранту, государству, другим хозяйствующим субъектам и т.п.

27. Субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 176 УК РФ, характеризуется прямым или косвенным умыслом.

28. Закон не называет в числе обязательных признаков мотивы и цели совершения преступления. Они могут быть различными. Однако совершенно исключается цель невозвращения кредита, возникшая до его получения. Если лицо получает кредит с обманом кредитора о своем хозяйственном положении или финансовом состоянии, не собираясь его возвращать, а напротив, намереваясь его присвоить, его действия квалифицируются по ст. 159 УК РФ как мошенничество.

29. Субъект преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 176 УК РФ, - индивидуальный предприниматель или руководитель организации. Последняя может быть как коммерческой, так и некоммерческой; ее форма собственности и организационно-правовая форма квалифицирующего значения не имеют.

30. Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 176 УК РФ, есть частный случай причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ). Согласно ст. 17 УК РФ применению в данном случае подлежит ст. 176 УК РФ.

31. Предметом преступления по ч. 2 ст. 176 УК РФ выступает государственный целевой кредит.

Под ним понимают ссуду в денежной или иной материальной форме, выдаваемую государством на реализацию конкретных программ.

У этого вида кредита, таким образом, в отличие от других, обязательно есть два дополнительных к указанным выше признака:

1) он выдается государством;

2) он имеет строго определенное назначение (например, на пополнение оборотных средств).

Заемщик не имеет права использовать полученные кредитные средства на цели, не указанные в договоре кредитования, а кредитор вправе контролировать заемщика по целевому использованию кредита.

32. Бюджетные ссуды, дотации, субвенции и субсидии не подпадают под предмет ч. 2 ст. 176 УК РФ. Их незаконное получение или нецелевое расходование может влечь уголовную ответственность по ст. 201 "Злоупотребление полномочиями", ст. 285 "Злоупотребление должностными полномочиями", ст. 285.1 "Нецелевое расходование бюджетных средств" УК РФ и др.

О бюджетном кредите, который может в целом ряде случаев выступать предметом ч. 2 ст. 176 УК РФ, говорилось выше.

33. Объективная сторона преступления заключается в

1) деянии, альтернативно представленном незаконным получением целевого кредита или использованием его не по прямому назначению;

2) последствии в виде крупного ущерба гражданам, организациям или государству;

3) причинной связи между деянием и последствием.

Таким образом, формами деяния здесь выступают:

1) незаконное получение кредита;

2) его использование не по прямому назначению.

34. Закон в данном случае не указывает, какими способами должен быть получен целевой кредит. Есть лишь общее указание: получение кредита должно быть незаконным, что характерно для всех случаев, когда лицо не имело права на его получение.

Часто государственные целевые кредиты относятся к числу льготных, иногда безвозмездных субсидий или беспроцентных ссуд, в связи с чем в соответствующих нормативных документах конкретно указывается, кому они могут быть выданы. Нарушение этих условий, причинившее крупный ущерб, влечет уголовную ответственность.

35. Получение целевого кредита путем представления государственному кредитору (Банку России) заведомо ложных сведений о хозяйственном положении либо финансовом состоянии охватывается рамками ч. 2 ст. 176 УК РФ; составы преступлений, предусмотренных в ч. 1 и 2 статьи, соотносятся между собой соответственно как общий и специальный.

36. Вторая форма деяния - использование государственного целевого кредита не по прямому назначению - имеет место, когда заемщик обращает кредитные суммы на нужды предприятия, не указанные в кредитном договоре. Например, деньги, выданные на строительство жилья, используются заемщиком на расширение производства, выдачу заработной платы, погашение кредитов, уплату налогов, помещаются на депозитные счета в коммерческие банки, передаются в уставной капитал и т.п.

37. Нецелевое использование негосударственного кредита под ч. 2 ст. 176 УК РФ не подпадает. В ряде случаев виновные могут привлекаться за управленческие или должностные преступления. Ответственность в уголовном порядке индивидуального предпринимателя или частного лица исключается.

38. Если часть средств государственного целевого кредита присваивается, содеянное должно квалифицироваться как хищение, а если при этом имело место нецелевое использование другой части кредита, действия виновного дополнительно квалифицируются по ч. 2 ст. 176 УК РФ.

39. Преступление окончено, когда причинен крупный ущерб. Закон перечисляет потерпевших по составу, предусмотренному ч. 2 ст. 176 УК РФ: граждане, организации или государство.

40. Между действиями (обеими формами) и крупным ущербом должна устанавливаться причинная связь.

41. Субъективная сторона характеризуется прямым и косвенным умыслом.

42. Цель присвоения целевого государственного кредита, если она возникла до его получения, дает основания для применения ст. 159 УК РФ.

43. Субъект преступления здесь шире, чем в ч. 1 ст. 176 УК РФ: им может быть и частное лицо, незаконно получившее государственный целевой кредит или использовавшее его не по прямому назначению.

Статья 177. Злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности*(236)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, соответствующие такому принципу ведения экономической деятельности, как добропорядочность ее субъектов.

Общественная опасность злостного уклонения от погашения кредиторской задолженности очевидна; оно нарушает принципы ведения экономической деятельности, причиняет крупный ущерб государству, коммерческой организации, индивидуальному предпринимателю или любому физическому или юридическому лицу, делает ситуацию в экономической действительности непрогнозируемой, труднопредсказуемой.

3. Предметом преступления выступает кредиторская задолженность. Под ней понимают денежные средства, временно привлеченные предприятием, организацией, индивидуальным предпринимателем или полученные гражданином, подлежащие возврату соответствующим юридическим или физическим лицам.

Кредиторская задолженность может возникнуть как в результате кредитного (ст. 819 ГК РФ), так и иного гражданско-правового договора (например, договора подряда, перевозки, реализации товаров и т.д.). Подобное широкое толкование кредиторской задолженности основано на гражданском законодательстве: в ст. 308 ГК РФ стороны договора определяются как должник и кредитор. Последний, в соответствии со ст. 307 ГК РФ, имеет право требовать от первого исполнения его обязательств. Эти обязательства, не исполненные в срок, и есть кредиторская задолженность.

4. Кредиторская задолженность может быть законной и незаконной. Первая имеет место в пределах действующих сроков исполнения кредитного договора. Она не подпадает под предмет ст. 177 УК РФ.

Незаконная кредиторская задолженность, являющаяся предметом преступления, возникает по истечении сроков исполнения кредитного договора.

5. Объективная сторона преступления состоит в двух формах:

1) в злостном уклонении руководителя организации или гражданина от погашения кредиторской задолженности в крупном размере после вступления в законную силу соответствующего судебного акта;

2) в злостном уклонении указанных лиц от оплаты ценных бумаг после вступления в законную силу соответствующего судебного акта.

Формы альтернативны; обе характеризуются преступным бездействием; для оконченного преступления достаточно одной из них.

6. Под уклонением от погашения кредиторской задолженности следует понимать умышленное неисполнение обязательства по возврату заемных средств кредитору после истечения сроков исполнения договора.

7. Уклонение считается злостным, если наличествуют одновременно следующие условия:

1) кредиторская задолженность не возмещается в крупном размере;

2) принято и вступило в законную силу решение гражданского или арбитражного суда о ее погашении, т.е. кредитор воспользовался судебной защитой своих нарушенных прав;

3) имеются обстоятельства, свидетельствующие о нежелании должника выполнять решение суда (например, перемена им места жительства, перемена фамилии; перевоз имущества за рубеж или передача его другим лицам и т.п.), при наличии у него такой возможности.

8. Понятие крупного размера кредиторской задолженности дано в примечании к ст. 169 УК РФ; задолженность является крупной, если превышает 250 тыс. рублей.

9. Вторая форма преступления имеет место, если кредит выдавался или обеспечивался залогом ценных бумаг, в частности векселями (ссуды под учет векселей и под залог векселей). Порядок предоставления таких кредитов регулируется рядом нормативных актов, например, Положением Центрального Банка России от 14 июля 2005 г. N 273-П "О порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом векселей, прав требования по кредитным договорам организаций или поручительствами кредитных организаций"*(237).

По таким договорам заемщик обязан оплатить ценные бумаги в сроки, указанные в договоре.

10. Под ценными бумагами понимаются документы, удостоверяющие с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможна только при их предъявлении. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверенные ею права в совокупности (ст. 142 ГК РФ).

Вид ценной бумаги (облигация, вексель, чек, сертификат, акция и т.п.) квалифицирующего значения не имеет.

11. Уклонение от оплаты ценных бумаг является злостным при наличии только двух условий, а именно - после вступления в законную силу соответствующего судебного акта и при наличии обстоятельств, свидетельствующих о нежелании его выполнять.

Размер неоплаченных ценных бумаг не влияет на квалификацию содеянного, но может быть учтен при назначении наказания в рамках санкции ст. 177 УК РФ*(238).

12. Преступление окончено с момента неисполнения обязанности уплатить кредиторскую задолженность в крупном размере или оплатить ценные бумаги после вступления в законную силу соответствующих судебных актов.

13. Преступление относится к числу длящихся. Оно начинается после вступления в законную силу соответствующего судебного акта и истечения промежутка времени, достаточного для того, чтобы уплатить кредиторскую задолженность или оплатить ценные бумаги, и длится до прекращения преступного деяния самим виновным (явки с повинной) или правоохранительными органами.

14. Погашение кредиторской задолженности после злостного уклонения от ее уплаты не освобождает виновного от уголовной ответственности, хотя может быть признано смягчающим вину обстоятельством.

15. Субъективная сторона характеризуется только прямым умыслом.

По делу должно быть установлено, что виновный имел реальную возможность расплатиться с кредиторами по своим долгам, но не сделал этого.

16. Статья 177 УК РФ не может быть применена при наличии признаков более тяжкого преступления - мошенничества.

17. Субъект преступления - руководитель организации или гражданин.

Закон не ограничивает понятия организации какимилибо требованиями (целевой направленностью, формой собственности, организационно-правовой формой).

Общее понятие "гражданин" дает основание полагать, что субъектом преступления может выступать как частное лицо, так и индивидуальный предприниматель.

18. Деяние, предусмотренное ст. 177 УК РФ, конкурирует со ст. 315 УК РФ, устанавливающей ответственность за неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта (в части, относящейся к руководителю организации). Согласно правилам квалификации, применению в данном случае подлежит ст. 177 УК РФ как предусматривающая специальную норму.

Статья 178. Недопущение, ограничение или устранение конкуренции*(239)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на принципе добросовестной конкуренции субъектов экономической деятельности.

Под принципом добросовестной конкуренции субъектов экономической деятельности понимают их неограничиваемую друг другом искусственно состязательность и неущемление самостоятельности друг друга.

Общественная опасность анализируемого преступления заключается в причинении ущерба принципу добросовестной конкуренции субъектов экономической деятельности. В результате совершения преступления страдают отношения свободного ценообразования, имущественные и другие интересы субъектов экономической деятельности и потребителей и, напротив, укрепляется монополизм отдельных субъектов, поощряется недобросовестная конкуренция.

При этом, конкуренция, согласно Федеральному закону РФ от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции 2006 г.), представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4).

3. В Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2006-2008 гг.), утвержденной распоряжением Правительства РФ от 19 января 2006 г. N 38-р, отмечается: "В условиях рыночной экономики антимонопольное регулирование является одним из основных инструментов осуществления экономической политики государства. Основной целью контроля и надзора в сфере конкуренции является создание условий для равной, добросовестной конкуренции, способствующей эффективному размещению ресурсов и устойчивому экономическому развитию экономики. В связи с этим основными задачами должны быть выявление и пресечение фактов злоупотребления монополистическим положением хозяйствующих субъектов на товарных и финансовых рынках, последствия которых наиболее негативно отражаются на развитии конкуренции и предпринимательства, препятствуют выравниванию условий конкуренции и, в конечном счете, являются сдерживающим фактором развития экономики"*(240).

И далее: "Основной задачей государственной антимонопольной политики является создание условий для добросовестной конкуренции на основе принципа равенства хозяйствующих субъектов, соблюдения законных интересов потребителей и производителей с учетом современного уровня развития национальной экономики и норм международного конкурентного права".

4. Конституция РФ подчеркивает: "В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности" (ст. 8). "Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию" (ст. 34). Об этом же говорится в п. 1 ст. 10 ГК: "Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке".

5. Антипод конкуренции - монополия. Монополистическая деятельность определяется в ст. 4 Закона о конкуренции 2006 г. как злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

6. В ст. 10 Закона о конкуренции 2006 г. говорится: запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В некоторых случаях экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; создание дискриминационных условий; создание дискриминационных условий и создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам могут быть признаны допустимыми (если хозяйствующий субъект сможет представить доказательства этого).

7. В ст. 11 Закона о конкуренции 2006 г. законодателем регламентируется запрет соглашений или согласованных действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке, ограничивающих конкуренцию.

При этом, согласно п. 18 ст. 4 закона о конкуренции 2006 г. соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Согласно ст. 8 Закона о конкуренции 2006 г. согласованные действия хозяйствующих субъектов - это действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям.

Запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

7) сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

8) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

9) установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги (ст.11).

Запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 Закона о конкуренции 2006 г.*(241)) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к последствиям, указанным выше.

Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и ч. 1 ст. 13 Закона о конкуренции 2006 г. (ст. 11 Закона о конкуренции 2006 г.).

8. Закон оговаривает ситуации, в которых допускается отступление от выше сформулированных запретов. Так, согласно ст. 12 Закона о конкуренции 2006 г., допускаются "вертикальные" соглашения в письменной форме (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии. Допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.

Могут быть признаны допустимыми отдельные действия (бездействие), соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Правительство Российской Федерации вправе определять случаи допустимости соглашений и согласованных действий, соответствующих указанным выше условиям (общие исключения); в отдельных случаях - по предложению федерального антимонопольного органа. Последние вводятся на конкретный срок и предусматривают: 1) вид соглашения или согласованного действия; 2) условия, которые не могут рассматриваться как допустимые в отношении таких соглашений или согласованных действий; 3) обязательные условия для обеспечения конкуренции, которые должны содержаться в таких соглашениях; 4) обязательные условия, при которых такие согласованные действия являются допустимыми.

9. Ограничение и сдерживание конкуренции законодательно разрешено лишь в одном случае - в сфере действия субъектов естественных монополий. Последние, согласно ст. 3 Закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях"*(242)(далее - Закон о естественных монополиях), означают состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Естественные монополии регулируются государством в сфере транспортировки нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам и в сфере транспортировки газа по трубопроводам; железнодорожных перевозок; услуг транспортных терминалов, портов, аэропортов; услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи; услуг по передаче электрической энергии; услуг по оперативнодиспетчерскому управлению в электроэнергетике; услуг по передаче тепловой энергии; услуг по использованию инфраструктуры внутренних водных путей (ст. 4 Закона о естественных монополиях).

10. В то же время преступление, предусмотренное ст. 178 УК РФ, может быть совершено и в этой сфере, в сфере естественных монополий. Так, например, в п. 3 ст. 4 Закона о естественных монополиях прямо указано, что "не допускается сдерживание экономически оправданного перехода сфер естественных монополий из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка".

11. Нормативной базой к статье служат: Закон о конкуренции 2006 г., Закон о конкуренции на товарных рынках, Закон о естественных монополиях, Федеральный закон от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг"*(243)(далее - Закон о конкуренции на рынке финансовых услуг); постановления Правительства РФ от 19 февраля 1996 г. N 154 "О Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов"*(244), от 13 октября 1999 г. N 1158 "Об обеспечении соблюдения экономически обоснованных принципов формирования цен на продукцию (услуги) субъектов естественных монополий"*(245), от 7 марта 2000 г. N 194 "Об условиях антимонопольного контроля на рынке финансовых услуг и об утверждении методики определения оборота и границ рынка финансовых услуг финансовых организаций"*(246), от 24 марта 2000 г. N 257 "Об утверждении Положения о рассмотрении федеральными органами исполнительной власти по регулированию естественных монополий дел о нарушениях Федерального закона "О естественных монополиях"*(247); Распоряжение Правительства РФ от 19 января 2006 г. N 38-р с утвержденной им Программой социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2006-2008 гг.); приказ Федеральной Антимонопольной службы (ФАС) от 25 апреля 2006 г. N 108, зарегистрированный в Минюсте РФ 27 июля 2006 г. "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке"; письмо ГКАП РФ от 14 марта 1996 г. N ВБ/1034 "О выявлении монопольно высоких цен" (далее - письмо ГКАП РФ от 14 марта 1996 г.); Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденные приказом ГКАП РФ от 3 июня 1994 г. N 67*(248)и др.

12. Объективная сторона преступления представлена тремя самостоятельными формами:

1) недопущением конкуренции;

2) ограничением конкуренции;

3) устранением конкуренции.

13. Любая из названных форм может быть совершена одним из шести указанных в законе способов:

1) установлением или поддержанием монопольно высоких цен;

2) установлением или поддержанием монопольно низких цен;

3) разделом рынка;

4) ограничением доступа на рынок других субъектов экономической деятельности;

5) устранением с рынка других субъектов экономической деятельности;

6) установлением или поддержанием единых цен.

14. При этом, в отличие от прежней редакции ст. 178 УК РФ, состав сформулирован как материальный; для наличия оконченного состава необходимо, чтобы результатом недопущения, ограничения или устранения конкуренции явилось причинение крупного ущерба.

15. Все формы деяния - недопущение, ограничение, устранение конкуренции - направлены на одно и то же: на минимизацию конкуренции в хозяйственной деятельности. Виновные сводят к минимуму, вплоть до полного ее исключения, состязательность хозяйствующих субъектов, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из хозяйствующих субъектов односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Разным по формам является только объем минимизации конкуренции и тот момент, с которого начинаются действия виновного.

16. При недопущении конкуренции виновный своими действиями делает невозможной конкуренцию в конкретной сфере функционирования товарного рынка. Состязательности хозяйствующих субъектов здесь не было в принципе, "благодаря" предпринятым виновным мерам.

17. Ограничение конкуренции означает такое состояние на товарном рынке, когда состязательность хозяйствующих субъектов в некоторой мере сохраняется, но ее рамки искусственно регулируются действиями виновного.

18. Наконец, устранение конкуренции есть тогда, когда в результате действий виновного конкуренция была исключена из той сферы функционирования товарного рынка, где она ранее имела место.

19. В определенной степени само деяние по составу - недопущение, ограничение или устранение конкуренции - является и последствием, которого, однако, недостаточно для наличия оконченного состава преступления. Требуется еще и причинение крупного ущерба.

20. Обращает на себя внимание, что новый Закон о конкуренции 2006 г., хотя и упоминает в разных нормах о недопущении, ограничении, устранении конкуренции, чаще пользуется одним термином - "ограничение конкуренции". В п. 17 ст. 4 Закона о конкуренции 2006 г. выделяются признаки ограничения конкуренции:

- сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

- рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

- отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;

- определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;

- иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

21. Исходя из толкования положений Закона о конкуренции 2006 г., любая форма по ст. 178 УК может быть совершена:

1) действиями (бездействием), соглашениями или согласованными действиями представителей хозяйствующих субъектов, под которыми Закон о конкуренции 2006 г. понимает индивидуальных предпринимателей, коммерческие организации, а также некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую им доход (п. 5 ст. 4);

2) действиями (бездействием), соглашениями или согласованными действиями представителей хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение;

3) актами, действиями (бездействием), соглашениями или согласованными действиями представителей федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации.

22. Установление или поддержание монопольно высоких или монопольно низких цен как способы недопущения, ограничения или устранения конкуренции отличаются друг от друга тем, что при установлении цен они изначально являются монопольно высокими или низкими, при осознании этого виновным; собственно, последний и назначает эти цены, преследуя при этом свою выгоду. При поддержании цен лицо (представитель хозяйствующего субъекта) не назначает такую цену, но включается в ее обеспечение, при осознании того факта, что цена относится к монопольным.

В любом случае монопольные цены связаны с субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара. Его понятие см. в анализе субъекта преступления.

23. Понятия монопольно высокой и монопольно низкой цены даны в Законе о конкуренции 2006 г. (ст. 6 и 7).

Монопольно высокая цена - это цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц*(249)и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных выше критериев. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии (ст. 6 Закона о конкуренции 2006 г.).

24. Закон о конкуренции 2006 г. исключает из понятия монопольно высокой цены цену на финансовые услуги, давая специальное понятие необоснованно высокой цены финансовой услуги. Последняя, равно как и необоснованно низкая цена финансовой услуги, - это цена финансовой услуги или финансовых услуг, которая установлена занимающей доминирующее положение финансовой организацией, существенно отличается от конкурентной цены*(250)финансовой услуги, и (или) затрудняет доступ на товарный рынок другим финансовым организациям, и (или) оказывает негативное влияние на конкуренцию (п. 12 ст. 4).

Представляется, что необоснованно высокая (необоснованно низкая) цена финансовой услуги должна охватываться уголовно-правовым понятием монопольно высокой (монопольно низкой) цены. Это, разумеется, вынужденно широкое толкование уголовно-правовой нормы, и уголовно-правовому законодателю следовало бы принять во внимание изменения позитивного законодательства. Однако, если следовать буквальному толкованию понимания монопольно высокой (монопольно низкой) цены, необходимо будет признать, что произошла декриминализация определенных злоупотреблений на рынке финансовых услуг, что вряд ли верно.

25. Согласно письму ГКАП РФ от 14 марта 1996 г. для выявления монопольно высокой цены необходимо определить наличие предпосылок ее применения, к которым относится:

- снижение объемов производства или изъятие из обращения продукции, по которой хозяйствующий субъект доминирует на товарном рынке. О снижении объемов производства (изъятии из обращения) прямо свидетельствует его реальное сокращение, косвенно - темпы спада производства (реализации), превышающие среднеотраслевые (среднерегиональные) и (или) темпы по России в целом;

- высокий уровень цены по сравнению с ценами на эту продукцию, изготавливаемую другими предприятиями. Выявление высокого уровня цены проводится на основе сравнительного анализа динамики темпов изменения цен. Следует сравнить темпы роста цен на продукцию хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке этой продукции, с соответствующими отраслевыми или региональными индексами роста. В случае отсутствия этих показателей сравнение осуществляется с индексом роста оптовых цен по промышленности (на продукцию производственно-технического назначения) и индексом роста цен на потребительские товары и услуги (на товары народного потребления).

Сочетание более высоких темпов снижения объемов производства (изъятие из обращения) на проверяемую продукцию и роста цен по сравнению с их отраслевыми (региональными) показателями является косвенным свидетельством наличия монопольного эффекта (снижение объемов производства или изъятие товаров из обращения наряду с повышением цены) (п. 1 письма ГКАП РФ от 14 марта 1996 г.).

26. Для дополнительного обоснования высокой цены необходимо также провести анализ структуры цены на основе сравнения темпов роста составляющих цены по сравнению с индексом их роста по отрасли или региону. Анализу подлежат показатели себестоимости, прибыли, материальных затрат, зарплаты. Более полное обоснование высокого уровня цены осуществляется путем сопоставления темпов роста цен, себестоимости (отдельных элементов затрат) и уровней рентабельности по монополизированной и немонополизированной продукции. Если темпы роста свободных цен, себестоимости, прибыли и рентабельности проверяемой продукции существенно превысили темпы роста этих показателей на продукцию этого же предприятия, по которой оно не является монополистом, то это дополнительно указывает на возможное злоупотребление доминирующим положением в части установления высоких цен (п. 2, 3 письма ГКАП РФ от 14 марта 1996 г.).

Результаты проведенного анализа не могут еще служить основанием для выдачи предписания хозяйствующему субъекту о наличии монопольно высокой цены. На этом этапе, проанализировав издержки и размер прибыли, объективно необходимой для развития производства, можно попытаться сбалансировать интересы сторон по принципу "справедливой" цены, которая обеспечила бы максимальное удовлетворение потребностей рынка в сочетании с обоснованным соблюдением финансовых интересов изготовителя продукции (п. 4 письма ГКАП РФ от 14 марта 1996 г.).

27. Одним из признаков, характеризующих наличие монопольно высокой цены в соответствии с антимонопольным законодательством, является компенсация необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей. Для выявления признаков недоиспользования производственных мощностей необходимо изучить документы по использованию этих мощностей и причин их недоиспользования, представленных хозяйствующим субъектом. При загрузке производственных мощностей проверяемого предприятия на 70-80% и более от проектной дальнейший анализ становится нецелесообразным, т.к. производственные мощности практически загружены полностью, и предлагать предприятию расширить производство и снижать цены на проверяемую продукцию нецелесообразно. По результатам анализа необходимо убедиться в том, что действия хозяйствующего субъекта продиктованы не производственной и финансовой политикой, а наличием у него доминирующего положения на рынке. Анализ недоиспользованных мощностей проводится в сравнении с данными по региону, отрасли или в целом по России. Установленные факты недоиспользования производственных мощностей при наличии стабильного спроса на продукцию и необходимых условий для ее производства свидетельствуют о монопольном завышении цен (п. 5 письма ГКАП РФ от 14 марта 1996 г.).

28. Другим признаком наличия монопольно высокой цены является дополнительная прибыль, полученная в результате снижения качества продукции, товаров и услуг. Снижение качества продукции определяется путем сравнения ее технических параметров и потребительских свойств с предусмотренными в нормативно-технической документации или требованиями потребителя, предусмотренными в договоре. Дополнительная прибыль по продукции, параметры которой ниже, чем предусмотрены в нормативно-технической документации (договоре), определяется как разница между прибылью в цене продукции со сниженным качеством и прибылью в цене продукции, параметры которой соответствуют нормативно-технической документации (договору).

При повышении цены на продукцию пониженного качества в связи с инфляцией, увеличением спроса или уменьшением предложения необходимо провести анализ изменения цены на продукцию пониженного качества с учетом указанных факторов за прошедший период и соответствия цены продукции показателям снижения качества. В случае опережения темпов инфляции по отрасли (региону) над ростом цены на продукцию сниженного качества или соответствия продукции спросу и предложению цена не может быть признана монопольной (п. 6 письма ГКАП РФ от 14 марта 1996 г.).

29. Наличие предпосылок монопольно высокой цены и доказательств фактов возмещения ценами недоиспользования производственных мощностей или получения дополнительной прибыли в цене при снижении качества товара дает основание в соответствии с антимонопольным законодательством в установленном порядке возбудить дело и по результатам его рассмотрения выдать предприятию предписание о признании цены монопольной и прекращении ее применения (п. 7 письма ГКАП РФ от 14 марта 1996 г.).

30. Под монопольно низкой ценой (за исключением финансовой услуги - см. выше) понимают цену товара, установленную занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена ниже цены, которую в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на таком сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов.

Цена товара не признается монопольно низкой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных выше критериев. Не признается монопольно низкой цена товара, если ее установление продавцом не повлекло за собой ограничение конкуренции в связи с сокращением числа не входящих с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке. Не признается монопольно низкой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии (ст. 7 Закона о конкуренции 2006 г.).

31. Раздел рынка как способ недопущения, ограничения или устранения конкуренции представляет собой:

1) достижение в любой форме соглашений (договор, иные сделки, соглашения, согласованные действия) между хозяйствующими субъектами, действующими на рынке одного товара (взаимозаменяемых товаров), вне зависимости от того, какую в совокупности долю на рынке определенного товара они имеют; она может быть, по смыслу базового закона, и менее 35% (ст. 5 Закона о конкуренции 2006 г.);

2) соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации между собой либо между ними и хозяйствующим субъектом, доля которого на рынке также может быть любой, о разграничении сфер влияния на рынке; деление последнего на части:

а) по территориальному принципу;

б) по объему продажи или покупки товаров;

в) по ассортименту реализуемых товаров;

г) по составу продавцов или покупателей (заказчиков).

32. Два следующих способа недопущения, ограничения или устранения конкуренции - ограничение доступа на рынок и устранение с него других субъектов экономической деятельности - похожи между собой, поскольку оба представляют создание препятствий другим хозяйствующим субъектам по проникновению на товарный рынок, вне зависимости от того, в качестве кого собираются выступать на рынке эти субъекты: в качестве продавцов или покупателей.

При этом создавать указанные препятствия может один хозяйствующий субъект, если он занимает доминирующее положение, или хозяйствующие субъекты, действующие согласованно (соглашение - в любой форме), или федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, действующие согласованно между собой либо между ними и хозяйствующим субъектом, доля которого на рынке также может быть любой.

33. При ограничении доступа на него у других хозяйствующих субъектов остается возможность присутствовать на рынках, хотя и в меньшем объеме.

34. При устранении с рынка других субъектов экономической деятельности рынок представлен только одним хозяйствующим субъектом. Не имеет значения, какова доля данного субъекта на рынке определенного товара.

35. Конкретные разновидности ограничения доступа на рынок и устранения с него хозяйствующих субъектов могут носить физический и психологический характер.

К физическим относятся, например, уничтожение или повреждение товара (особо квалифицированный состав), блокирование транспортных коммуникаций, скупка всех возможных торговых мест, закрытие (незаконное) предприятий торговли, незаконный отказ в выдаче лицензии на занятие предпринимательской деятельностью в сфере производства или реализации товаров, причинение вреда оборудованию производственных предприятий (особо квалифицированный состав) и т.д. Должностные лица органов власти и управления привлекаются в этих случаях дополнительно по ст. 169, 285, 286 или 289 УК.

Психологические способы заключаются в психическом воздействии на потерпевшего - угрозах различного содержания: насилием, уничтожением или повреждением чужого имущества (признается особо отягчающим обстоятельством), разглашением позорящих сведений, применением дисциплинарных мер, привлечением к уголовной ответственности и т.п.

36. Кроме названных выше, разновидностями ограничения доступа на рынок или устранения с него других субъектов экономической деятельности являются, например: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну (ст. 14 Закона о конкуренции 2006 г.). Закон определяет подобное поведение, как недобросовестную конкуренцию.

37. Закон о конкуренции 2006 г. говорит о еще одном недопустимом поведении хозяйствующих субъектов - ограничении выхода из товарного рынка (см., например, п. 4 ст. 16 и др.). В ст. 178 УК такой способ деяния не предусмотрен в качестве самостоятельного. При наличии соответствующих признаков, прежде всего признаков субъекта - должностного лица, следует применять ст. 169 УК.

38. Установление или поддержание единых цен наказуемо также, если имело место соглашение об этом указанных выше субъектов. Названные способы недопущения, ограничения или устранения конкуренции заключаются в договоренности об одинаковых ценах на одинаковые виды товаров, услуг и т.п. у различных хозяйствующих субъектов с целью извлечения дополнительной прибыли или устранения других хозяйствующих субъектов с рынка.

Для установления единых цен могут быть предприняты такие действия, как временное изъятие товаров из обращения, сдерживание их от реализации, сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеется спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства, и т.п.

39. Преступление окончено, когда в результате недопущения, ограничения или устранения конкуренции причинен крупный ущерб. Его понятие дано в примечании к статье; его размер должен превышать один миллион рублей (в соответствии с Федеральным законом от 8 декабря 2003 г.).

Следует, таким образом, констатировать, что Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. произвел значительную декриминализацию в сфере отклоняющегося поведения, связанного с монополистической деятельностью. По прежнему уголовному законодательству преступным признавалось любое деяние, вне зависимости от причиненного ущерба. Ущерб не был предусмотрен даже в числе квалифицирующих или особо квалифицирующих признаков состава.

40. Местом совершения преступления выступает товарный рынок, т.е. сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (п. 4 ст. 4 Закона о конкуренции 2006 г.).

Взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях) (п. 3 ст. 4 Закона о конкуренции 2006 г.).

41. Параметры товарного рынка (этапы анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке) определены в Порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденном ФАС РФ в 2006 г. К ним относятся: временные интервалы исследования товарного рынка, продуктовые границы товарного рынка, географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, объем товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем, уровень концентрации товарного рынка и др.

Определение продуктовых границ рынка представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Федеральный рынок охватывает территорию России или выходит за ее пределы; межрегиональный рынок охватывает территорию нескольких субъектов РФ; региональный рынок - в границах субъекта РФ; местный или локальный рынок не выходит за границы муниципального образования.

42. Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной формой вины, при этом возможен как прямой, так и косвенный умысел.

43. Субъекты преступления различны, в зависимости от примененных виновными способов деяния.

44. Установить или поддерживать монопольные цены (как высокие, так и низкие) могут только представители хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение.

Доминирующее положение означает положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией*(251)не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%, за исключением определенных законом случаев.

Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 8%);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35%.

Условия признания доминирующим положения финансовой организации и кредитной организаций с учетом ограничений, предусмотренных Законом о конкуренции 2006 г., устанавливаются Правительством Российской Федерации (по кредитной организации - по согласованию с Центральным банком России).

Не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке или 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации (ст. 5 Закона о конкуренции 2006 г.).

Федеральная антимонопольная служба РФ ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% (п. 8 ст. 23 Закона о конкуренции 2006 г.).

Исходя из изложенного, субъекты недопущения, ограничения или устранения конкуренции путем установления или поддержания монопольных цен - индивидуальные предприниматели, а также руководители и рядовые члены организаций - коммерческих и некоммерческих, осуществляющие предпринимательскую деятельность, российские и иностранные, занимающие доминирующее положение на товарном рынке.

45. Субъектом недопущения, ограничения или устранения конкуренции, совершенных другими указанными в ст. 178 УК способами, из смысла закона о конкуренции, могут быть указанные выше лица - представители хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, а также представители федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации (часто - должностные лица), которые приняли акты и (или) совершили действия (бездействие), направленные на ограничение самостоятельности хозяйствующих субъектов, или создали дискриминационные условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, и т.д.

46. Достаточно часто, из смысла закона, недопущение, ограничение или устранение конкуренции совершается группой лиц по заключенному между собой соглашению, хотя это и не является обязательным условием. В эту группу могут входить представители хозяйствующих субъектов, необязательно, чтобы кто-нибудь из них, или они вместе занимали доминирующее положение; представители органов власти и управления; представители тех и других лиц. Действия представителей такой группы подпадают под ч. 2 ст. 178 УК, поскольку в содеянном обязательно присутствует группа лиц с предварительным сговором.

Конкретно в качестве субъекта могут выступать любые лица, действующие от имени хозяйствующего субъекта (руководители, учредители, рядовые члены, уполномоченные на это руководителями или учредителями), а также должностные лица, индивидуальные предприниматели и т.д.

47. Квалифицирующими признаками недопущения, ограничения или устранения конкуренции в ч. 2 ст. 178 УК РФ являются: совершение деяния лицом с использованием своего служебного положения либо группой лиц по предварительному сговору.

48. Понятие группы лиц с предварительным сговором дано в ч. 2 ст. 35 УК РФ "Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления".

Исходя из общего понятия соучастия в преступлении как умышленного совместного участия двух или более лиц в совершении умышленного преступления (ст. 32 УК РФ) и приведенного положения ст. 35 УК РФ, можно выделить признаки группы лиц, совершивших преступление по предварительному сговору:

1) группа должна включать в свой состав минимально двух человек. Максимальный состав группы не ограничен; он может быть сколь угодно большим, если присутствуют другие признаки группы и нет признаков более опасных форм соучастия - организованной группы или преступного сообщества (преступной организации);

2) группу могут составить лица, которые совместно совершили преступление. Закон (ч. 2 ст. 35 УК РФ) не указывает, кем являются эти лица, в отличие от ч. 1 ст. 35 УК РФ, где в понятии преступления, совершенного группой лиц, специально оговаривается, что группу образуют исполнители преступления.

Исходя из толкования ч. 2 ст. 34 и ч. 2 ст. 33 УК РФ они должны быть соисполнителями, т.е. непосредственно участвовать в совершении преступления, объединяя свои усилия и поддерживая при этом психическую связь. Непосредственное совершение преступления означает полное выполнение объективной стороны состава преступления членами группы. При этом не обязательно, чтобы каждый участник совершил все действия, указанные в диспозиции статьи. Одним лицом может быть совершена лишь часть объективной стороны; однако в совокупности для оконченного состава преступления необходимо, чтобы она была выполнена полностью совместными действиями всех лиц, входящих в группу.

Организаторы, подстрекатели, пособники преступления не могут образовать группу лиц по предварительному сговору с исполнителем преступления. Они не участвуют непосредственно в совершении преступления, а выполняют другие роли: организуют совершение преступления или руководят его исполнением; склоняют другое лицо к совершению преступления; содействуют его совершению советами, указаниями, предоставлением информации и т.д. Соответственно, организаторы, подстрекатели и пособники привлекаются к уголовной ответственности не как участники группы лиц, а со ссылкой на ст. 33 УК РФ, за исключением случаев, когда они одновременно являются соисполнителями преступления;

3) недопущению, ограничению или устранению конкуренции должен предшествовать предварительный сговор, т.е. соглашение о его совершении, достигнутое всеми участниками группы до начала осуществления действий, указанных в диспозиции статьи. Предварительным считается сговор, достигнутый на стадии приготовления к преступлению. Если соглашение состоялось уже в процессе совершения преступления, квалифицирующий признак не может быть вменен, а совершение преступления группой лиц рассматривается как обстоятельство, отягчающее наказание (п. "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ), без влияния на квалификацию преступления.

Содержание предварительного соглашения не регламентируется законом; оно может быть очень подробным, а может заключаться в общем уговоре совершить преступление вместе.

49. Особо квалифицирующими признаками ст. 178 УК РФ, предусмотренными в ч. 3, выступают:

1) применение насилия или угроза его применения;

2) уничтожение или повреждение чужого имущества либо угроза его уничтожения или повреждения, при отсутствии признаков вымогательства;

3) организованная группа.

50. Насилие по составу включает в себя причинение легкого или средней тяжести вреда здоровью, побои, истязание, неквалифицированное незаконное лишение свободы.

51. Если недопущение, ограничение или устранение конкуренции сопровождались причинением тяжкого вреда здоровью, последний требует дополнительной квалификации по ст. 111 УК РФ. При совершении в процессе недопущения, ограничения или устранения конкуренции убийства последнее квалифицируется по п. "б" или "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ.

52. Угроза применением насилия включает в себя также угрозу убийством и причинением тяжкого вреда здоровью.

53. Понятия уничтожения и повреждения чужого имущества отличаются друг от друга возможностью и целесообразностью восстановления причиненного вреда. Они полностью охватываются ч. 3 ст. 178 УК РФ и не требуют дополнительной квалификации.

54. Понятие организованной группы - законодательное понятие, зафиксированное в ч. 3 ст. 35 УК РФ. "Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений". Признаками организованной группы признаются следующие признаки:

1) ее образуют два и более человек. Группу в недопущении, ограничении или устранении конкуренции могут образовать только лица, которые достигли 16-летнего возраста;

2) группа лиц характеризуется устойчивостью. Об устойчивости группы лиц могут свидетельствовать, например, стабильность состава группы, стабильность ее организационных структур (выделение постоянных подразделений, руководства группы), тесная взаимосвязь между членами группы, согласованность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности. Об устойчивости, кроме того, можно судить, например, по длительности существования группы, количеству совершенных ею преступлений, по наличию внутригрупповой дисциплины, по конспиративным мерам, предпринимаемым руководством группы и всеми ее членами, по планированию преступной деятельности и т.п. Вопрос о том, обладала ли группа признаком устойчивости, должен решаться в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела;

3) группа лиц должна заранее объединиться для совершения одного (редко) или нескольких (чаще) преступлений. Члены группы должны осознавать, что объединение их усилий перерастает ранг простой группы лиц, предварительно договорившихся о совершении преступлений. Умыслом членов группы должен охватываться признак устойчивости группы;

4) организованная группа может специализироваться на совершении однотипных преступлений (например, только недопущения, ограничения или устранения конкуренции), а может совершать разнородные преступления (наряду с недопущением, ограничением или устранением конкуренции, например, незаконное предпринимательство, должностные преступления и т.п.).

Организованная группа вовсе не требует, чтобы ее составляли только исполнители конкретных преступлений. Участники организованной группы могут выполнять различные роли; на квалификацию это не влияет, но должно учитываться при назначении наказания.

55. В особо квалифицированных недопущении, ограничении или устранении конкуренции должны отсутствовать признаки вымогательства. Если же виновный, угрожая насилием или причинением вреда имуществу, требует передать ему какое-либо имущество или право на него либо выполнить действия имущественного характера, он привлекается к уголовной ответственности по ст. 163 УК РФ.

Статья 179. Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения*(252)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на таком принципе осуществления экономической деятельности, как запрет заведомо криминальных форм поведения субъектов экономической деятельности.

Преступление подрывает основы нормального ведения экономической деятельности, причиняет ущерб отношениям добросовестной конкуренции, может факультативно причинить вред личности, собственности и другим правоохраняемым интересам.

Преступление нарушает и положения ст. 421 ГК РФ: "Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством". Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения насаждает в экономической жизни культ силы, отрицает договорные отношения, увязывает сделки с криминалом. Все это свидетельствует о высокой степени общественной опасности состава преступления.

3. Предметом преступления выступает сделка, к совершению или отказу от совершения которой принуждается потерпевший.

Сделка понимается как действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Форма и вид сделки, к которой принуждается виновный, квалифицирующего значения не имеют. Это может быть, например, купля-продажа, мена, подряд, аренда, поставка, прокат, заем, кредит и т.д.

4. Объективная сторона преступления представлена двумя альтернативными формами:

1) принуждением к совершению сделки;

2) принуждением к отказу от ее совершения.

5. Обязательным признаком объективной стороны являются указанные в законе способы принуждения: угроза насилием, уничтожением или повреждением чужого имущества, распространением сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких. Деяние при этом не должно содержать признаков вымогательства.

6. Принуждение состоит в воздействии на потерпевшего с целью заставить его поступить нужным для виновного образом.

По первой форме объективной стороны виновный воздействует на потерпевшего, чтобы заставить его совершить сделку, во втором случае, напротив, - для того, чтобы заставить потерпевшего отказаться от своих намерений по заключению сделки.

Для состава не имеет значения, в интересах кого должна быть совершена сделка или кому она может причинить ущерб. Принуждая потерпевшего, виновный может действовать в своих интересах или в интересах третьих лиц (в том числе и возмездно, за вознаграждение).

7. Уголовно наказуемыми являются далеко не все возможные способы воздействия на потерпевшего. Не наказуем, например, обман, хотя сделка, заключенная под влиянием заблуждения или обмана, признается в гражданском праве недействительной (ст. 178, 179 ГК РФ).

8. Все уголовно наказуемые способы принуждения объединяются понятием угрозы, т.е. психического воздействия на потерпевшего. Законодатель называет следующие виды угрозы:

1) применения насилия;

2) уничтожения или повреждения чужого имущества;

3) распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких. Для наличия состава преступления достаточно одного вида угрозы.

9. Угроза применения насилия включает в себя угрозу убийством, причинением вреда здоровью различной степени тяжести, ограничением свободы.

Дополнительная квалификация этой угрозы по ст. 119 УК РФ не требуется: она - обязательный признак состава, предусмотренного ст. 179 УК РФ.

10. Угроза уничтожения или повреждения чужого имущества предполагает различные формы обещания привести это имущество в полную или частичную негодность.

Не имеет значения, кому принадлежит имущество; оно должно быть чужим для виновного и может находиться в собственности или во владении у потерпевшего, может принадлежать близким потерпевшего или юридическому лицу - работодателю последнего.

11. Приведение угрозы в действительность, т.е. реальное причинение вреда чужому имуществу, требует дополнительной квалификации по ст. 167 УК РФ.

12. Угроза распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких, - это угроза оглашения сведений, которые потерпевший или его близкие хотели бы сохранить в тайне, и желание это не противоречит закону. Уголовный закон не оговаривает характер сведений; они могут быть истинными и ложными, компрометирующими деловую репутацию, позорящими и не имеющими подобных характеристик.

Обязательным условием угрозы является возможность причинения существенного вреда правоохраняемым интересам при претворении угрозы в действительность. Понятие существенного вреда закон не раскрывает; вопрос о его содержании решается в каждом конкретном случае. Представляется, что нарушение любого из конституционных прав человека и гражданина должно признаваться существенным вредом (например, нарушение права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, доброе имя).

13. Претворение угрозы распространения сведений в действительность требует в ряде случаев дополнительной квалификации, например, по ст. 129, 137, 138, 155, 183 УК РФ.

14. Угроза интересам, которые противоречат закону, не подпадает под способ принуждения к совершению сделки или к отказу от ее совершения.

Соответственно, если лицо заставляет другое лицо совершить, например, сделку по покупке недвижимости, угрожая в противном случае сообщить правоохранительным органам о совершении этим лицом преступления, которое или не известно органам, или не раскрыто, или уголовное преследование по нему не доведено до конца в связи с розыском преступника, привлечение первого лица к ответственности по ст. 179 УК РФ невозможно. В данном случае отсутствует угроза законным интересам потерпевшего.

Иначе, если правоохранительным органам известно о совершении потерпевшим ранее преступления, он уже был привлечен к ответственности на законных основаниях. Желание сохранить в тайне факт привлечения к уголовной ответственности в данном случае закону не противоречит. Поэтому принуждение к заключению той же сделки по покупке недвижимости под угрозой оглашения факта совершения потерпевшим преступления здесь полностью подпадает под ст. 179 УК РФ при условии, что последнее действие может причинить существенной вред, например, деловой репутации потерпевшего или другим его правам и интересам.

15. Угроза любого вида должна носить реальный характер, т.е. у потерпевшего должны иметься объективные основания ее опасаться.

16. Угроза может быть направлена на потерпевшего или его близких. К последним относятся родственники потерпевшего, его супруг (супруга), друзья и другие лица, судьба которых ему не безразлична.

17. Способ доведения угрозы до потерпевшего квалифицирующего значения не имеет. Угроза может быть высказана устно, по телефону, через третьих лиц, письменно и т.д.

18. Преступление окончено с момента принуждения к совершению сделки или к отказу от ее совершения, вне зависимости от того, достиг ли виновный своей цели: заключена ли сделка или потерпевший отказался против своей воли от ее заключения.

19. Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом.

20. Целями действия виновного выступают:

1) стремление заключить сделку или, альтернативно,

2) стремление сорвать ее заключение.

Мотивы преступления могут быть различными.

21. Субъект преступления наделен общими признаками субъекта.

22. Уголовная ответственность ужесточается, если деяние совершено с применением насилия (п. "б" ч. 2 ст. 179 УК РФ) или организованной группой (п. "в" ч. 2 ст. 179 УК РФ).

23. Под насилием здесь понимают причинение потерпевшему простого и квалифицированного тяжкого вреда здоровью (ч. 1 и 2 ст. 111 УК РФ), вреда здоровью средней тяжести или легкого.

Умышленное причинение особо квалифицированного тяжкого вреда здоровью или убийство потерпевшего квалифицируется дополнительно по ч. 3 и 4 ст. 111, ст. 105 УК РФ.

24. Понятие совершения преступления организованной группой дано в анализе состава незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ).

25. Преступление следует разграничивать с вымогательством. Разграничение проводится по следующим моментам:

1) предметом принуждения выступает сделка в ее гражданско-правовом понятии, как одна из категорий экономической деятельности. В вымогательстве предметом является чужое имущество, право на имущество или действия имущественного характера. Последние могут включать в себя и совершение возмездных сделок; однако это не характерно для вымогательства. Виновные в нем чаще всего не стремятся к внешнему гражданско-правовому оформлению имущественных действий;

2) вымогательство напрямую затрагивает отношения собственности: виновный требует безвозмездного совершения действий имущественного характера, преследуя при этом корыстную цель. В принуждении к совершению сделки виновный хотя и может руководствоваться корыстными мотивами, однако не стремится к безвозмездности заключаемой сделки. Главная его цель - добиться, чтобы сделка была заключена. Условия сделки в принуждении не конкретизируются. Виновный может принуждать совершить сделку, но не может требовать передачи ему имущества или права на имущество или совершения действий имущественного характера (снижения или повышения цены договора, например).

Не было признаков принуждения к заключению сделки в следующем уголовном деле.

Ковровским городским судом Владимирской области 9 декабря 1997 г. Бабаев И. и Бабаев М. осуждены в том числе, по п. "б", "в" ч. 2 ст. 179 УК РФ. Они были признаны виновными в принуждении к заключению сделки с применением насилия, совершенного организованной группой.

Бабаев И. и Бабаев М. в период с конца марта по апрель 1997 г. с целью незаконного обогащения требовали от Ф. обменять принадлежавшую ей на праве собственности благоустроенную квартиру на другую, неблагоустроенную. С тем чтобы понудить Ф. к обмену, они избивали (в том числе и в ее присутствии) ее сына, угрожали ему убийством, увозили Ф. на другую квартиру и не разрешали выходить. Опасаясь расправы с сыном, Ф. была вынуждена согласиться на обмен своей квартиры на неблагоустроенную, куда затем и переехала, получив в качестве компенсации 1,5 млн рублей. Ее же квартира была продана за 36 млн рублей, из которых 30 млн рублей получили Бабаевы.

Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда приговор оставила без изменения.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об изменении приговора и кассационного определения - исключении из обвинения осужденных п. "б", "в" ч. 2 ст. 179 УК РФ.

Президиум Владимирского областного суда 4 сентября 1998 г. протест удовлетворил, указав следующее. Осуждение Бабаева И. и Бабаева М. по п. "б", "в" ч. 2 ст. 179 УК РФ за принуждение Ф. к совершению сделки по обмену ее квартиры нельзя признать обоснованным. В соответствии с диспозицией ст. 179 УК РФ, уголовная ответственность за принуждение к совершению сделки наступает в том случае, когда действия виновного не содержат состава другого преступления - вымогательства.

В данном случае принуждение Бабаевыми Ф. к обмену ее квартиры как преследовавшее цель незаконного, за ее счет, обогащения судом обоснованно квалифицировано как вымогательство и дополнительной квалификации этих действий по ст. 179 УК РФ не требуется. С учетом изложенного приговор и определение кассационной инстанции в отношении Бабаева И. и Бабаева М. изменены, исключено указание об осуждении их по п. "б", "в" ч. 2 ст. 179 УК РФ, в остальной части данные судебные постановления оставлены без изменения*(253).

Статья 180. Незаконное использование товарного знака*(254)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на принципе добросовестной конкуренции субъектов экономической деятельности.

Общественная опасность преступления состоит в причинении ущерба самостоятельности субъектов экономической деятельности и их состязательности путем незаконного использования чужих товарных знаков. Помимо принципов осуществления экономической деятельности страдают также финансовые, имущественные интересы субъектов экономической деятельности, подрывается их престиж, если товарный знак незаконно используется для товаров низкого качества, нарушаются авторские права на фирменный знак, логотип и др.

3. Нормативный материал к статье включает: Парижскую конвенцию от 20 марта 1883 г. по охране промышленной собственности*(255), Мадридское соглашение о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 г.*(256), Протокол к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков от 28 июня 1989 г., Женевский Договор о законах по товарным знакам от 27 октября 1994 г., Минское Соглашение о мерах по предупреждению и пресечению использования ложных товарных знаков и географических указаний от 4 июня 1999 г.*(257); Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 35201 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"*(258)(далее - Закон о товарных знаках); Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию и предоставление права пользования наименованием места происхождения товара и заявки на предоставление права пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара, утвержденные приказом Роспатента от 25 февраля 2003 г. N 24*(259), Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Роспатента от 5 марта 2003 г. N 32 (далее - Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания)*(260), приказы Роспатента от 5 марта 2004 г. N 31 "О Порядке ведения Государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации"*(261)и N 32 "О Порядке ведения государственного реестра наименований мест происхождения товаров Российской Федерации"*(262), письмо Федеральной таможенной службы от 18 января 2005 г. N 0657/844 "О признаках контрафактной продукции"*(263), Методические рекомендации по выявлению и пресечению правонарушений, связанных с незаконным использованием товарных знаков, содержащиеся в письме ГТК РФ от 29 мая 2003 г. N 0106/22096*(264), и др.

4. Статья 180 УК РФ содержит два самостоятельных состава преступления, похожих друг на друга признаками объективной и субъективной сторон и субъекта и различающихся предметом преступного посягательства. Преступления предусматриваются, соответственно, ч. 1 и 2 этой статьи.

5. Предметом преступления по ч. 1 ст. 180 УК РФ выступают чужие:

1) товарный знак;

2) знак обслуживания;

3) наименование места происхождения товара;

4) сходные с ними обозначения для однородных товаров.

6. Названные выше нормативные акты не разграничивают товарный знак и знак обслуживания, давая им одно определение: обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц (ст. 1 Закона о товарных знаках). Таким образом, товарный знак служит для идентификации товаров, знак обслуживания - для идентификации выполняемых работ или оказываемых услуг.

7. Товарный знак и знак обслуживания являются объектами охраны промышленной собственности, в соответствии с Парижской конвенцией по охране промышленной собственности (ст. 1).

8. Правовая охрана товарного знака (знака обслуживания) предоставляется на основании его государственной регистрации в установленном законом порядке или в силу международных договоров РФ. Право на товарный знак (знак обслуживания) охраняется законом. Обладателем исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) (правообладателем) может быть юридическое лицо или осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо (ст. 2 Закона о товарных знаках). Правообладатель вправе использовать товарный знак (знак обслуживания) и запрещать использование товарного знака (знака обслуживания) другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в РФ товарный знак (знак обслуживания) без разрешения правообладателя (ст. 4 Закона о товарных знаках).

9. Исключительное право на товарный знак (знак обслуживания) в отношении всех или части товаров, для которых он зарегистрирован, может быть передано правообладателем другому юридическому лицу или осуществляющему предпринимательскую деятельность физическому лицу по договору о передаче исключительного права на товарный знак (договору об уступке товарного знака).

Уступка товарного знака не допускается, если она может явиться причиной введения в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя (ст. 25 Закона о товарных знаках).

10. Право на использование товарного знака может быть предоставлено правообладателем (лицензиаром) другому юридическому лицу или осуществляющему предпринимательскую деятельность физическому лицу (лицензиату) по лицензионному договору в отношении всех или части товаров, для которых он зарегистрирован. Лицензионный договор должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия (ст. 26 Закона о товарных знаках).

11. Договор о передаче исключительного права на товарный знак (договор об уступке товарного знака) и лицензионный договор регистрируются в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Без этой регистрации указанные договоры считаются недействительными (ст. 27 Закона о товарных знаках).

12. Товарный знак (знак обслуживания) может быть зарегистрирован на имя юридического или физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Заявка на регистрацию подается в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ныне - Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам*(265)) (ст. 8 Закона о товарных знаках). Последний, проведя формальную экспертизу и экспертизу заявленного обозначения, принимает решение о регистрации или об отказе в регистрации товарного знака (знака обслуживания) (ст. 12 Закона о товарных знаках). Владельцам при положительном решении выдается свидетельство на товарный знак (знак обслуживания), которое удостоверяет приоритет знака, исключительное право владельца на знак в отношении товаров (услуг), указанных в свидетельстве (ст. 3 Закона о товарных знаках).

13. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные (в виде слов или сочетаний букв, имеющих словесный характер, словосочетаний, предложений и т.д.), изобразительные (в виде изображения живых существ, предметов, природных и иных объектов, композиций линий, пятен, фигур на плоскости и т.д.), объемные (в виде трехмерных объектов, фигур и комбинаций линий, фигур), комбинированные (представляющие собой комбинацию элементов разного характера: изобразительных, словесных, объемных и т.д.) и другие обозначения, например, звуковые, световые и т.д. Товарный знак (знак обслуживания) может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании (ст. 5 Закона о товарных знаках, ст. 2.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания).

14. Под понятие товарного знака (знака обслуживания) по составу подпадает и общеизвестный товарный знак и коллективный знак, которые имеют специфику в подтверждении и правовой охране.

15. По заявлению юридического или физического лица общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком может быть признан товарный знак, охраняемый на территории Российской Федерации на основании его регистрации, товарный знак, охраняемый на территории Российской Федерации без регистрации в соответствии с международным договором Российской Федерации, а также обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее правовой охраны на территории Российской Федерации, если такие товарные знаки или обозначения в результате их интенсивного использования стали на указанную в заявлении дату в Российской Федерации широко известны среди соответствующих потребителей в отношении товаров этого лица (ст. 19.1 Закона о товарных знаках).

Общеизвестному товарному знаку предоставляется правовая охрана, предусмотренная законом для товарного знака на основании решения Палаты по патентным спорам, принятого по заявлению, поданному в соответствии с законом. При признании общеизвестным товарным знаком уже зарегистрированного товарного знака его правовая охрана распространяется также и на товары, не однородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным, при условии, если использование другим лицом этого товарного знака в отношении указанных товаров будет ассоциироваться у потребителей с правообладателем и может ущемить его законные интересы (ст. 19.1 Закона о товарных знаках).

Товарный знак, признанный общеизвестным, вносится федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков. Выдача свидетельства на общеизвестный товарный знак осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение месяца с даты внесения товарного знака в Перечень. Правовая охрана общеизвестного товарного знака действует бессрочно (ст. 19.2 Закона о товарных знаках).

16. В соответствии с международным договором Российской Федерации объединение лиц, создание и деятельность которого не противоречат законодательству государства, в котором оно создано, вправе зарегистрировать в Российской Федерации коллективный знак, который является товарным знаком, предназначенным для обозначения товаров, производимых и (или) реализуемых входящими в данное объединение лицами и обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками.

Коллективный знак и право на его использование не могут быть переданы другим лицам (ст. 20 Закона о товарных знаках).

Коллективный знак и заявка на его регистрацию могут быть преобразованы, соответственно, в товарный знак и заявку на регистрацию товарного знака. и наоборот, порядок такого преобразования устанавливается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ст. 21 Закона о товарных знаках).

17. Наименование места происхождения товара - это обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое наименование страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта или производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами (ст. 30 Закона о товарных знаках).

Наименованием места происхождения товара может являться историческое название географического объекта. Под природными условиями здесь понимаются, в частности, климат, конфигурация местности, состав почвы, воды и т.п. Под людскими факторами - профессиональный опыт, секреты производства, этнографические особенности и традиции людей, населяющих географическую область или местность.

Не признается наименованием места происхождения товара обозначение, хотя и представляющее собой или содержащее название географического объекта, но вошедшее в РФ во всеобщее употребление как обозначение товара определенного вида, не связанное с местом его изготовления. Примерами обозначений, вошедших во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида, являются следующие обозначения: целлофан, термос, ланолин, вазелин, сахарин, целлулоид, эскалатор, примус, граммофон, магнитофон, линолеум, нейлон и др.

Примерами наименования мест происхождения товара служат: "Хохлома", "Гжель", "Федоскино", "Тульский пряник", "Дымковская игрушка", "Ростовская финифть", "Якутская резьба по кости", "Цимлянское игристое" (для вина), "Беломорские узоры" (для резьбы по дереву) и т.п.

18. Правовая охрана наименования места происхождения товара (услуги) в РФ также возникает на основании его регистрации в установленном законом порядке или в силу международных договоров РФ. Наименование места происхождения товара охраняется законом. Оно может быть зарегистрировано одним или несколькими юридическими или физическими лицами. В отличие от товарного знака право пользования этим же наименованием места происхождения товара может быть предоставлено любому юридическому или физическому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар с теми же свойствами (ст. 31 Закона о товарных знаках). Процедура регистрации наименования места происхождения товара аналогична такой же процедуре по товарному знаку (гл. 8 Закона о товарных знаках).

Регистрация товарного знака (знака обслуживания) и свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара действует до истечении 10 лет (ст. 16, 36 Закона о товарных знаках).

19. Предметы преступления по ч. 1 ст. 180 УК РФ должны обладать следующими обязательными признаками:

1) быть чужими для виновного. Последний пользуется ими незаконно, они не принадлежат ему, право пользования указанными предметами в законном порядке виновному не передавалось;

2) быть зарегистрированными в нашей стране. Регистрации подлежат и товарные знаки иностранных государств. В соответствии с законом иностранные юридические лица или постоянно проживающие за пределами Российской Федерации физические лица либо их патентные поверенные ведут дела с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности через зарегистрированных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности патентных поверенных. Полномочия патентного поверенного удостоверяются доверенностью, выданной ему заявителем, правообладателем или иным заинтересованным лицом. В качестве патентного поверенного может быть зарегистрирован гражданин Российской Федерации, постоянно проживающий на ее территории.

20. Сходными с товарными знаками (знаками обслуживания, наименованием места происхождения товара) обозначениями для однородных товаров являются чужие знаки, похожие до степени смешения, например: Panasonix вместо Panasonic - для радиоаппаратуры, Akaiwa вместо Akai, Aiwa - для телеаппаратуры, Кульгейт вместо Колгейт для зубной пасты, Gillello вместо Gillette - для бритвенных лезвий.

Согласно Методическим рекомендациям по выявлению и пресечению правонарушений, связанных с незаконным использованием товарных знаков, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. В спорных случаях рекомендуется использовать заключения экспертов Российского агентства по патентам и товарным знакам или Федерального института промышленной собственности (ФИПС) о сходности до степени смешения исследуемого обозначения охраняемому товарному знаку.

21. Предметом ч. 2 ст. 180 УК РФ является предупредительная маркировка, которая обозначает не зарегистрированный в России товарный знак или наименование места происхождения товара.

Согласно ст. 24 Закона о товарных знаках правообладатель может проставлять рядом с товарным знаком предупредительную маркировку в виде латинской буквы R или латинской буквы R в окружности R либо словесного обозначения "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак", указывающую на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в Российской Федерации. В соответствии со ст. 41 Закона о товарных знаках, обладатель свидетельства наименования места происхождения товара может проставлять рядом с наименованием места происхождения товара предупредительную маркировку в виде словесного обозначения "зарегистрированное наименование места происхождения товара" или "зарегистрированное НМПТ", указывающую на то, что применяемое обозначение является наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в Российской Федерации.

В ч. 2 ст. 180 УК РФ имеется в виду предупредительная маркировка, которая обозначает незарегистрированный в Российской Федерации товарный знак или наименование места происхождения товара.

22. Объективная сторона преступлений, предусмотренных в ч. 1 и 2 ст. 180 УК РФ, полностью совпадает и состоит в незаконном использовании предметов преступления, если деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб.

23. Под использованием товарного знака, знака обслуживания или их предупредительной маркировки понимают применение их на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, и (или) их упаковке правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора. Использованием может быть признано также применение товарного знака, знака обслуживания в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в РФ, при наличии уважительных причин неприменения товарного знака на товарах и (или) их упаковке (ст. 22 Закона о товарных знаках).

24. Использованием наименования места происхождения товара или его предупредительной маркировки считается применение их на товаре, этикетках, упаковке, в рекламе, проспектах, счетах, бланках и иной документации, связанной с введением товара в хозяйственный оборот (ст. 40 Закона о товарных знаках).

Согласно базовому федеральному закону, не допускается использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими выражениями, как "род", "тип", "имитация" и тому подобными, а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара; подобные действия образуют незаконное использование наименования места происхождения товара (ст. 40).

25. Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, признаются контрафактными (см. Письмо Федеральной таможенной службы от 18 января 2005 г. N 06-57/844 "О признаках контрафактной продукции").

26. Использование предметов преступления незаконно в следующих случаях:

1) если товарный знак (знак обслуживания) применяется юридическим и физическим лицом, которые не осуществляли регистрацию товарного знака и не имеют свидетельства на него, в том числе свидетельства на общеизвестный товарный знак или коллективный знак; если товарный знак (знак обслуживания) не был им передан на законном основании его правообладателем в порядке договора об уступке знака или лицензионного договора, или применяется юридическими и физическими лицами - невладельцами знака в отсутствии договора о посреднической деятельности, дающего им право использовать свой товарный знак наряду с товарным знаком изготовителя товаров или вместо товарного знака последнего. В этих случаях товарный знак является для лиц чужим;

2) если наименование места происхождения товара применяется лицами, не осуществлявшими регистрацию наименования места происхождения товара и не имеющими свидетельства об этом. В этих случаях наименование места происхождения товара является для лиц чужим. Поскольку в соответствии с законом обладатель свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара не имеет права предоставлять лицензии на пользование наименованием места происхождения товара другим лицам, здесь не оговаривается возможность передачи НМПТ в порядке лицензионного договора;

3) если юридические и физические лица применяют в качестве знаков обозначения своих товаров и услуг обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с чужими товарными знаками, знаками обслуживания, наименованием мест происхождения товаров (ч. 1 ст. 180 УК РФ);

4) если на товары проставляется предупредительная маркировка в отношении товарного знака или наименования места происхождения товара, не зарегистрированных в Российской Федерации (ч. 2 ст. 180 УК РФ).

27. Другие нарушения прав владельцев указанных выше предметов (несанкционированное изготовление, ввоз, продажа, хранение и т.п.) не подпадают под сферу действия уголовного закона.

28. Здесь же следует рассмотреть вопрос о возможной квалификации самого факта изготовления чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товаров. По действующему законодательству подобные деяния могут быть расценены как приготовление к незаконному использованию товарного знака, однако уголовной ответственности они не повлекут, поскольку преступления, предусмотренные в ст. 180 УК РФ, отнесены законодателем к категории посягательств небольшой тяжести. При наличии признаков незаконного предпринимательства, если деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, возможно привлечение виновных в незаконном изготовлении товарных знаков к ответственности по ст. 171 УК РФ. Причинение крупного ущерба в этой ситуации будет, видимо, в основном связано не с изготовлением, а с незаконным использованием изготовленных товарных знаков.

Сравнение санкций ст. 171 и 180 УК РФ показывает, что деяние, несравненно более общественно опасное - незаконное использование товарного знака, влечет принципиально меньшее наказание, нежели изготовление этих же товарных знаков с целью их дальнейшего использования. Для того чтобы снять проанализированное законодательное противоречие, возможно:

1) ужесточить наказание за незаконное использование товарного знака;

2) предусмотреть в ст. 180 УК РФ ч. 4 следующего содержания: "Незаконное изготовление заведомо чужих товарных знаков, знаков обслуживания, наименований места происхождения товаров, в том числе в виде клише для маркировки готовых изделий, с целью сбыта или незаконного использования наказывается...".

29. Условиями привлечения к уголовной ответственности как по ч. 1, так и по ч. 2 статьи выступают:

1) неоднократность деяния, указанного в диспозициях частей;

2) причинение в результате деяния крупного ущерба.

Таким образом, состав незаконного использования товарного знака может быть как формальным, так и материальным.

30. Неоднократность по ч. 1 и 2 ст. 180 УК РФ предполагает, что преступным является второй по счету факт совершения незаконного использования товарного знака, который не повлек за собой причинения крупного ущерба.

При этом для каждой части неоднократность своя: по ч. 1 ст. 180 УК РФ она означает, что ранее лицо совершило деяние, предусмотренное этой частью статьи; неоднократность по ч. 2 ст. 180 УК РФ состоит в повторном совершении незаконного использования предупредительной маркировки в отношении незарегистрированного в России товарного знака или наименования места происхождения товара. Неоднократное незаконное использование товарного знака окончено с момента второго факта его использования.

Совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ, после преступления, обозначенного в ч. 2 статьи, и наоборот, расценивается как совокупность преступлений. Если лицо ранее к уголовной ответственности не привлекалось, вменяются одновременно обе части ст. 180 УК РФ.

Следует заметить в то же время, что ныне в уголовном законодательстве признак неоднократности законодательно исключен и оставлен по непонятным причинам в ст. 180 УК РФ. Едва ли такое решение можно признать удачным и последовательным. Тем более, что, видимо, неоднократность по статье включает в себя и рецидив, при условии, что судимость не снята и не погашена в установленном законом порядке.

31. В материальном составе преступление окончено с момента причинения крупного ущерба; согласно примечанию к ст. 169 УК РФ, его размер должен превышать 250 тыс. рублей.

32. При одновременном наличии в действиях виновного признаков неоднократности и крупного ущерба это должно учитываться при назначении виновному наказания в рамках санкции статьи.

33. Субъективная сторона составов, указанных в ч. 1 и 2 ст. 180 УК РФ, характеризуется умышленной формой вины.

34. При использовании предупредительной маркировки по ч. 2 ст. 180 УК РФ виновный должен знать, что товарный знак или наименование места происхождения товара не прошли регистрацию в Российской Федерации.

35. Мотивы и цели преступления могут быть любыми, закон их не ограничивает.

36. Субъектом преступления выступают частные лица, индивидуальные предприниматели, руководители и рядовые работники юридических лиц, независимо от формы собственности, организационно-правовой формы и цели деятельности, гражданства и других характеристик.

37. Здесь же следует оговорить вопрос об ответственности лиц, которые незаконно используют чужой товарный знак (и др.) для обозначения товара более низкого качества или товара, не обладающего теми свойствами, которые присущи настоящему товару с этим товарным знаком. Статья 180 УК РФ такому лицу вменяется всегда. Кроме того, его действия требуют различной дополнительной квалификации по ст. 159 УК РФ (мошенничество).

38. Квалифицирующие признаки к обеим частям ст. 180 УК РФ предусмотрены в части третьей статьи - незаконное использование товарного знака или предупредительной маркировки, совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. Выше эти признаки уже раскрывались.

С помещением в рамки одной части статьи несовместимых по степени общественной опасности форм соучастия согласиться нельзя. Однако, с сожалением приходится констатировать, что это часто встречающееся в Особенной части УК РФ нарушение законодательной техники.

Статья 181. Нарушение правил изготовления и использования государственных пробирных клейм*(266)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на таком принципе осуществления экономической деятельности, как запрет заведомо криминальных форм поведения субъектов экономической деятельности.

Общественная опасность деяния заключается в нарушении им установленной законом государственной монополии на опробование и клеймение государственным пробирным клеймом ювелирных и иных бытовых изделий из драгоценных металлов (п. 3 ст. 10 Федерального закона от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях"*(267)(далее - Закон о драгоценных металлах)), а также общественные отношения в сфере пробирного надзора, осуществляемого в России Российской государственной пробирной палатой (Пробирной палатой России) в целях защиты прав потребителей ювелирных и других бытовых изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней, прав изготовителей этих изделий от недобросовестной конкуренции, а также в целях защиты интересов государства.

3. В нормативную базу состава входят Федеральный Закон о драгоценных металлах; постановления Правительства РФ: от 18 июня 1999 г. N 643 "О порядке опробования и клеймения изделий из драгоценных металлов"*(268)(далее - Постановление Правительства РФ о порядке клеймения), от 21 января 2005 г. N 35 "О размерах государственной пошлины за совершение действий уполномоченными государственными учреждениями при осуществлении федерального пробирного надзора"*(269); Правила клеймения изделий из драгоценных металлов, утвержденные приказом Минфина СССР от 16 ноября 1965 г. N 435; приказ Роскомдрагмета от 23 июня 1995 г. N 182 "Об утверждении Инструкции по осуществлению пробирного надзора"*(270)(далее - Инструкция по осуществлению пробирного надзора) и др.

4. В России существует государственная монополия на опробование и клеймение ювелирных и иных бытовых изделий из драгоценных металлов. Федеральный пробирный надзор осуществляется Российской государственной пробирной палатой при Министерстве финансов РФ (Пробирной палатой России).

Пробирный надзор, в числе прочего, включает опробование, анализ и клеймение государственным пробирным клеймом РФ ювелирных и других бытовых изделий, изготовленных из драгоценных металлов, как отечественного производства, так и ввозимых на территорию России для продажи.

5. Предметом преступления выступают государственные пробирные клейма. Они предназначены для механического клеймения изделий из драгметаллов и изготавливаются Монетным двором Гознака Министерства финансов РФ или для электроискрового клеймения с изготовлением их в этом случае по заказам Пробирной палаты России - Центральной госинспекцией (клеймаэлектроды). Клейма должны строго соответствовать утвержденным единым образцам и техническим условиям.

6. Пробирные клейма, клеймаэлектроды делятся на три категории, и все они могут выступать предметом по ст. 181 УК РФ: рабочие клейма, предназначенные для ежедневного пользования (хранятся в кладовой ценностей в специально оборудованных сейфах); запасные, предназначенные для замены пришедших в негодность, и непригодные к работе (они также хранятся в кладовой ценностей, в несгораемом шкафу или специально оборудованном сейфе, но отдельно от рабочих).

Выдача рабочих пробирных клейм и прием их обратно от исполнителей производится главным (ведущим) пробирером под расписку в специальном журнале. Выдача в работу сразу нескольких клейм разных проб одному исполнителю запрещается. Вынос пробирных клейм из помещения Пробирной палаты и ее филиалов, а следовательно, и пользование ими вне госинспекции или филиала категорически запрещается.

Пришедшие в негодность пробирные клейма учитываются в соответствующей книге и высылаются филиалами Пробирной палаты один раз в год после инвентаризации в Пробирную палату России для уничтожения в установленном порядке. Списание в расход пробирных клейм и клейм-элетродов производится только на основании актов, подтверждающих их уничтожение (ст. 12 Инструкции по осуществлению пробирного надзора).

7. Пробирные клейма и клеймаэлектроды предназначены для обязательного клеймения ювелирных и других бытовых изделий из драгоценных металлов.

К драгоценным металлам, согласно ст. 1 Закона о драгоценных металлах, относятся золото, серебро, платина и металлы платиновой группы (палладий, иридий, родий, рутений и осмий).

Изделиями из драгоценных металлов признаются предметы, изготовленные из сплавов драгоценных металлов, с использованием различных видов художественной обработки, со вставками из драгоценных, полудрагоценных, поделочных, цветных камней и других материалов природного или искусственного происхождения или без них, применяемые в качестве украшений, различных утилитарных предметов быта и (или) для декоративных целей.

8. Клеймению государственным пробирным клеймом подлежат изделия, изготовленные из драгоценных металлов и их сплавов с использованием различных видов художественной обработки, со вставками из драгоценных, полудрагоценных, поделочных и цветных камней, других материалов природного или искусственного происхождения или без них, применяемые в качестве различных украшений, предметов быта и культа и (или) для декоративных целей, выполнения различных ритуалов и обрядов, а также изготовленные из драгоценных металлов памятные, юбилейные и другие знаки и медали, кроме памятных монет, прошедших эмиссию, и государственных наград, статут которых определен в соответствии с законодательством РФ (п. 1 Постановления Правительства РФ о порядке клеймения).

Не подлежат клеймению следующие изделия: ювелирные и другие бытовые изделия, имеющие историческое или археологическое значение; мелкие насечки (инкрустация) золотом и серебром на оружии, вазах, блюдах, шкатулках, предметах религиозного культа и подобных предметах; самородки драгоценных металлов - природные минеральные образования драгоценных металлов, используемые в качестве украшений (вставок, накладок, подвесок и т.п.) в ювелирных и других бытовых изделиях; сусальное золото, сусальное серебро, состав сплавов которых устанавливается государственными стандартами; приборы, лабораторная посуда и прочие изделия, изготовляемые из драгоценных металлов и предназначенные для научных, производственных, медицинских и других специальных целей (п. 16 Постановления Правительства о порядке клеймения).

9. Клеймение изделий производится на пробирном камне, исходя из результатов опробирования основного сплава и результатов контрольного анализа по основному сплаву.

Достоинство сплава, из которого изготовлены изделия из драгметаллов, определяется пробой, показывающей количество весовых единиц драгметалла в тысяче весовых единиц сплава. В Российской Федерации установлены следующие пробы: платиновые - 950-я, 900-я, 850-я; золотые - 999-я, 958-я, 750-я, 585-я, 500-я, 375я; серебряные - 999-я, 960-я, 925-я, 875-я, 830-я, 800-я; палладиевые - 850-я и 500-я. Допускается изготовление изделий из золота 583й пробы по заказам граждан из принадлежащих им ювелирных и других бытовых изделий из золота этой пробы.

Государственные пробирные клейма, соответственно, имеют те же обозначения.

10. Предметом преступления, предусмотренного ст. 181 УК РФ, в зависимости от формы преступного деяния, может выступать как настоящее, так и поддельное государственное пробирное клеймо.

11. Объективная сторона включает четыре самостоятельные формы:

1) несанкционированное изготовление государственного пробирного клейма;

2) его несанкционированный сбыт;

3) его несанкционированное использование;

4) подделку государственного пробирного клейма.

Для наличия состава преступления достаточно, чтобы в действиях виновного была установлена хотя бы одна из названных форм.

12. Изготовление клейма означает его создание любыми способами, в том числе и воссоздание клейма, пришедшего в негодность.

13. Под сбытом понимают любые формы отчуждения клейма: возмездные и безвозмездные.

14. К использованию относят клеймение изделий из драгоценных металлов, т. е. применение клейма по прямому назначению.

Самовольное проставление государственного пробирного клейма на изделия, клеймению не подлежащие (сусальное золото, самородки и т.д.), состава преступления, предусмотренного ст. 181 УК РФ, не образует.

15. Если клеймо проставлено на изделие из металла, не относящегося к драгоценному, и оно (изделие) продано виновным под видом изделия из драгоценного металла, содеянное квалифицируется как мошенничество (ст. 159 УК РФ).

16. В том случае, если клеймо проставлено виновным на изделие из драгоценного металла, при этом сознательно - в сторону повышения - искажена проба или использовано клеймо для изделия из драгоценного металла высшей стоимости (для платины вместо серебра), действия виновного квалифицируются по совокупности ст. 181 и 159 УК РФ. Размер хищения здесь определяется разницей в стоимости реально проданного и заявленного изделий из драгоценного металла.

17. Обязательным признаком изготовления, сбыта или использования государственного пробирного клейма является их несанкционированный, т.е. незаконный характер. О нем свидетельствуют отсутствие у виновного разрешения на операции с подлинным пробирным клеймом государственных органов пробирного надзора или совершение перечисленных действий с поддельным или незаконно изготовленным клеймом.

18. Подделка государственного пробирного клейма представляет собой внесение частичных изменений в настоящее клеймо, например, перебивка номера пробы золота с 375-й на 750-ю.

19. Полная подделка государственного пробирного клейма есть не что иное, как его несанкционированное изготовление.

20. Предметом изготовления клейма, таким образом, является фальшивое пробирное клеймо; предметом подделки - настоящее пробирное клеймо, в которое вносятся изменения; предметом сбыта и использования - и тот, и другой виды поддельного клейма, а также настоящее государственное пробирное клеймо.

21. Преступление окончено в момент совершения деяния.

22. Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыслом.

23. Обязательным признаком выступает корыстная или иная личная заинтересованность. Это понятие анализировалось в комментарии к ст. 170УК РФ.

24. Субъектом преступления может быть любое лицо, достигшее возраста 16 лет, в том числе специально допущенное к хранению или работе с пробирным клеймом (пробирер).

25. Уголовная ответственность ужесточается, если деяние совершено организованной группой (ч. 2 ст. 181 УК РФ).

Статья 182. утратила силу*(271).

Статья 183. Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну*(272)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на принципе добросовестной конкуренции субъектов экономической деятельности.

Общественная опасность деяния заключается в нарушении принципов ведения экономической деятельности, в незаконном проникновении в секреты субъектов этой деятельности, в причинении вреда их правоохраняемым интересам.

3. Нормативный материал к статье составляют: ГК РФ; НК РФ; Закон о банках, Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон об информации), Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне"*(273)(далее - Закон о коммерческой тайне) и др.

4. В ч. 1 и 2 ст. 183 УК РФ предусмотрены самостоятельные составы преступлений, которые объединяются предметом преступного посягательства. Им являются сведения, составляющие коммерческую, налоговую или банковскую тайну.

5. Все указанные виды тайн содержат информацию, которая обладает конфиденциальностью, под которой Закон об информации понимает обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя (п. 7 ст. 2).

6. Понятие коммерческой тайны дается в ст. 139 ГК РФ (вместе с понятием служебной тайны): "Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами" и в ст. 3 Закона о коммерческой тайне.

В последнем под коммерческой тайной понимается "конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду".

7. Информация, составляющая коммерческую тайну, представляет собой, согласно названному закону (ст. 3), научно-техническую, технологическую, производственную, финансово-экономическую или иную информацию (в том числе составляющую секреты производства (ноу-хау)), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны (правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации меры по охране ее конфиденциальности).

Органы государственной власти, иные государственные органы, органы местного самоуправления обязаны создать условия, обеспечивающие охрану конфиденциальности информации, предоставленной им юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями (ст. 13 Закона о коммерческой тайне). Так, налоговые органы и их сотрудники обязаны сохранять коммерческую тайну, равно как и тайну сведений о вкладах физических лиц. Полученная информация используется исключительно в служебных целях и разглашению не подлежит.

8. На основании изложенного можно выделить следующие признаки коммерческой тайны:

1) сведения, включенные в тайну, носят коммерческий характер, т.е. владелец тайны из факта обладания ею извлекает коммерческую выгоду или избегает благодаря ему возможных материальных или иных потерь;

2) сведения, составляющие тайну, представляют ценность в силу того, что они не известны третьим лицам;

3) они являются закрытыми сведениями, т.е. с ними не может ознакомиться любой желающий;

4) конфиденциальность сведений охраняется их владельцами и лицами, на законном основании допущенными к тайне.

9. В соответствии со ст. 5 Закона о коммерческой тайне не могут составлять коммерческую тайну сведения:

1) содержащиеся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

2) содержащиеся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;

5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;

6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

7) о нарушениях законодательства РФ и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;

10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;

11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

10. Если юридическое лицо или индивидуальный предприниматель установит, в нарушение приведенных положений закона, режим коммерческой тайны в отношении какой-либо группы названных сведений, собирание таких сведений, даже способами, предусмотренными в ст. 183 УК РФ, не может быть квалифицировано как преступление по этой статье УК РФ. В некоторых случаях возможна ответственность, например, за нарушение неприкосновенности жилища (ст. 139 УК РФ), похищение документов (ст. 325 УК РФ), коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ) и др.

11. Понятие налоговой тайны дано в ст. 102 НК РФ. Ее составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике.

Налоговую тайну не могут составлять сведения, разглашенные налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия; сведения об идентификационном номере налогоплательщика; сведения о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения; сведения, предоставляемые налоговым (таможенным) или правоохранительным органам других государств в соответствии с международными договорами (соглашениями), одной из сторон которых является Российская Федерация, о взаимном сотрудничестве между налоговыми (таможенными) или правоохранительными органами (в части сведений, предоставленных этим органам).

Сведения, составляющие налоговую тайну, имеют специальный режим хранения и доступа.

12. Банковская тайна - это разновидность служебной или коммерческой тайны. Согласно ст. 857 ГК РФ, банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также предоставлены в бюро кредитных историй на основаниях и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом.

Согласно банковскому законодательству, банковская тайна включает тайну об операциях, о счетах и вкладах клиентов и корреспондентов банка. Банковскую тайну могут составлять и иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону, например, конфиденциальная информация, полученная банком по несостоявшемуся кредитному договору.

13. Справки по банковской тайне могут выдаваться кредитной организацией в строго конкретных ситуациях (они перечислены в законе) и строго конкретным лицам и организациям (судам, органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве, и т.п.). Так, например, справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией им самим; судам; при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Справки по счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате РФ, налоговым органам, таможенным органам РФ в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Информация по операциям юридических лиц, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и физических лиц предоставляется кредитными организациями в уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, в случаях, порядке и объеме, которые предусмотрены Законом о противодействии легализации доходов (ст. 26 Закона о банках).

14. Объективная сторона преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 183 УК РФ, состоит в собирании вышеназванных сведений:

1) путем похищения документов;

2) путем подкупа;

3) путем угроз;

4) иным незаконным способом.

15. Собирание сведений представляет собой процесс их поиска, обнаружения или накапливания у лица, не допущенного к обладанию коммерческой, налоговой или банковской тайной, незаконными способами.

16. При собирании сведений путем похищения документов виновный противоправно безвозмездно изымает не принадлежащие ему материальные носители информации (договоры, банковские справки и платежные документы, накладные, налоговые декларации и т.п.).

Похищение может заключаться в краже, грабеже, разбойном нападении, в завладении указанными предметами путем обмана или злоупотребления доверием.

17. Анализируемая часть ст. 183 УК РФ конкурирует с ч. 1 ст. 325 УК РФ (о похищении официальных документов из корыстной или иной личной заинтересованности) как целое и его часть. По правилам квалификации "собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем похищения документов", полностью охватывается ст. 183 УК РФ и не требует дополнительной квалификации по ч. 1 ст. 325 УК РФ.

18. Если при собирании сведений путем подкупа виновный приобретает нужные ему данные, подкупая лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной негосударственной организации, он дополнительно может быть привлечен к уголовной ответственности за коммерческий подкуп по ч. 1 ст. 204 УК РФ.

Если совершен подкуп должностного лица, виновный кроме ч. 1 ст. 183 УК РФ привлекается по ст. 291 УК РФ за дачу взятки.

19. Содержание угрозы как способа собирания сведений в законе не раскрывается; и теория, и практика трактуют его довольно широко. Это может быть угроза насилием, уничтожением или повреждением имущества, разглашением сведений, позорящих лицо, допущенное к тайне, или его близких, и т.д.

20. Перечень иных незаконных способов собирания сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, законодательство не ограничивает. К их числу могут быть отнесены использование прослушивающих и иных подобных средств (что требует дополнительной квалификации по ч. 2 ст. 138 УК РФ), похищение не документов, а самой информации путем незаконного ознакомления с нею в компьютерной системе (действия дополнительно квалифицируются по ст. 272 УК РФ), в документах и т.д.

21. Может помочь в уяснении того, какие способы получения конфиденциальных сведений являются законными, а какие - незаконными, в настоящее время ст. 4 Закона о коммерческой тайне.

Законно полученной считается информация:

1) самостоятельно полученная лицом при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности, даже если содержание указанной информации совпадает с содержанием информации, составляющей коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо;

2) полученная от обладателя коммерческой тайны на основании договора или на другом законном основании.

Напротив, если 1) получение информации, составляющей коммерческую тайну, осуществлялось с умышленным преодолением принятых обладателем информации мер по охране ее конфиденциальности, а также если 2) получающее эту информацию лицо знало или имело достаточные основания полагать, что эта информация составляет коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, и осуществляющее передачу этой информации лицо не имеет на передачу этой информации законного основания, - способы получения информации признаются незаконными.

22. Насилие, примененное к владельцу или держателю тайны, требует дополнительной квалификации по соответствующим статьям УК РФ.

23. Преступление окончено, когда виновный, применив незаконный способ, завладел сведениями, составляющими коммерческую, налоговую или банковскую тайну.

24. Объективная сторона состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 183 УК РФ, носит сложный характер; она обязательно включает в себя один из указанных способов и собирание информации.

Если виновный не успел получить сведения, составляющие коммерческую, налоговую или банковскую тайну, а лишь применил незаконный способ (например, угрожал убийством банковскому клерку), его действия расцениваются как покушение по ст. 30 и ч. 1 ст. 183 УК РФ.

25. Субъективная сторона преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 183 УК РФ, выражается только в прямом умысле.

Мотивы и цели содеянного законом не оговариваются; они могут быть любыми.

26. Субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 183 УК РФ, является любое лицо, достигшее 16 лет, не допущенное на законных основаниях к обладанию тайной.

27. Объективная сторона преступления, предусмотренного в ч. 2 ст. 183 УК РФ, включает незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца, лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе.

28. Под разглашением сведений следует понимать передачу их хотя бы одному лицу, не допущенному к обладанию тайной, предание сведений огласке.

29. Понятие разглашения дается ныне в законе, посвященном охране коммерческой тайны: разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну, представляет собой "действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору" (ст. 3 Закона о коммерческой тайне).

Понятие разглашения налоговой тайны сформулировано в ст. 102 НК РФ: "К разглашению налоговой тайны относится, в частности, использование или передача другому лицу производственной или коммерческой тайны налогоплательщика, ставшей известной должностному лицу налогового органа, органа внутренних дел, органа государственного внебюджетного фонда или таможенного органа, привлеченному специалисту или эксперту при исполнении ими своих обязанностей".

30. Использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, состоит в распоряжении ими любым способом: в их продаже, обмене на другую информацию или материальные ценности, применении по прямому назначению - для производства каких-либо товаров, корректировки своих действий при заключении договора с владельцем тайны и т.д.

31. И разглашение, и использование сведений являются незаконными, если владелец тайны не давал на них согласия, и отсутствовали оговоренные в законе и других нормативных актах основания для передачи конфиденциальных сведений уполномоченным на то лицам или органам (например, правоохранительным).

Такие основания предусмотрены ныне, например, Законом о противодействии легализации доходов, согласно которому операции с денежными средствами или иным имуществом на сумму, равную или превышающую 600 тыс. рублей, подлежат обязательному контролю. Соответственно, сведения о таких операциях предоставляются в уполномоченный орган - федеральный орган исполнительной власти, принимающий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (ст. 6).

32. Субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 183 УК РФ, характеризуется прямым умыслом.

33. Субъект преступления - специальный: лицо, которому тайна была доверена или стала известна по службе или по работе.

Таким образом, субъект по ч. 2 ст. 183 УК РФ на законном основании допущен к обладанию коммерческой, налоговой или банковской тайной (руководители коммерческой или иной организации, банкиры, работники налоговых органов, правоохранительных, таможенных и иных органов).

34. Во многих нормативных актах специально оговаривается обязанность допущенных к тайне сохранять ее.

Так, например, в ст. 17 Закона о кредитных историях говорится: "Должностные лица уполномоченного государственного органа не вправе использовать иначе, чем в целях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, и разглашать в какой-либо форме информацию, составляющую коммерческую, служебную, банковскую, налоговую тайну бюро кредитных историй, источников формирования кредитных историй, субъектов кредитных историй и показателей кредитных историй".

Статья 27 Закона о конкуренции на рынке финансовых услуг провозглашает: "Составляющие коммерческую тайну сведения, полученные федеральным антимонопольным органом, не подлежат разглашению".

В ст. 26 Закона о банках подчеркивается: "Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, не вправе разглашать сведения о счетах, вкладах, а также сведения о конкретных сделках и об операциях из отчетов кредитных организаций, полученные им в результате исполнения лицензионных, надзорных и контрольных функций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Аудиторские организации не вправе раскрывать третьим лицам сведения об операциях, о счетах и вкладах кредитных организаций, их клиентов и корреспондентов, полученные в ходе проводимых ими проверок, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, не вправе раскрывать третьим лицам информацию, полученную от кредитных организаций в соответствии с Федеральным законом "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем"*(274), за исключением случаев, предусмотренных указанным Федеральным законом: Организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию складов, не вправе раскрывать третьим лицам информацию, полученную в соответствии с Федеральным законом о страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации".

35. Норма, предусмотренная в ч. 2 ст. 183 УК РФ, конкурирует с составами злоупотребления полномочиями (ст. 201 УК РФ) и злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ) как специальная и общие (в зависимости от субъекта) нормы. Применению подлежит специальная норма.

36. Административное законодательство предусматривает административную ответственность за разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом (за исключением случаев, если разглашение такой информации влечет уголовную ответственность), лицом, получившим доступ к такой информации в связи с исполнением служебных или профессиональных обязанностей (ст. 13.14 КоАП). Очевидно, что указанная здесь информация не может иметь статус коммерческой, налоговой или банковской тайны: их разглашение специальным субъектом наказуемо по ч. 2 ст. 183 УК РФ. Поэтому речь в ст. 13.14 КоАП идет, видимо, о других разновидностях закрытой информации, например, о служебной тайне, которая не является одновременно коммерческой, налоговой или банковской.

37. В ч. 3 ст. 183 УК РФ предусмотрены квалифицирующие признаки деяний, предусмотренных частями 1 и 2: причинение в результате деяния крупного ущерба или совершение его из корыстной заинтересованности.

38. Понятие крупного ущерба дано в примечании к ст. 169 УК РФ; его размер должен превышать двести пятьдесят тысяч рублей. Преступление в этой форме окончено с момента наступления указанных последствий.

39. Если незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, совершаются из корыстной заинтересованности, наличие крупного ущерба необязательно. Если он фактически имел место, в вину должны вменяться сразу оба квалифицирующих признака.

40. Следует с сожалением отметить, что редакция ч. 3 ст. 183 УК РФ оставляет желать лучшего. Неуказание на конкретную норму, к которой она относится, неизбежно рождает споры о том, может ли быть эта часть статьи применена к преступлению, сформулированному в части первой. Думается, что предусмотренные ч. 3 статьи крупный ущерб и корыстная заинтересованность являются квалифицирующими признаками только ч. 2. В противном случае это было бы указано в законе, как это сделано в ч. 4 ст. 183 УК РФ.

41. В то же время при таком толковании закона выявляется значительный законодательный пробел: законодатель не считает преступными разглашение или использование сведений, совершенные лицом, которому они не были доверены и не стали известны по службе или работе. Однако подобные действия явно являются общественно опасными и также могут повлечь причинение крупного ущерба или тяжких последствий (ч. 4 ст. 183 УК РФ).

Действующая редакция статьи не дает возможности привлечь к уголовной ответственности лиц, которые не относятся к специальному субъекту, а являются, например, представителями конкурирующего хозяйствующего субъекта, за разглашение, использование или получение сведений, составляющих тайну, не путем их собирания. По части первой статьи, которая как раз предусматривает ответственность для общего субъекта, деяние заключается только в собирании сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, незаконными способами. Собирание в уголовном праве понимается обычно не как разовое действие, а как деятельность, складывающаяся из нескольких действий, объединенных в систему единой целью, которую преследует виновный. Незаконное получение тайны может быть результатом собирания, однако последнего может и не быть. Поэтому понятия "собирание" и "получение" - это понятия, не совпадающие ни по объему, ни по содержанию. Обращает на себя внимание и то, что не соответствует содержанию ст. 183 УК РФ ее название, говорящее как раз о получении сведений, содержащих тайну.

42. В ч. 4 ст. 183 УК РФ предусмотрен один особо квалифицирующий признак для преступлений, указанных в ч. 2 и 3 ст. 183 УК РФ: наступление в результате преступления тяжких последствий.

К ним следует относить ликвидацию предприятия, что повлекло безработицу большого количества его бывших работников; прекращение выпуска необходимой для региона продукции; банкротство предприятий или индивидуального предпринимателя; самоубийство обладателя тайны и т.д.

Обязательным признаком объективной стороны данного состава является причинная связь между деянием виновного и наступившими последствиями.

Статья 184. Подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов*(275)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, соответствующие принципу добросовестной конкуренции субъектов экономической деятельности.

Общественная опасность преступления состоит в нарушении добросовестной конкуренции при проведении профессиональных спортивных и зрелищных коммерческих конкурсов, в сведении конкуренции на "нет", в утверждении приоритетной силы денег в спортивном и шоу-бизнесе.

3. В ст. 184 УК РФ объединены две группы действий: 1) подкуп и 2) незаконное получение вознаграждения указанными в законе лицами - участниками и организаторами профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов. Они выступают самостоятельными преступными деяниями. Включение их в одну статью УК РФ обусловлено единой сферой действия статьи и корреспондирующим друг другу характером.

4. Закон определяет сферу, где совершается это преступление, как профессиональные спортивные соревнования и зрелищные коммерческие конкурсы (конкурсы красоты, кинофестивали и т.п.). При всем различии, профессиональные спортивные и зрелищные коммерческие конкурсы объединяются коммерческим характером, получением в результате выигрыша соревнования или конкурса, помимо морального удовлетворения, значительных денежных средств или иных материальных ценностей.

Понятия спорта и профессионального спорта даны в Федеральном законе от 29 апреля 1999 г. N 80-ФЗ "О физической культуре и спорте в Российской Федерации"*(276)(далее - Закон о спорте). Спорт представляет собой составную часть физической культуры, исторически сложившуюся в форме соревновательной деятельности и специальной практики подготовки человека к соревнованиям. Профессиональный спорт - это предпринимательская деятельность, целью которой является удовлетворение интересов профессиональных спортивных организаций, спортсменов, избравших спорт своей профессией, и зрителей (ст. 2 Закона о спорте).

5. Предметом преступления по ст. 184 УК РФ выступает незаконное вознаграждение, которое обещается, передается или принимается субъектами преступления. Оно носит только материальный характер, не предусмотрено нормативными или другими актами в виде оплаты определенного поведения, действия или бездействия организаторов или участников спортивных соревнований или зрелищных конкурсов и прямо противоречит условиям проведения последних.

6. Виды незаконного вознаграждения:

1) деньги;

2) ценные бумаги (акции, облигации, аккредитивы, векселя и т.п.);

3) иное имущество (например, видео- и аудиотехника, книги, автомобили, мебель, антиквариат, ювелирные украшения и т.п.);

4) услуги имущественного характера (пошив, ремонт, строительство, реставрация и т.п.).

Они прямо названы в качестве предмета составов, предусмотренных в ч. 3 и 4 ст. 184 УК РФ.

7. Объективная сторона преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 184 УК РФ, заключается в подкупе спортсменов, спортивных судей, тренеров, руководителей команд и других участников или организаторов профессиональных спортивных соревнований, а равно организаторов или членов жюри зрелищных коммерческих конкурсов.

8. Под подкупом названных лиц понимают воздействие на них, выражающееся в передаче незаконного вознаграждения в целях оказания влияния на результаты соревнований или конкурсов.

9. Преступление в форме подкупа - передачи (дачи) незаконного вознаграждения - окончено, когда другой стороной - спортсменом, судьей, тренером и др. - принята хотя бы часть незаконного вознаграждения.

Если незаконное вознаграждение не было принято, содеянное следует квалифицировать как покушение на подкуп, по ст. 30, ч. 1 (или ч. 2) ст. 184 УК РФ.

10. Лица, подкуп которых наказуем по этой части ст. 184 УК РФ, указаны в диспозиции статьи. Всех их можно разделить на четыре разные категории:

1) участники соревнований - спортсмены;

2) лица, готовившие участников соревнований, - тренеры, руководители команд;

3) лица, готовившие и оценивающие соревнования и конкурсы, - спортивные судьи, организаторы соревнований и конкурсов, члены жюри;

4) иные лица, могущие оказать воздействие на результаты соревнования или конкурса.

Перечень их очень широк - например, лица, занимающиеся техническим оснащением соревнования или конкурса, спонсоры соревнований и конкурсов и др.

11. Если принимать во внимание спортивную сферу действия статьи, то все перечисленные лица имеют отношение к профессиональным спортивным соревнованиям, то есть к профессиональному спорту.

Закон о спорте дает понятие спортсмена-профессионала - это спортсмен, для которого занятия спортом являются основным видом деятельности и который получает в соответствии с контрактом заработную плату и иное денежное вознаграждение за подготовку к спортивным соревнованиям и участие в них (ст. 2).

12. Субъективная сторона преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 184 УК РФ, характеризуется только прямым умыслом.

13. Обязательным элементом состава выступает цель подкупа - оказание влияния на результаты соревнований или конкурсов. Лицо может преследовать цель победы или поражения конкретного участника, неприсуждение главного денежного или иного приза, неустановление или, наоборот, установление определенного спортивного результата и т.п. Фактического достижения виновным цели для оконченного состава не требуется.

14. Субъектом преступления по ч. 1 и ч. 2 ст. 184 УК РФ может быть любое лицо, достигшее возраста 16 лет: как участники и организаторы профессиональных спортивных соревнований или зрелищных коммерческих конкурсов, так и посторонние лица (например, болельщики).

15. В ч. 2 ст. 184 УК РФ устанавливается повышенная уголовная ответственность за подкуп, совершенный организованной группой. Это понятие выше анализировалось.

16. В ч. 3 и ч. 4 ст. 184 УК РФ предусмотрены составы незаконного получения вознаграждения участниками и организаторами профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов. Составы отличаются друг от друга только лицами, их совершающими.

17. Объективная сторона ч. 3 и ч. 4 ст. 184 УК РФ заключается в незаконном получении денег, ценных бумаг, иного имущества или в незаконном пользовании виновным услугами имущественного характера.

18. Под получением незаконного вознаграждения или пользованием виновным услугами имущественного характера понимают принятие их виновным.

19. Получение денег, ценных бумаг или иного имущества, пользование услугами имущественного характера незаконно, если не предусмотрено положениями о проведении соревнований и конкурсов, противоречит им.

20. Преступление считается оконченным с момента принятия виновным хотя бы части предмета преступления или с момента начала пользования услугами имущественного характера.

Для состава не имеет значения, выполнил ли виновный деяние, за которое он получил вознаграждение. Не влияет на квалификацию также, собирался ли он совершить обещанное, и время передачи незаконного вознаграждения - до или после выполнения обусловленного действия.

21. Субъективная сторона преступлений, указанных в ч. 3 и ч. 4 ст. 184 УК РФ, характеризуется только прямым умыслом.

Обязательным признаком является осознание виновным цели, с которой ему было передано незаконное вознаграждение: для оказания им влияния на результаты соревнования или конкурса.

22. Субъектами преступления по ч. 3 ст. 184 УК РФ выступают спортсмены-профессионалы (их понятие дано выше); субъектами по ч. 4 ст. 184 УК РФ - спортивные судьи, тренеры, руководители команд и другие участники или организаторы профессиональных спортивных соревнований, организаторы или члены жюри зрелищных коммерческих конкурсов.

Статья 185. Злоупотребления при эмиссии ценных бумаг*(277)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на принципе добропорядочности субъектов экономической деятельности.

Злоупотребляя при эмиссии ценных бумаг, виновные нарушают установленный законодательством порядок обращения рынка ценных бумаг, руководствуясь своими своекорыстными интересами, взламывают изнутри отношения, предполагающие добросовестность поведения хозяйствующих субъектов на рынке ценных бумаг, и, соответственно, не только не выполняют своих обязанностей перед партнерами в хозяйственных отношениях, но и допускают в этих отношениях - ради получения своей выгоды - ложь, обман, грубое попрание любых других, кроме своих собственных, законных прав и интересов.

Вредоносность отклоняющегося экономического поведения на рынке ценных бумаг очень высока: как правило, в обращении ценных бумаг участвует одновременно громадное количество лиц (физических и юридических), и недобросовестность хотя бы одного из многочисленных звеньев цепочки причиняет (или способна причинить) ущерб, прежде всего, - материальный, однако - и другой, большому количеству субъектов рынка ценных бумаг.

3. Нормативный материал к статье включает в себя ГК РФ; федеральные законы: от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"*(278)(далее - Закон о рынке ценных бумаг), от 29 июля 1998 г. N 136-ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг"*(279), от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"*(280)(далее - Закон о защите инвесторов), от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"*(281), от 10 декабря 2003 г. N 174-ФЗ "О государственной регистрации выпусков акций, размещенных до вступления в силу Федерального закона "О рынке ценных бумаг" без государственной регистрации"*(282); Постановление Правительства РФ от 30 сентября 2000 г. N 754 "О государственной регистрации нормативных правовых актов, содержащих условия эмиссии ценных бумаг субъектов Российской Федерации или муниципальных ценных бумаг, и об отчетах о проведенной эмиссии"*(283); Положение о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 317*(284); инструкцию ЦБР от 22 июля 2002 г. N 102-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации"*(285); приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 16 марта 2005 г. N 054/пзн "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг"*(286)и др.

4. Сфера действия ст. 185 УК РФ указана в законе. Ею является эмиссия ценных бумаг.

5. Эмиссия ценных бумаг представляет собой последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг.

Эмитентами могут быть юридические лица или органы исполнительной власти либо местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими.

Размещение эмиссионных ценных бумаг понимается в Законе о рынке ценных бумаг как отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок (ст. 2).

6. Процедура эмиссии, как правило, включает в себя следующие этапы:

1) принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг;

2) утверждение решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг. При этом под выпуском эмиссионных ценных бумаг Закон о рынке ценных бумаг понимает совокупность всех ценных бумаг одного эмитента, предоставляющих одинаковый объем прав их владельцам и имеющих одинаковую номинальную стоимость в случаях, если наличие номинальной стоимости предусмотрено законодательством РФ. Выпуску эмиссионных ценных бумаг присваивается единый государственный регистрационный номер, который распространяется на все ценные бумаги данного выпуска, а в случае, если в соответствии с законом выпуск эмиссионных ценных бумаг не подлежит государственной регистрации, - идентификационный номер. Дополнительный выпуск эмиссионных ценных бумаг представляет совокупность ценных бумаг, размещаемых дополнительно к ранее размещенным ценным бумагам того же выпуска эмиссионных ценных бумаг. Ценные бумаги дополнительного выпуска размещаются на одинаковых условиях (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг);

3) государственную регистрацию выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг;

4) размещение эмиссионных ценных бумаг;

5) государственную регистрацию отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или представление в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг.

В том случае, если эмиссионные ценные бумаги размещаются путем открытой подписки или путем закрытой подписки среди круга лиц, число которых превышает 500, государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг сопровождается регистрацией их проспекта. Когда требуется регистрация проспекта ценных бумаг, каждый этап процедуры эмиссии ценных бумаг сопровождается раскрытием информации (ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг).

7. Государственная регистрация выпусков (дополнительных выпусков) эмиссионных ценных бумаг осуществляется федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг или иным регистрирующим органом, определенным Федеральным законом (ст. 20 Закона о рынке ценных бумаг).

8. Не позднее 30 дней после завершения размещения эмиссионных ценных бумаг эмитент обязан представить в регистрирующий орган отчет об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или, в случаях, определенных законом, уведомление об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг (ст. 25 Закона о рынке ценных бумаг).

9. Ст. 185 УК РФ распространяется на выпуск не всех ценных бумаг, а только относящихся к эмиссионным.

Эмиссионная ценная бумага - любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая характеризуется одновременно следующими признаками: закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных Федеральным законом формы и порядка; размещается выпусками; имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг).

10. Эмиссионные ценные бумаги могут быть государственными, муниципальными; они могут относиться к ипотечным или быть иными. Закон о рынке ценных бумаг (ст. 2, 16) различает, например, именные эмиссионные ценные бумаги (ценные бумаги, информация о владельцах которых должна быть доступна эмитенту в форме реестра владельцев ценных бумаг, переход прав на которые и осуществление закрепленных ими прав требуют обязательной идентификации владельца; за некоторыми исключениями, они выпускаются только в бездокументарной форме) и эмиссионные ценные бумаги на предъявителя (ценные бумаги, переход прав на которые и осуществление закрепленных ими прав не требуют идентификации владельца; они выпускаются только в документарной форме).

Разные виды эмиссионных ценных бумаг имеют особенности эмиссии, установленные законодательством.

Чаще других в качестве эмиссионных бумаг выступают акции и облигации, понятие которых также дано в Законе о рынке ценных бумаг.

11. Объективная сторона преступления заключается в злоупотреблениях при эмиссии ценных бумаг, повлекших крупный ущерб гражданам, организациям, государству.

12. Понятие злоупотребления - традиционное для уголовного права и уголовного закона. Злоупотребление (дословно - употребление во зло) есть использование предоставленных законом полномочий, в данном случае - полномочий при эмиссии ценных бумаг, вопреки интересам дела, в своекорыстных или личных интересах.

13. Злоупотребления при эмиссии ценных бумаг могут выразиться в четырех формах:

1) во внесении в проспект эмиссии ценных бумаг заведомо недостоверной информации;

2) в утверждении проспекта эмиссии, содержащего заведомо недостоверную информацию;

3) в утверждении отчета об итогах выпуска ценных бумаг, содержащего заведомо недостоверную информацию*(287);

4) в размещении эмиссионных ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистрацию.

Для наличия оконченного состава преступления достаточно одной из названных форм.

14. Предмет двух первых форм злоупотреблений совпадает. Им выступает проспект эмиссии ценных бумаг с заведомо недостоверной информацией.

15. Проспект эмиссии должен содержать:

- краткие сведения о лицах, входящих в состав органов управления эмитента, сведения о банковских счетах, об аудиторе, оценщике и о финансовом консультанте эмитента, а также об иных лицах, подписавших проспект;

- краткие сведения об объеме, о сроках, порядке и об условиях размещения эмиссионных ценных бумаг;

- основную информацию о финансово-экономическом состоянии эмитента и факторах риска;

- подробную информацию об эмитенте;

- сведения о финансово-хозяйственной деятельности эмитента;

- подробные сведения о лицах, входящих в состав органов управления эмитента, органов эмитента по контролю за его финансово-хозяйственной деятельностью, и краткие сведения о сотрудниках (работниках) эмитента;

- сведения об участниках (акционерах) эмитента и о совершенных эмитентом сделках, в совершении которых имелась заинтересованность;

- бухгалтерскую отчетность эмитента и иную финансовую информацию;

- подробные сведения о порядке и об условиях размещения эмиссионных ценных бумаг;

- дополнительные сведения об эмитенте и о размещенных им эмиссионных ценных бумагах.

Требования к информации, которая должна быть указана на титульном листе проспекта ценных бумаг, устанавливаются стандартами эмиссии и проспектов ценных бумаг. Проспект ценных бумаг должен содержать также введение, в котором кратко излагается основная информация, приведенная далее в проспекте ценных бумаг (ст. 22 Закона о рынке ценных бумаг).

16. Содержание каждого из названных выше разделов проспекта эмиссии ценных бумаг подробно регламентировано в законе; недостоверная информация, о которой говорится в уголовном законе, может касаться любого из этих разделов.

Недостоверная информация в проспекте эмиссии может состоять, например, в сообщении вымышленных или ложных данных:

- об аудиторе эмитента, якобы составлявшем заключения в отношении годовой бухгалтерской отчетности эмитента за последние три года;

- о цене или порядке определения цены размещения эмиссионных ценных бумаг;

- о предполагаемом объеме выпуска в денежном выражении и (или) о количестве эмиссионных ценных бумаг;

- о показателях финансово-экономической деятельности эмитента за пять последних завершенных финансовых лет;

- о составе, структуре и стоимости основных средств эмитента;

- о ликвидности эмитента;

- о рисках, возникших в связи с приобретением размещаемых эмиссионных ценных бумаг;

- об участниках (акционерах) эмитента, владеющих не менее чем 5% его уставного (складочного) капитала (паевого фонда);

- о совершении эмитентом сделок, в которых имелась заинтересованность за последние пять лет;

- о размере дебиторской задолженности за пять последних завершенных финансовых лет.

Недостоверная информация может содержаться в представленной годовой бухгалтерской отчетности эмитента за три последних завершенных финансовых года или в квартальной бухгалтерской отчетности за последний завешенный отчетный квартал; в сведениях о предыдущих выпусках эмиссионных ценных бумаг эмитента (за исключением акций эмитента); в сведениях об объявленных (начисленных) и о выплаченных дивидендах по акциям эмитента и т.д.

17. Под внесением в проспект эмиссии ценных бумаг заведомо недостоверной информации понимают включение в названный документ не соответствующих действительности сведений.

18. Проспект ценных бумаг хозяйственного общества утверждается советом директоров (наблюдательным советом) или органом, осуществляющим в соответствии с федеральными законами функции совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества.

Проспект ценных бумаг юридических лиц иных организационно-правовых форм утверждается лицом, осуществляющим функции исполнительного органа эмитента, если иное не установлено федеральными законами. Проспект должен быть подписан лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа эмитента, его главным бухгалтером (иным лицом, выполняющим его функции), подтверждающими тем самым достоверность и полноту всей информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг.

Проспект также должен быть подписан аудитором, а в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, независимым оценщиком, подтверждающими достоверность проспекта в указанной ими части.

Проспект ценных бумаг по усмотрению эмитента может быть подписан финансовым консультантом на рынке ценных бумаг, подтверждающим тем самым достоверность и полноту всей информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, за исключением части, подтверждаемой аудитором и (или) оценщиком. Финансовым консультантом на рынке ценных бумаг не может являться аффилированное лицо эмитента.

В случае выпуска облигаций с обеспечением лицо, предоставившее обеспечение, обязано подписать проспект ценных бумаг, подтверждая тем самым достоверность информации об обеспечении (ст. 22.1 Закона о рынке ценных бумаг).

19. Утверждение проспекта эмиссии с недостоверными сведениями, как форма злоупотреблений при эмиссии ценных бумаг, представляет собой установленную нормативными актами и описанную выше процедуру одобрения проспекта при осознании участвующими в ней лицами того, что проспект содержит недостоверные сведения.

20. Предметом третьей формы злоупотреблений при эмиссии ценных бумаг выступает содержащий заведомо недостоверную информацию отчет об итогах выпуска ценных бумаг.

Отчет должен содержать следующую информацию:

1) дату начала и окончания размещения ценных бумаг;

2) фактическую цену (цены) их размещения;

3) количество размещенных ценных бумаг. Для акций в отчете об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг наряду с этой информацией дополнительно указывается список владельцев пакетов эмиссионных ценных бумаг, размер которых определяется федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг;

4) долю размещенных и неразмещенных ценных бумаг выпуска;

5) общий объем поступлений за них, в том числе:

- объем денежных средств в рублях, внесенных в оплату размещенных ценных бумаг;

- объем денежных средств в иностранной валюте, внесенных в оплату размещенных ценных бумаг и выраженных в валюте Российской Федерации по курсу Банка России на момент внесения;

- объем материальных и нематериальных активов, внесенных в качестве платы за размещенные ценные бумаги, выраженных в валюте Российской Федерации;

6) о сделках, признаваемых федеральными законами крупными сделками и сделками, в совершении которых имеется заинтересованность, которые совершены в процессе размещения ценных бумаг (ст. 25 Закона о рынке ценных бумаг).

Отчет об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг должен быть подписан лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа эмитента, его главным бухгалтером (иным лицом, выполняющим его функции), подтверждающими тем самым достоверность и полноту всей информации, содержащейся в отчете об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг (ст. 25 Закона о рынке ценных бумаг).

21. Недостоверная информация в отчете состоит, например, в неверном определении фактической цены размещенных ценных бумаг, в неверном указании количества размещенных ценных бумаг, объема поступлений за них и т.д.

22. Законодательством предусмотрена также возможность в некоторых случаях представлять в регистрирующий орган не отчет об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, а уведомление о нем.

23. Внесение ложной информации в уведомление не предусмотрено в качестве форм уголовно-наказуемых злоупотреблений при эмиссии ценных бумаг, и не может составить это преступление. В ряде случаев такая ситуация может быть расценена как должностное или управленческое преступление (злоупотребление полномочиями, ст. 285, 201 УК РФ), служебный подлог (ст. 292 УК РФ), или как приготовление к уголовно-наказуемому мошенничеству (ст. 30, ч. 3 или ч. 4 ст. 159 УК РФ).

24. Под утверждением отчета об итогах выпуска ценных бумаг понимают установленную нормативными документами процедуру одобрения проведенной эмиссии органом управления эмитента. Виновные осознают, что отчет содержит недостоверные сведения.

Согласно п. 2.6.2 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, отчет об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг хозяйственного общества утверждается единоличным исполнительным органом этого хозяйственного общества, если уставом (учредительными документами) хозяйственного общества принятие решения по указанному вопросу не отнесено к компетенции коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества. Отчет об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг юридического лица иной организационно-правовой формы утверждается единоличным исполнительным органом юридического лица, если иное не установлено федеральными законами или уставом (учредительными документами) юридического лица.

25. Четвертая форма заключается в размещении эмиссионных ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистрацию.

Согласно ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг, регистрация выпуска эмиссионных ценных бумаг является одним из необходимых этапов процедуры эмиссии. Порядок регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг определен в ст. 20 названного Федерального закона.

Для регистрации выпуска эмитент обязан представить в регистрирующий орган заявление на регистрацию; решение о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг; документы, подтверждающие соблюдение эмитентом требований законодательства РФ, определяющих порядок и условия принятия решения о размещении ценных бумаг, и других требований, соблюдение которых необходимо при осуществлении эмиссии ценных бумаг, и в случае, если регистрация выпуска (дополнительного выпуска) должна сопровождаться регистрацией проспекта ценных бумаг, сам проспект ценных бумаг.

Регистрирующий орган обязан осуществить государственную регистрацию выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или принять мотивированное решение об отказе в государственной регистрации в течение 30 дней с даты получения документов.

В регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг может быть отказано на законных основаниях. Решение об отказе в регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг и проспекта эмиссии может быть обжаловано в суд или арбитражный суд (ст. 21 Закона о рынке ценных бумаг).

26. На основании изложенного, под размещением эмиссионных ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистрацию, понимают размещение ценных бумаг, в отношении которого:

1) эмитенты не обращались за государственной регистрацией в регистрирующий орган;

2) обратились за государственной регистрацией, но разместили эмиссионные ценные бумаги, не дожидаясь решения регистрирующего органа;

3) получили от регистрирующего органа отказ в регистрации выпуска ценных бумаг.

27. Для оконченного преступления необходимо, чтобы любая из четырех указанных в законе форм деяния повлекла за собой причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству.

В соответствии с законом, крупным признается ущерб, превышающий один миллион рублей (примечание к статье).

28. Из такого определения крупного ущерба следует несколько выводов*(288), некоторые из которых, к сожалению, могут использоваться и, очевидно, уже используются недобросовестными представителями хозяйствующих субъектов:

1) при недостижении в результате злоупотребления при эмиссии ценных бумаг ущерба на сумму свыше одного миллиона рублей, уголовная ответственность для виновных возможна только в случае доказанности их умысла причинить такой или больший ущерб. При этом такой умысел должен быть прямым, т.е. лицо должно желать наступления указанных последствий; а само содеянное квалифицируется как неоконченная преступная деятельность, а именно - покушение на преступление, предусмотренное ст. 185 УК РФ. При назначении наказания за покушение, согласно ч. 2 ст. 66 УК РФ, срок или размер наказания не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного ст. 185 УК РФ. Соответственно, максимальное наказание в этом случае по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 185 УК РФ будет равняться полутора годам исправительных работ; по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 185 УК РФ - двум годам и трем месяцам лишения свободы;

2) если, совершая злоупотребления при эмиссии ценных бумаг, лицо безразлично относилось к размеру ущерба, который может быть причинен, или сознательно допускало, что его размер может превысить один миллион рублей, однако фактически в результате его действий был причинен меньший ущерб, - уголовная ответственность исключается; в действиях виновного отсутствуют признаки преступления, предусмотренного ст. 185 УК РФ;

3) если уголовная ответственность невозможна, в некоторых случаях лица могут быть привлечены к административной ответственности за отклоняющееся поведение на рынке ценных бумаг: за недобросовестную эмиссию ценных бумаг, под которой понимается нарушение эмитентом порядка (процедуры) эмиссии ценных бумаг, по ст. 15.17 КоАП; за незаконные сделки с ценными бумагами, т.е. совершение профессиональными участниками рынка ценных бумаг сделок с ценными бумагами, отчет об итогах выпуска которых не зарегистрирован, по ст. 15.18 КоАП; за нарушение требований законодательства, касающихся представления и раскрытия информации на рынке ценных бумаг, а именно, за непредставление эмитентом или профессиональным участником рынка ценных бумаг инвестору по его требованию предусмотренной законодательством информации, или предоставление недостоверной информации, или нарушение эмитентом, профессиональным участником рынка ценных бумаг или лицом, оказывающим услуги по публичному представлению раскрываемой информации, порядка раскрытия информации на рынке ценных бумаг, обязанность по раскрытию которой предусмотрена законодательством, по ст. 15.19 КоАП.

29. Административному законодательству известны и такие правонарушения, аналогов которым в числе преступных деяний нет; речь идет о воспрепятствовании эмитентом или регистратором осуществлению инвестором прав по управлению хозяйственным обществом (ст. 15.20 КоАП); об использовании служебной информации для заключения сделок на рынке ценных бумаг лицами, располагающими такой информацией в силу служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, а равно о передаче служебной информации для совершения сделок третьим лицам (ст. 15.21 КоАП); о нарушении правил ведения реестра владельцев ценных бумаг, в числе которых - незаконный отказ или уклонение от внесения записей в систему ведения реестра владельцев ценных бумаг, внесение в реестр недостоверных сведений по вине держателя реестра, нарушение сроков выдачи выписки из системы ведения реестра, невыполнение или ненадлежащее выполнение держателем реестра иных законных требований владельца ценных бумаг или лица, действующего от его имени, а также номинального держателя ценных бумаг (ст. 15.22 КоАП); об уклонении от передачи или о нарушении сроков передачи регистратору ведения реестра владельцев ценных бумаг (ст. 15.23 КоАП); о публичном размещении, рекламе или предложении в любой иной форме под видом ценных бумаг документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства (ст. 15.24 КоАП).

Подобные действия в случае совершения их лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих и иных организациях, и при условии причинения в результате правам или законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства существенного вреда, либо тяжких последствий, могут быть расценены как злоупотребление полномочиями и квалифицироваться по ч. 1 или ч. 2 ст. 201 УК РФ.

Последнее же из названных административных правонарушений - публичное размещение, реклама или предложение в любой иной форме под видом ценных бумаг документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства, при наличии признаков хищения должны быть квалифицированы как мошенничество, по ст. 159 УК РФ.

30. Субъективная сторона характеризуется умышленной виной; при этом возможен как прямой, так и косвенный умысел.

Неосторожное отношение к последствиям ненаказуемо в рамках ст. 185 УК РФ.

31. Законодатель не оговаривает специально мотивацию или цель действий виновного; соответственно, они могут быть любыми.

32. Закон подчеркивает необходимость осознания виновным факта недостоверности информации в проспекте эмиссии или в отчете об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг.

33. Субъектом преступления выступают руководители эмитентов - юридических лиц, органов исполнительной власти или органов местного самоуправления: члены совета директоров, правления или органов управления эмитента, главные бухгалтеры, аудитор, оценщик, финансовый консультант на рынке ценных бумаг и др. Конкретные субъекты определяются во многом той формой злоупотребления, которая имела место в действительности.

34. В ч. 2 ст. 185 УК РФ предусмотрены квалифицирующие признаки. Уголовная ответственность повышается, если деяния совершены группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

Все признаки понимаются традиционно, в соответствии с нормами Общей части уголовного законодательства, и выше уже рассматривались.

35. Поскольку злоупотребления при эмиссии ценных бумаг совершаются только названными выше специальными субъектами, постольку в любую группу - и в группу, действующую по сговору, и в организованную группу, - должны входить, как минимум, два лица, обладающих признаками специального субъекта. В противном случае, вменение указанных квалифицирующих признаков невозможно; виновные будут привлечены к уголовной ответственности по ст. 33, ч. 1 ст. 185 УК РФ.

36. Несмотря на то что о преступности деяния при злоупотреблении свидетельствуют одновременно несколько криминообразующих признаков (ложь в документах - обман, совершение запрещенных действий - эмиссия без государственной регистрации, причиненный крупный ущерб - действительно, объективно очень крупный), законодатель не считает это преступление тяжким. Злоупотребление, которое не сопровождалось наличием квалифицирующих признаков, отнесено к преступлениям небольшой тяжести, при котором максимальное наказание заключается в исправительных работах. Злоупотребление по ч. 2 ст. 185 УК РФ - это преступление средней тяжести, с максимальным наказанием за него в виде лишения свободы на срок до трех лет.

Полагаю (и в науке уголовного права это мнение широко поддерживается), что это неверное законодательное решение; сроки наказания, установленные за злоупотребления при эмиссии ценных бумаг, не соответствуют общественной опасности содеянного, и категорийность деяния определена неправильно.

Без сомнения, завышен и размер крупного ущерба, фактически позволяющий избегать виновным уголовной ответственности при злоупотреблениях при эмиссии; он должен быть таким же, как и в большинстве других преступлений в сфере экономической деятельности (превышающим 250 тыс. рублей - примечание к ст. 169 УК РФ). Соответственно преступление, предусмотренное ст. 185 УК РФ, требует внесения в него законодательных поправок; иначе превентивная сила уголовного закона просто не работает.

Статья 185.1. Злостное уклонение от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах*(289)

2. Объект - общественные отношения, основанные на принципе добропорядочности субъектов экономической деятельности.

До введения в УК РФ ст. 185.1 нарушение требований Закона о защите инвесторов, в том числе предоставление недостоверной, неполной и (или) вводящей в заблуждение инвестора информации, являлось только основанием для изменения или расторжения договора между инвестором и профессиональным участником (эмитентом) по требованию инвестора в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации (ст. 450 ГК РФ). В настоящее время при определенных условиях такие действия влекут уголовную ответственность.

3. Анализируемая уголовно-правовая норма гарантирует обеспечение раскрытия информации на рынке ценных бумаг и защиту интересов участников рынка ценных бумаг.

Под раскрытием информации, согласно ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг, понимается обеспечение ее доступности всем заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения данной информации в соответствии с процедурой, гарантирующей ее нахождение и получение. Раскрытой информацией на рынке ценных бумаг признается информация, в отношении которой проведены действия по ее раскрытию. Общедоступной информацией на рынке ценных бумаг признается информация, не требующая привилегий для доступа к ней или подлежащая раскрытию в соответствии с настоящим Федеральным законом*(290).

4. Нормативный материал к данной статье: Закон о защите инвесторов, Закон о рынке ценных бумаг, Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах"*(291); Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденное приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 16 марта 2005 г. N 055/пзн*(292), и др.

5. Потерпевшими по составу являются инвесторы и (или) контролирующий орган.

6. Под инвесторами следует понимать физических и юридических лиц, объектом инвестирования которых являются эмиссионные ценные бумаги (ст. 1 Закона о защите инвесторов).

7. Контролирующим органом на рынке ценных бумаг выступает Федеральная служба по финансовым рынкам и ее территориальные органы, которые являются федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими функции по контролю и надзору на финансовых рынках (согласно ст. 1 Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 317*(293); ст. 40 Закона о рынке ценных бумаг).

Среди прав Федеральной службы, определенных ст. 44 Закона о рынке ценных бумаг, значится право "направлять эмитентам и профессиональным участникам рынка ценных бумаг, а также их саморегулируемым организациям, предписания, обязательные для исполнения, а также требовать от них представления документов, необходимых для решения вопросов, находящихся в компетенции федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг".

8. Объективная сторона включает в себя деяние, выражающееся в нескольких самостоятельных формах, последствия - в виде крупного ущерба гражданам, организациям или государству и обнаруживающее причинную связь между деянием и последствием.

9. Деяние представлено следующими формами:

1) злостное уклонение от предоставления информации, содержащей данные об эмитенте, о его финансово-хозяйственной деятельности и ценных бумагах, сделках и иных операциях с ценными бумагами;

2) предоставление заведомо неполной информации;

3) предоставление заведомо ложной информации.

Для наличия состава достаточно одной из них.

10. Таким образом, все перечисленные формы объединяет предмет преступления - информация, предоставляемая инвестору или контролирующему органу.

11. Информация, предоставляемая инвестору или контролирующему органу, согласно диспозиции ст. 185.1 УК, должна включать в себя данные:

1) об эмитенте;

2) о его финансово-хозяйственной деятельности;

3) о ценных бумагах;

4) о сделках и иных операциях с ценными бумагами.

Она различна в зависимости от эмитента.

12. В позитивном законодательстве точно определено, когда, какую и кому должны представлять информацию профессиональные участники рынка ценных бумаг, эмитенты, владельцы ценных бумаг.

При этом профессиональные участники рынка ценных бумаг - это юридические лица, которые осуществляют на рынке ценных бумаг следующие виды деятельности: брокерскую, дилерскую, деятельность по управлению ценными бумагами, деятельность по определению взаимных обязательств (клиринг), депозитарную деятельность, деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг (ст. 2, гл. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Эмитенты представляют собой юридическое лицо или органы исполнительной власти либо органы местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими. Владелец ценных бумаг - лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг).

13. Профессиональный участник, предлагающий инвестору услуги на рынке ценных бумаг, обязан по требованию инвестора предоставить:

- копию лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

- копию документа о государственной регистрации профессионального участника в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя;

- сведения об органе, выдавшем лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (его наименование, адрес и телефоны);

- сведения об уставном капитале, о размере собственных средств профессионального участника и его резервном фонде (п. 2 ст. 6 Закона о защите инвесторов).

14. Профессиональный участник при приобретении у него ценных бумаг инвестором либо при приобретении им ценных бумаг по поручению инвестора обязан по требованию инвестора помимо информации, состав которой определен законодательными и иными правовыми актами, предоставить следующую информацию:

- сведения о государственной регистрации выпуска этих ценных бумаг и государственный регистрационный номер этого выпуска;

- сведения, содержащиеся в решении о выпуске этих ценных бумаг и проспекте их эмиссии;

- сведения о ценах и котировках этих ценных бумаг на организованных рынках ценных бумаг в течение шести недель, предшествовавших дате предъявления инвестором требования о предоставлении информации, если эти ценные бумаги включены в листинг организаторов торговли, либо сведения об отсутствии этих ценных бумаг в листинге организаторов торговли;

- сведения о ценах, по которым эти ценные бумаги покупались и продавались этим профессиональным участником в течение шести недель, предшествовавших дате предъявления инвестором требования о предоставлении информации, либо сведения о том, что такие операции не проводились;

- сведения об оценке этих ценных бумаг рейтинговым агентством, признанным в порядке, установленном законодательством РФ (п. 3 ст. 6 Закона о защите инвесторов).

15. Профессиональный участник при отчуждении ценных бумаг инвестором обязан по требованию инвестора помимо информации, состав которой определен законодательными и иными правовыми актами, предоставить следующую информацию:

- о ценах и котировках этих ценных бумаг на организованных рынках ценных бумаг в течение шести недель, предшествовавших дате предъявления инвестором требования о предоставлении информации, если эти ценные бумаги включены в листинг организаторов торговли, либо сведения об отсутствии этих ценных бумаг в листинге организаторов торговли;

- о ценах, по которым эти ценные бумаги покупались и продавались этим профессиональным участником в течение шести недель, предшествовавших дате предъявления инвестором требования о предоставлении информации, либо сведения о том, что такие операции не проводились (п. 4 ст. 6 Закона о защите инвесторов).

16. Профессиональный участник в любом случае обязан уведомить инвестора о его праве получить информацию, о которой говорилось выше. При этом профессиональный участник, предоставляя услуги инвесторам - физическим лицам, обязан проинформировать последних о правах и гарантиях, предоставляемых им в соответствии с законом (п. 5 ст. 6 Закона о защите инвесторов).

17. Все перечисленные виды информации может затребовать у профессионального участника рынка ценных бумаг и контролирующий орган - Федеральная служба по финансовым рынкам; при этом, исходя из статуса этого органа, предоставление ей информации является обязательным.

18. Кроме указанного, согласно ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг, в случае регистрации проспекта ценных бумаг эмитент обязан осуществлять раскрытие информации в форме:

- ежеквартального отчета эмитента эмиссионных ценных бумаг (ежеквартальный отчет), содержащего информацию, состав и объем которой соответствуют требованиям настоящего Федерального закона, предъявляемым к проспекту ценных бумаг, за исключением информации о порядке и об условиях размещения эмиссионных ценных бумаг. Годовая бухгалтерская отчетность за последний завершенный финансовый год включается в состав ежеквартального отчета за первый квартал. В случае составления сводной бухгалтерской отчетности эмитента такая бухгалтерская отчетность за последний завершенный финансовый год включается в состав ежеквартального отчета за второй квартал;

- сообщения о существенных фактах (событиях, действиях), касающихся финансово-хозяйственной деятельности эмитента эмиссионных ценных бумаг (сообщения о существенных фактах). Сообщениями о существенных фактах признаются сведения о:

- реорганизации эмитента, его дочерних и зависимых обществ;

- фактах, повлекших за собой разовое увеличение или уменьшение стоимости активов эмитента более чем на 10%;

- фактах, повлекших за собой разовое увеличение чистой прибыли или чистых убытков эмитента более чем на 10%;

- фактах разовых сделок эмитента, размер которых или стоимость имущества по которым составляет 10% и более активов эмитента по состоянию на дату сделки;

- выпуске эмитентом ценных бумаг, начисленных и (или) выплаченных доходах по ценным бумагам эмитента;

- включении в реестр акционеров эмитента акционера, владеющего не менее чем 5% обыкновенных акций эмитента, а также любом изменении, в результате которого доля принадлежащих этому акционеру таких акций стала более или менее 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75% размещенных обыкновенных акций;

- дате закрытия реестра акционеров эмитента, сроках исполнения обязательств эмитента перед владельцами, решениях общих собраний;

- принятии уполномоченным органом эмитента решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг;

- поступившем эмитенту - открытому акционерному обществу в соответствии с главой XI.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"*(294)(далее - Закон об АО) - добровольном или обязательном предложении (в том числе конкурирующем предложении), уведомлении о праве требовать выкупа ценных бумаг или требовании о выкупе ценных бумаг, направленных лицом, которое приобрело более чем 95% общего количества обыкновенных акций и привилегированных акций открытого акционерного общества, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Закона об АО, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам.

Порядок и сроки раскрытия информации о существенных фактах определяются нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг).

19. Владелец обыкновенных акций не позднее чем через пять дней со дня внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) обязан раскрыть информацию о приобретении 5% и более общего количества размещенных обыкновенных акций, а также о любом изменении, в результате которого доля принадлежащих ему таких акций стала более или менее 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75% размещенных обыкновенных акций.

В случае, если приобретение или изменение указанной доли произошло в результате размещения дополнительных обыкновенных акций, раскрытие соответствующей информации осуществляется не позднее чем через пять дней со дня, когда он узнал или должен был узнать о государственной регистрации отчета об итогах дополнительного выпуска обыкновенных акций.

Владелец обыкновенных акций раскрывает соответствующую информацию с указанием имени или наименования владельца, наименования эмитента, государственного регистрационного номера выпуска (дополнительного выпуска) акций, количества принадлежащих владельцу акций путем направления уведомления эмитенту указанных акций и в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг).

20. Лицо, приобретающее в соответствии с Федеральным законом "Об акционерных обществах" крупный пакет акций акционерного общества, ценные бумаги которого обращаются на торгах фондовых бирж и (или) иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, на основании добровольного или обязательного предложения в порядке, предусмотренном нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, обязано раскрыть:

- информацию о направлении добровольного или обязательного предложения в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Указанная информация раскрывается не позднее дня, следующего за днем направления соответствующего предложения в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг;

- содержание добровольного или обязательного предложения. Соответствующее предложение раскрывается не позднее дня, следующего за днем истечения срока, предусмотренного для его рассмотрения федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг, если в течение указанного срока федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг не было вынесено предписание о приведении добровольного или обязательного предложения в соответствие с требованиями Закона об АО (ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг).

21. Профессиональный участник рынка ценных бумаг обязан осуществлять раскрытие информации о своих операциях с ценными бумагами в случаях, если:

- он произвел в течение одного квартала операции с одним видом ценных бумаг одного эмитента, по которым количество ценных бумаг составило не менее чем 100% общего количества указанных ценных бумаг;

- он произвел разовую операцию с одним видом ценных бумаг одного эмитента, по которой количество ценных бумаг составило не менее чем 15% общего количества указанных ценных бумаг.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг раскрывает соответствующую информацию с указанием наименования профессионального участника рынка ценных бумаг, вида и государственного регистрационного кода ценных бумаг, наименования эмитента, цены одной ценной бумаги, количества ценных бумаг по соответствующим сделкам не позднее чем через пять дней со дня окончания соответствующего квартала или со дня проведения соответствующей разовой операции путем направления уведомления в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг или уполномоченный им орган.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг при предложении и (или) объявлении цены покупки и (или) продажи эмиссионных ценных бумаг обязан раскрыть имеющуюся у него и предоставляемую ему эмитентом этих эмиссионных ценных бумаг общедоступную информацию или сообщить об отсутствии у него такой информации.

Состав информации, порядок и сроки ее раскрытия, а также порядок и сроки представления отчетности профессиональными участниками рынка ценных бумаг, определяются нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

22. Злостное уклонение от предоставления информации характеризуется следующими признаками:

1) оно заключается в умышленном непредставлении информации профессиональным участником рынка ценных бумаг (его представителем) инвестору или контролирующему органу в случаях, когда такое представление обязательно (по прямому указанию закона о раскрытии информации, по требованию инвестора или контролирующего органа);

2) оно является злостным; о злостном характере уклонения свидетельствует, например, невыполнение неоднократно предъявлявшихся требований; создание препятствий для контактов с инвесторами или контролирующим органом; умышленное сокрытие или уничтожение требуемой информации и т.д. Уклонение от предоставления информации, не являющееся злостным, не дает оснований для квалификации содеянного по ст. 185.1 УК РФ.

23. Предоставление заведомо неполной информации. В этом случае требуемая информация представляется инвестору или контролирующему органу не в полном объеме. Часть информации утаивается, скрывается. При этом представленная информация выдается за полную, т.е. всю имеющуюся у профессионального участника рынка ценных бумаг.

Если же, предоставляя неполную информацию, профессиональный участник рынка ценных бумаг (его представитель) одновременно сообщает инвестору или контролирующему органу заведомо ложные сведения об утрате части информации, возможно сочетание двух форм деяния - злостного уклонения (при наличии фактора злостности) и предоставления заведомо неполной информации.

24. Предоставление заведомо ложной информации имеет место тогда, когда инвестору или контролирующему органу представляется фальсифицированная, не соответствующая действительности информация. При этом не влияет на квалификацию, дефектна ли вся представленная информация, или же фальсификации подвергалась лишь ее часть.

25. Подделка документов, в которых содержится информация, не охватывается составом ст. 185.1 УК РФ и требует дополнительной квалификации по ст. 292 УК РФ - служебный подлог, или по ст. 327 УК - подделка, изготовление, сбыт поддельных документов.

26. По составу, предусмотренному ст. 185.1 УК РФ, не имеет значения, кто занимался изготовлением ложной информации; принципиально лишь, чтобы профессиональный участник рынка ценных бумаг (его представитель) и другое лицо, представляя информацию инвестору или контролирующему органу, осознавали, что она является ложной.

27. Для оконченного преступления необходимо, чтобы любая из указанных в законе форм деяния повлекла за собой причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству.

28. Понятие крупного ущерба дается в примечании к ст. 185 УК РФ. В соответствии с законом, крупным ущербом признается ущерб, превышающий 1 млн рублей.

29. Субъективная сторона характеризуется прямым и косвенным умыслом.

По второй и третьей формам деяния лицо должно сознавать, что представляет инвестору или контролирующему органу, соответственно, неполную или ложную информацию.

30. Мотивы и цели содеянного могут быть любыми.

31. Субъектом преступления является представитель профессионального участника рынка ценных бумаг. Привлечению к уголовной ответственности подлежат руководители и работники предприятий, учреждений, организаций, осуществляющие указанные виды деятельности.

Субъектом преступления могут быть также владельцы ценных бумаг; эмитенты - представители юридических лиц или органов исполнительной власти, органов местного самоуправления. Последние лица, признаваемые должностными, могут, при наличии необходимости, дополнительно привлекаться к уголовной ответственности за должностные преступления.

Статья 186. Изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг*(295)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на принципе запрета заведомо криминальных форм поведения субъектов экономической деятельности.

Общественная опасность преступления состоит в причинении ущерба кредитно-денежной системе РФ и других государств, в наводнении денежного рынка, валютного рынка или рынка ценных бумаг фальшивыми деньгами и ценными бумагами, что приводит к обесцениванию настоящих денег, к росту инфляции.

3. Нормативной базой к статье служат Международная конвенция по борьбе с подделкой денежных знаков, подписанная в Женеве 20 апреля 1929 г.; Закон о ЦБР; Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле"*(296)(далее - Закон о валютном контроле); Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. N 2 "О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг"*(297)(далее - Постановление Пленума Верховного Суда от 28 апреля 1994 г.).

4. Предметом преступления выступают поддельные:

1) банковские билеты Центрального банка РФ;

2) металлическая монета;

3) государственные или другие ценные бумаги в валюте Российской Федерации или в иностранной валюте;

4) иностранная валюта.

5. В ст. 140 ГК РФ подчеркивается: "Рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации". Согласно ст. 27 Закона о ЦБР, официальной денежной единицей (валютой) Российской Федерации является рубль. Один рубль состоит из 100 копеек. Введение на территории России других денежных единиц и выпуск денежных суррогатов запрещается.

6. Банковские билеты, наряду с металлической монетой, являются наличными деньгами Российской Федерации, представляют собой безусловное обязательство Банка России и обеспечиваются всеми его активами (ст. 30 Закона о ЦБР).

Достоинство банковских билетов и металлической монеты может быть любым; первые выражаются в 10, 50, 100, 500, 1000 и 5000 рублевых купюрах; вторая может быть достоинством в 1, 5, 10, 50 копеек и 1, 2, 5, 10 рублей.

7. К металлической монете относятся и монеты, изготовленные из драгоценных металлов, золотые, серебряные, платиновые, если они выпускаются в обращение и не изъяты из него. В п. 27 Положения о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1994 г. N 756*(298), говорится: "Монета, содержащая золото, серебро, платину и металлы платиновой группы и выпущенная в обращение Центральным банком Российской Федерации, обязательна к приему по нарицательной стоимости (номиналу) на территории Российской Федерации во все виды платежей без ограничений, а также для зачисления на счета, во вклады, на аккредитивы и для перевода".

8. Понятие ценных бумаг дается в ст. 142 ГК РФ: "Ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности".

К ценным бумагам относятся государственная облигация, облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция, приватизационные ценные бумаги и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг (ст. 143 ГК РФ).

По составу не имеет значения, кем обеспечивается ценная бумага, - государством, какой-либо организацией, частным лицом, и в какой валюте эта бумага выражена.

9. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. специально подчеркивает: "Поскольку билет денежно-вещевой лотереи ценной бумагой не является, его подделка с целью сбыта или незаконного получения выигрыша квалифицируется как приготовление к мошенничеству. В случае сбыта фальшивого лотерейного билета либо получения по нему выигрыша содеянное виновным следует квалифицировать как мошенничество" (п. 8).

10. Бездокументарные, находящиеся в памяти ЭВМ ценные бумаги (именные и ордерные, ст. 149 ГК РФ) не могут быть предметом фальшивомонетничества. Их подделка и присвоение влекут уголовную ответственность по ст. 159 и ст. 272 УК РФ.

11. К иностранной валюте относятся денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным средством наличного платежа на территории соответствующего иностранного государства (группы иностранных государств), а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки (ст. 1 Закона о валютном регулировании).

12. Все перечисленные предметы по ст. 186 УК РФ должны одновременно обладать тремя признаками:

1) подделываться могут только находящиеся в обращении деньги и ценные бумаги, или же изъятые или изымаемые из обращения, но подлежащие обязательному обмену на деньги или ценные бумаги, находящиеся в обращении;

2) деньги и ценные бумаги должны быть поддельными, т.е. фальшивыми; способ подделки квалифицирующего значения не имеет;

3) уровень подделки должен быть достаточно высок; должна быть существенная схожесть этих предметов с находящимися в обращении подлинными денежными знаками или ценными бумагами по форме, размеру, цвету и другим основным реквизитам (п. 3 постановления Пленума).

13. Создание денег, отличных от находящихся в обращении, и введение их в обращение на территории, например, какого-либо субъекта Федерации, уголовной ответственности по ст. 186 УК РФ не влечет. При наличии необходимых признаков состава возможно привлечение к уголовной ответственности за должностное либо управленческое преступление.

14. Подделка денег, вышедших из обращения, например, царских золотых червонцев, монет старой чеканки, советских денег, отмененных денежными реформами и т.п., а равно имеющих лишь коллекционную ценность, и последующий сбыт их под видом настоящих, не могут быть расценены как фальшивомонетничество и влекут ответственность по ст. 159 УК РФ (п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г.).

15. Как мошенничество должен расцениваться и сбыт грубо подделанных денежных знаков, когда подделку можно отличить с первого взгляда. В случае таких подделок виновный рассчитывает, как правило, на индивидуальные особенности лица, которому сбывается подделка (плохое зрение, состояние сильного алкогольного или наркотического опьянения), или на особые обстоятельства сбыта подделки (темное время суток, когда нет возможности разглядеть купюру).

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. подчеркивается: "В тех случаях, когда явное несоответствие фальшивой купюры подлинной, исключающее ее участие в денежном обращении, а также иные обстоятельства дела свидетельствуют о направленности умысла виновного на грубый обман ограниченного числа лиц, такие действия могут быть квалифицированы как мошенничество" (п. 3).

16. Объективную сторону состава преступления составляют две самостоятельные формы:

1) изготовление в целях сбыта;

2) сбыт поддельных денег или ценных бумаг. В действиях одного лица могут одновременно обнаруживаться сразу обе преступные формы.

17. Под изготовлением понимают полную или частичную подделку предметов преступления. При полной подделке фальшивые деньги или ценные бумаги создаются без применения настоящих. Частичная подделка связана с настоящими деньгами и ценными бумагами. Виновный изменяет достоинство денежного знака, приклеивая или дорисовывая дополнительные нули или цифры, серию ценной бумаги и т.п.

18. На практике встречаются следующие способы изготовления подделок:

1) полиграфический, т.е. печатание денег;

2) электрографический - использование для фальшивомонетничества цветных ксероксов;

3) фотографический. Он встречается редко, поскольку требует высокого мастерства;

4) рисовальческий, также встречающийся крайне редко. Лица, его применяющие, - "чистоделы" - пользуются повышенным уважением в преступной среде;

5) метод двукратного копирования, построенный на принципе растворимости красителей. В настоящее время почти не используется, т.к. качество краски, используемой Гознаком, улучшилось*(299).

Способ изготовления фальшивых денег или ценных бумаг не влияет на квалификацию, но должен учитываться при назначении наказания в рамках санкции статьи.

19. Под сбытом понимают любые формы отчуждения поддельных денег или ценных бумаг:

- использование в качестве средства платежа при оплате товаров, работ или услуг, размене;

- продажу, дарение, дачу в долг, оплату чьего-либо труда;

- осознанный возврат фальшивки ее владельцу или ее осознанное использование случайным владельцем.

Избавление от поддельных денег или ценных бумаг без цели введения их в обращение (разбрасывание на улице, уничтожение и т.п.) к сбыту отнесено быть не может.

20. Приобретение заведомо поддельных денег или ценных бумаг в целях их последующего сбыта в качестве подлинных следует квалифицировать по ст. 30 и 186 УК РФ (п. 5 постановления Пленума).

21. Преступление окончено, когда с целью последующего сбыта изготовлена хотя бы одна поддельная банкнота, монета или ценная бумага, независимо от того, удалось ли осуществить сбыт подделки (п. 4 постановления Пленума); сбыт - когда хотя бы один фальшивый знак отчужден. Не влияет на квалификацию факт сбыта лишь части предназначенных для этого поддельных денег.

Так, по делу Петровой, Левина, Воронина и Удальцова органы предварительного следствия предъявили обвинения указанным лицам в том, что они, сбывая организованной группой и в виде промысла поддельные билеты Банка России, сбыли 10 поддельных купюр по 50 тыс. руб. и покушались на сбыт 45 поддельных купюр по 50 тыс. руб., т.е. вменили одновременно оконченное преступление - в отношении сбытых купюр, и покушение на сбыт - в отношении приготовленных к сбыту купюр.

Уголовное дело постановлением судьи Ленинградского областного суда направлено на дополнительное расследование.

Прокурор Ленинградской области в частном протесте поставил вопрос об отмене этого постановления судьи и о направлении дела в суд для рассмотрения по существу.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 20 ноября 1996 г. протест оставила без удовлетворения, указав следующее.

В обоснование решения о возвращении дела для дополнительного расследования судья в постановлении привел такие доводы. Сбыт признается оконченным преступлением, если пущена в обращение хотя бы одна поддельная денежная купюра. Как установлено следствием, цель обвиняемых - сбыт 55 поддельных денежных купюр, что и составляло объективную сторону содеянного. Из приготовленных для сбыта 55 фальшивых денежных знаков пущено в обращение 10 купюр.

При таких данных преступление следовало считать оконченным, учитывая все количество имевшихся у фальшивомонетчиков поддельных денежных знаков, и квалифицировать указанные действия по ч. 2 ст. 87 УК РСФСР (ныне - ст. 186 УК РФ)*(300).

22. В действиях одного лица могут одновременно находиться сразу обе преступные формы. В этом случае они обе подлежат вменению.

23. По разъяснению Пленума Верховного Суда РФ, незаконное приобретение лицом чужого имущества в результате проделанных им операций с фальшивыми деньгами или ценными бумагами охватывается составом ст. 186 УК РФ и дополнительной квалификации по соответствующим статьям, предусматривающим ответственность за хищение, не требует (п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г.).

24. Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом.

25. Для изготовления в обязательном порядке должна быть установлена цель сбыта. О ней могут свидетельствовать количество произведенных фальшивок, создание специального оборудования для производства поддельных денег или ценных бумаг и т.д. Отсутствие цели сбыта при изготовлении исключает уголовную ответственность (п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г.).

Если денежная купюра изготавливается для того, чтобы, например, утвердиться в своем умении, на спор и т.д., ответственность по ст. 186 УК РФ за изготовление исключается.

26. При сбыте поддельных денег или ценных бумаг лицом, которое не изготавливало их, обязательным признаком субъективной стороны является осознание факта фальшивости денег или ценных бумаг.

27. Мотив преступления не указан в законе в качестве обязательного признака субъективной стороны. Из смысла статьи следует, что им в основном является корысть.

28. Субъект преступления общий.

29. В ч. 2 статьи 186 УК РФ предусмотрен квалифицирующий признак - совершение деяния в крупном размере.

Понятие крупного размера дано в примечании к ст. 169 УК; его размер должен превышать двести пятьдесят тысяч рублей.

30. В ч. 3 ст. 186 УК РФ особо квалифицирующим признаком преступлений, указанных в ч. 1 и ч. 2 статьи, признано совершение преступления организованной группой.

Статья 187. Изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов*(301)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, не противоречащие принципу запрета заведомо криминальных форм поведения субъектов экономической деятельности.

Общественная опасность деяния состоит в причинении ущерба финансовым интересам хозяйствующих субъектов, государства, личности и в нарушении принципов ведения экономической деятельности.

3. Нормативный материал - указанный к ст. 172, 176 УК РФ; Постановление Правительства РФ от 31 марта 2005 г. N 171 "Об утверждении Положения об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольнокассовой техники"*(302); Положения ЦБР от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации"*(303)(далее - Положение ЦБР от 3 октября 2002 г.), от 1 апреля 2003 г. N 222-П "О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации"*(304), от 24 декабря 2004 г. N 266-П "Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт"*(305)(далее - Положение ЦБР от 24 декабря 2004 г.) и др.

4. Предметом преступления по составу являются поддельные

1) кредитные карты;

2) расчетные карты;

3) иные платежные документы, не являющиеся ценными бумагами.

5. Кредитные и расчетные карты относятся к числу платежных документов, выступающих инструментом безналичных расчетов и средством получения кредита. На территории РФ кредитные организации-эмитенты осуществляют эмиссию банковских карт, являющихся видом платежных карт как инструмента безналичных расчетов, предназначенного для совершения физическими лицами, в том числе уполномоченными юридическими лицами, операций с денежными средствами, находящимися у эмитента, в соответствии с законодательством Российской Федерации и договором с эмитентом (п. 1.4 Положения ЦБР от 24 декабря 2004 г.).

Современные кредитные и расчетные карты выполнены, как правило, в пластике и представляют собой прямоугольник с магнитной полосой или со встроенной микросхемой (чипом), которая вмещает в себя необходимые данные для расчетов.

Первые подобные платежные документы появились в США в начале 50х гг. ХХ в., откуда были распространены по всему миру. В России пластиковые карты используются с конца 80х - начала 90х гг. ХХ в. В настоящее время многие российские банки выпускают собственные карты, причем часть из них - с логотипом крупнейших международных ассоциаций ("Виза", "Мастер Кард" и другие).

Расчетная и кредитная карты - это типы банковских карт.

6. Банковские пластиковые карточки классифицируются по разным основаниям.

Так, юридическим лицам эмитент может выдавать банковские карты следующих типов:

1) расчетную корпоративную карту, использование которой позволяет держателю, уполномоченному юридическим лицом, распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете юридического лица в пределах расходного лимита, установленного эмитентом в соответствии с условиями договора с клиентом, согласно перечню разрешенных операций;

2) кредитную корпоративную карту, использование которой позволяет держателю, уполномоченному юридическим лицом, осуществлять операции в размере предоставленной эмитентом кредитной линии и в пределах расходного лимита, установленного эмитентом в соответствии с условиями договора с клиентом, согласно перечню разрешенных операций.

С точки зрения механизма расчетов они могут быть двусторонними (владельцы используют эти карточки в замкнутых сетях для покупки товаров, контролируемых эмитентом карточки, - в универмагах, на бензоколонках и т.п.) и многосторонними (их владельцы имеют право покупать товары в кредит у различных организаций различных собственников, признающих эти карты; например, карты "Америкэн экспресс").

В зависимости от функциональных характеристик выделяют кредитные и дебетовые карточки. Владельцам первых в банке открывается кредитная линия; они могут пользоваться картой при покупке товаров и при получении ссуд в пределах установленного банком лимита. Для покупки товаров здесь используется банковский кредит. Дебетовые (дебетные) карточки предполагают внесение приобретающим ее клиентом на счет в банк определенной суммы, в рамках которой он может впоследствии осуществлять свои расходы. Дебетовые карты предназначены для получения наличных денег в банковских автоматах или для покупки товаров с расчетом через электронные терминалы. Деньги при этом списываются со счета владельца карточки в банке.

Наряду с кредитными карточками выделяют расчетные, или платежные карточки. Последние отличаются от кредитных тем, что при их использовании общая сумма долга платежной карточки должна погашаться полностью в течение определенного времени после выписки долга без права продления кредита. В случае просрочки платежа с владельца карточки взимается повышенный процент. Примером таких карточек могут служить карточки туризма и развлечений, которые применяются во всем мире для оплаты торговых и сервисных мероприятий и представляют их владельцам различные льготы по бронированию авиабилетов, гостиниц, получению скидок с цены товара, страхованию жизни и т.д.

Существуют и другие виды пластиковых карточек (индивидуальные и корпоративные, чековые гарантийные карточки и т.д.).

7. Согласно Положению ЦБР от 24 декабря 2004 г., расчетная карта предназначена для совершения операций ее держателем в пределах установленной кредитной организациейэмитентом суммы денежных средств (расходного лимита), расчеты по которым осуществляются за счет денежных средств клиента, находящихся на его банковском счете, или кредита, предоставляемого кредитной организациейэмитентом в соответствии с договором банковского счета при недостаточности или отсутствии на банковском счете денежных средств (овердрафт) (п. 1.5).

8. Кредитная карта предназначена для совершения ее держателем операций, расчеты по которым осуществляются за счет денежных средств, предоставленных кредитной организацией-эмитентом клиенту в пределах установленного лимита в соответствии с условиями кредитного договора (п. 1.5 Положения ЦБР от 24 декабря 2004 г.).

9. К платежным документам, не являющимся ценными бумагами, следует относить документы, позволяющие произвести как наличные, так и безналичные расчеты. Примерами могут служить чеки, в том числе дорожные чеки и еврочеки, не обладающие признаками ценных бумаг; банковские тратты, платежные поручения и другие*(306).

10. К чекам, в наиболее обобщенном смысле, относят документы, содержащие безусловный приказ банку или иному финансовому учреждению произвести выплату указанной в нем суммы с текущего счета чековладельца; он может быть использован и в качестве средства распоряжения текущим счетом или кредитом, предоставленным банком.

Специалисты в банковском деле выделяют чеки предъявительские, именные, ордерные, аккредитивы (банковские чеки), чековые книжки, дорожные чеки. Чеки печатаются на бумаге с помощью стальной гравюры и имеют различные средства защиты (водяные знаки, сетку, магнитную полосу и т.д.), а также реквизиты, которые заполняет владелец чека.

11. Платежным поручением является распоряжение владельца счета (плательщика) обслуживающему его банку, оформленное расчетным документом, перевести определенную денежную сумму на счет получателя средств, открытый в этом или другом банке (ст. 863 ГК РФ). Платежными поручениями могут производиться:

а) перечисления денежных средств за поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги;

б) перечисления денежных средств в бюджеты всех уровней и во внебюджетные фонды;

в) перечисления денежных средств в целях возврата (размещения) кредитов (займов), (депозитов) и уплаты процентов по ним;

г) перечисления денежных средств в других целях, предусмотренных законодательством или договором (п. 3.1, 3.2 Положения ЦБР от 3 октября 2002 г.).

Платежные поручения принимаются банком независимо от наличия денежных средств на счете плательщика. При отсутствии или недостаточности денежных средств на счете плательщика, а также если договором банковского счета не определены условия оплаты расчетных документов сверх имеющихся на счете денежных средств, платежные поручения помещаются в картотеку по внебалансовому счету N 90902 "Расчетные документы, не оплаченные в срок". Оплата платежных поручений производится по мере поступления средств в очередности, установленной законодательством (п. 3.5, 3.6 Положения ЦБР от 3 октября 2002 г.).

12. Очевидно, к иным платежным документам, не являющимся ценными бумагами, следует относить и еще одну разновидность платежных карт, специально не указанных в ст. 187 УК РФ, но упоминающихся в Положении ЦБР от 24 декабря 2004 г., - предоплаченные карты. Под ними Положение понимает карты, предназначенные для совершения их держателем операций, расчеты по которым осуществляются кредитной организациейэмитентом от своего имени, и удостоверяющие право требования держателя предоплаченной карты к кредитной организации-эмитенту по оплате товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности) или выдаче наличных денежных средств (п. 1.5).

13. По ст. 187 УК РФ платежные документы должны обладать теми же признаками предмета, что и предмет по ст. 186 УК РФ:

1) подделываются только платежные документы, находящиеся в обращении;

2) платежные документы не являются настоящими, они фальшивы;

3) степень схожести их с настоящими достаточно высока.

14. Объективная сторона состоит в двух самостоятельных формах:

1) в изготовлении с целью сбыта поддельных платежных документов;

2) в их сбыте.

Для наличия оконченного преступления достаточно одной из форм.

15. Под изготовлением поддельных кредитных или расчетных карт и иных платежных документов понимают их полную или частичную подделку.

16. Специалисты выделяют три вида подделки пластиковых кредитных карт:

1) они похищаются у законных владельцев, и в реквизиты карточки (номер, имя и фамилию владельца, его подпись, цифровой код на магнитной полосе) вносятся новые данные, которые списываются с контрактов между фирмами, со счетов, копирок со счетов и т.п.;

2) в настоящие кредитные карточки вносят изменения путем запечатывания букв и цифр, впечатанных в плоскость карточки, или термической подделки. Разница между первым и вторым видом - в содержании подлога, вносимого в настоящую карточку. Если в первом случае данные, внесенные в нее, принадлежат какой-либо другой карточке и, соответственно, другому законному владельцу, то во втором случае поддельная запись произвольна, она не имеет отношения к чужой кредитной карте; происходит посягательство только на права владельца похищенной карточки;

3) изготавливаются полностью поддельные кредитные карты. Способ этот, однако, крайне дорог и используют его только организованные преступные группировки. Преступники нарезают на куски формата кредитной карты чистую пластмассу "White Plastic Crime" и на них наносят действительные данные (номер карточки, срок действия, фамилию и др.).

Такие же виды подделки выделяются и применительно к чекам.

17. Под сбытом предметов преступления понимают любые возмездные, так и безвозмездные формы их введения в оборот.

18. Преступление окончено в момент изготовления хотя бы одного документа или в момент его сбыта.

19. Субъективная сторона характеризуется только прямым умыслом.

20. Для изготовления предмета преступления необходима цель сбыта. При сбыте поддельных кредитных либо расчетных карт, а также иных платежных документов, не являющихся ценными бумагами, лицом, их не изготавливавшим, необходимо осознание им факта поддельности предмета преступления.

Мотив преступления в законе не оговорен; он может быть любым.

21. Субъект преступления характеризуется общими признаками субъекта.

22. В ч. 2 ст. 187 УК РФ предусмотрено ужесточение уголовного наказания, если деяние совершено организованной группой.

23. Состав не охватывает присвоение средств по поддельным платежным документам и причинение вреда собственнику этих средств. Оно должно дополнительно квалифицироваться как хищение.

В то же время в числе способов хищения законодатель специально не называет применения поддельных платежных документов, и невменение здесь ст. 187 УК РФ повлечет недооценку общественной опасности содеянного виновным.

Статья 188. Контрабанда*(307)

2. Объект контрабанды - общественные экономические отношения, соответствующие принципу запрета заведомо криминальных форм поведения в экономической деятельности.

Контрабанда опасна, поскольку государство не получает доходов в бюджет от перевозимого товара; нарушаются многие таможенные нормы; причиняется ущерб общественной безопасности, когда предметом контрабанды выступают запрещенные в гражданском обороте предметы; обедняется культурное достояние народа при вывозе ценностей.

3. Нормативный материал к статье включает: Таможенный кодекс РФ*(308); Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности"*(309)(далее - Закон о внешнеторговой деятельности); Постановление Правительства РФ от 2 февраля 2005 г. N 50 "О порядке применения средств и методов контроля при осуществлении пропуска лиц, транспортных средств, грузов, товаров и животных через государственную границу Российской Федерации"*(310); Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 февраля 1978 г. N 2 "О судебной практике по делам о контрабанде"*(311)в части, не противоречащей новому уголовному закону, и др.

4. Термин "контрабанда" происходит от итальянского contrabando: contra - против и bando - правительственный указ. Контрабанда, таким образом, означает дословно нарушение нормативных актов государства.

Статья 188 УК РФ предусматривает два вида уголовно наказуемой контрабанды: менее опасный, включенный в ч. 1 ст. 188 УК РФ, и более опасный, который определяется ч. 2 этой статьи. Разграничение между названными видами контрабанды происходит в основном по предмету - незаконно перемещаемым через границу ценностям, и по одному из элементов объективной стороны - размеру этих ценностей. По ч. 1 деяние должно быть совершено в крупном размере; для более опасного вида контрабанды это не является обязательным условием.

5. В любом случае предметом контрабанды выступают, согласно ст. 188 УК РФ, товары или иные предметы.

6. Понятие товаров регламентировано в ст. 11 Таможенного кодекса РФ: любое перемещаемое через таможенную границу движимое имущество, а также перемещаемые через таможенную границу отнесенные к недвижимым вещам транспортные средства.

7. Что же касается иных предметов, то такого понятия таможенное законодательство не знает. Единственное, что выделено из понятия товаров в Таможенном кодексе РФ, - это транспортные средства (кроме включенных в понятие товаров), которые представляют собой любое морское (речное) судно (включая самоходные и несамоходные лихтеры и баржи, а также судно на подводных крыльях), судно на воздушной подушке, воздушное судно, автотранспортное средство (включая прицепы, полуприцепы и комбинированные транспортные средства) или единицу железнодорожного подвижного состава, которые используются в международных перевозках для платной перевозки лиц либо платной или бесплатной промышленной или коммерческой перевозки товаров, а также их штатные запасные части, принадлежности и оборудование, содержащиеся в штатных баках горючесмазочные материалы и топливо, если они перевозятся вместе с транспортными средствами (ст. 11 Таможенного кодекса РФ).

Видимо, эти транспортные средства и следует относить к понятию иных предметов в уголовно наказуемой контрабанде.

8. Предметом менее опасного вида контрабанды (ч. 1 ст. 188 УК РФ) выступают любые товары и иные предметы, кроме тех, которые указаны в ч. 2 статьи. Чаще других в качестве контрабанды перевозятся валюта, ювелирные ценности, часы, техника различного назначения и др.

9. Предметом контрабанды, наказуемой по ч. 2 ст. 188 УК РФ, выступают следующие категории предметов:

1) наркотические средства;

2) психотропные вещества;

3) сильнодействующие вещества;

4) ядовитые вещества;

5) отравляющие вещества;

6) взрывчатые вещества;

7) радиоактивные вещества;

8) радиационные источники;

9) ядерные материалы;

10) огнестрельное оружие;

11) взрывные устройства;

12) боеприпасы;

13) оружие массового поражения;

14) средства его доставки;

15) иное вооружение;

16) иная военная техника;

17) материалы и оборудование, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации;

18) стратегически важные сырьевые товары;

19) культурные ценности, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации.

10. Наркотические средства - это вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, растения, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации в соответствии с законодательством России, международными договорами РФ, в том числе Единой конвенцией о наркотических средствах 1961 г.*(312)(ст. 1 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", далее - Закон о наркотических средствах)*(313).

Согласно Постановлению Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации"*(314), к наркотическим средствам относят, например, ацеторфин, гашиш, героин, ДОБ, каннабис (марихуану), кат, кодеин, кокаин, лист кока, морфин, оксиморфон, опий, пропирам и т.д.

11. В то же время в соответствии с Правилами провоза наркотических средств или психотропных веществ в лечебных целях больными, следующими транзитом через территорию Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 15 июня 1998 г. N 591*(315), ввоз наркотических средств или психотропных веществ на территорию России преступен не всегда.

Больные, провозящие в лечебных целях через территорию Российской Федерации при следовании транзитом (трансфером) наркотические средства или психотропные вещества, внесенные в списки II и III Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, при въезде на территорию Российской Федерации обязаны декларировать наличие у них каждого наркотического средства или психотропного вещества. Вместе с декларацией указанные больные предъявляют таможенным органам следующие документы:

а) медицинский документ, выданный уполномоченным на то органом страны проживания больного, о наличии у него заболевания, требующего применения наркотических средств или психотропных веществ, с указанием их наименования и количества;

б) вывозной сертификат на конкретные наркотические средства или психотропные вещества, выданный компетентным национальным органом страны проживания больного, включенным в официальное издание Организации Объединенных Наций "Компетентные национальные органы, действующие на основании международных договоров о контроле над наркотиками", и ввозной сертификат, выданный аналогичным компетентным органом страны, в которую направляется указанный больной.

Если больные задерживаются на территории Российской Федерации вне пункта транзита (трансфера), то, кроме вышеназванных документов, они должны получить ввозной сертификат компетентного органа Российской Федерации, дающий право на использование указанными лицами в лечебных целях на время пребывания в России наркотических средств или психотропных веществ, декларированных при въезде на территорию РФ.

В случае увеличения срока пребывания больного на территории Российской Федерации и необходимости дополнительного приобретения им наркотических средств или психотропных веществ их отпуск осуществляется по рецепту, выданному в Российской Федерации в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти в сфере здравоохранения.

Больные, следующие транзитом (трансфером) через территорию Российской Федерации, должны быть официально (в письменной форме) предупреждены таможенными органами о запрещении передавать иным лицам находящиеся в их распоряжении для лечебных целей наркотические средства или психотропные вещества.

12. Психотропными признаются вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, природные материалы, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации в соответствии с законодательством России, международными договорами РФ, в том числе Конвенцией о психотропных веществах 1971 г.*(316)(ст. 1 Закона о наркотических средствах). Они предусматриваются списками Конвенции о психотропных веществах 1971 г., оказывают преимущественное влияние на психику человека и могут иметь форму антидепрессантов, нейролептиков, психостимулирующих и седативных средств, транквилизаторов и т.д.

К психотропным веществам относятся аминорекс, амобарбитал, катин, кетамин, меклоквалон, 4метиламинорекс, фентермин, хальцион, ципепрол и др.

13. Сильнодействующими считаются вещества, вызывающие отравления и причиняющие вред здоровью или жизни человека, при принятии их человеком даже в незначительных дозах или при нарушении правил их применения. Их перечень указан в Списке N 1 сильнодействующих веществ, утвержденном Постоянным комитетом по контролю наркотиков при Минздраве России 24 ноября 2004 г.*(317)Это алимемазин, барбитал, бензонал, диазепам, димедрол с эфедрином, клонидин, мепробамат, оксазолам, солутан, теофедрин, толуол, трамадол, фенобарбитал, хлороформ, хлорэтил, эрготал, эфир для наркоза, синтетический этиловый спирт и т.д.

14. К ядовитым следует относить вещества, которые вызывают отравление и могут привести к смерти. Они перечислены в Списке N 2 ядовитых веществ, утвержденном Постоянным комитетом по контролю наркотиков при Минздраве России 24 ноября 2004 г.*(318)и включают ангидрид уксусной кислоты, ацеклидин, барий цианистый, дильдрин, зарин, змеиный яд, кальций цианистый, метиловый спирт, пчелиный яд очищенный, серебро цианистое, синильную кислоту, стрихнина нитрат и его лекарственные формы в разных дозировках, фосфор желтый, цианистый калий и др.

15. Отравляющими веществами считают высокотоксичные химические соединения и их реагенты. Они воздействуют на органы дыхания человека и его центральную нервную систему, вызывая их поражение. Такими веществами выступают иприт, хлор, фосген и другие.

16. Взрывчатые вещества используются в промышленности или в военной области. Под ними следует понимать химические соединения или механические смеси веществ, способные к быстрому самораспространяющемуся химическому превращению, взрыву без доступа кислорода воздуха (тротил, аммониты, пластиты, эластиты, порох, твердое ракетное топливо и т.п.) (п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г.).

17. Радиоактивные вещества определяются в Федеральном законе от 21 ноября 1995 г. N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии"*(319)(далее - Закон об атомной энергии) как не относящиеся к ядерным материалам вещества, испускающие ионизирующее излучение (ст. 3).

18. Радиационные источники, согласно Закону об атомной энергии, - это не относящиеся к ядерным установкам комплексы, установки, аппараты, оборудование и изделия, в которых содержатся радиоактивные вещества или генерируется ионизирующее излучение (ст. 3).

19. Понятие ядерных материалов дано в том же законе: материалы, содержащие или способные воспроизвести делящиеся (расщепляющиеся) ядерные вещества (ст. 3).

20. Под огнестрельным понимают оружие, предназначенное для механического поражения цели на расстоянии снарядом, получающим направленное движение за счет энергии порохового или иного заряда (ст. 1 Федерального закона от 13 декабря 1996 г. N 150-ФЗ "Об оружии")*(320).

Постановление Пленума Верховного Суда 2002 г. предлагает понимать под огнестрельным оружием все виды боевого, служебного и гражданского оружия, в том числе изготовленные самодельным способом, конструктивно предназначенные для поражения цели на расстоянии снарядом, получающим направленное движение за счет энергии порохового или иного заряда. К ним относятся винтовки, карабины, пистолеты и револьверы, охотничьи и спортивные ружья, автоматы и пулеметы, минометы, гранатометы, артиллерийские орудия и авиационные пушки, а также иные виды огнестрельного оружия независимо от калибра (п. 3).

21. Следует специально оговорить, что понятие огнестрельного оружия здесь включает и гражданское гладкоствольное оружие, исключенное из понятия такого оружия по ст. 222 УК РФ, поскольку специальной оговорки в законе - диспозиции ч. 2 ст. 188 УК РФ - нет.

Не относятся к огнестрельному газовое и пневматическое оружие, сигнальные, стартовые, строительно-монтажные пистолеты и револьверы.

22. Взрывное устройство - промышленные или самодельные изделия, функционально объединяющие взрывчатое вещество и приспособление, инициирующее взрыв (запал, взрыватель, детонатор и т.п.). Имитационнопиротехнические и осветительные средства не относятся к взрывчатым веществам и взрывным устройствам (п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г.).

23. Боеприпасы - это предметы вооружения и метаемое снаряжение как отечественного, так и иностранного производства, предназначенные для поражения цели и содержащие разрывной, метательный или вышибной заряды либо их сочетание.

К категории боеприпасов относят артиллерийские снаряды и мины, военноинженерные подрывные заряды и мины, ручные и реактивные противотанковые гранаты, боевые ракеты, авиабомбы и т.п., независимо от наличия или отсутствия у них средств для инициирования взрыва, предназначенные для поражения целей, а также все виды патронов к огнестрельному оружию, независимо от калибра, изготовленные промышленным или самодельным способом.

Сигнальные, осветительные, холостые, строительные, газовые, учебные и иные патроны, не имеющие поражающего элемента (снаряда, пули, картечи, дроби и т.п.) и не предназначенные для поражения цели, не относятся к боеприпасам (п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г.).

24. Оружие массового поражения включает:

1) ядерное;

2) химическое;

3) бактериологическое (биологическое);

4) токсинное оружие (ст. 1 Федерального закона от 18 июля 1999 г. N 183-ФЗ "Об экспортном контроле"*(321), далее - Закон об экспортном контроле).

Это оружие повсеместно запрещено, причем запрет, в соответствии с указаниями ООН 1948 г., относится и к видам оружия, которые не существуют в настоящее время, но будут созданы. В мире принят ряд конвенций о запрещении всех действий, связанных с оружием массового поражения, например, Конвенция о запрещении разработки, производства и накопления запасов бактериологического (биологического) оружия и токсинов и их уничтожении от 1972 г.*(322); Конвенция о запрещении разработки, производства, накопления и применения химического оружия и о его уничтожении от 1993 г.*(323)и др.

25. Средства доставки оружия массового поражения представляют собой ракеты и беспилотные летательные аппараты, способные доставлять оружие массового поражения (ст. 1 Закона об экспортном контроле).

26. Федеральный закон от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами"*(324)(далее - Закон о военно-техническом сотрудничестве) дает сразу понятия вооружения и военной техники. Они представляют собой комплексы различных видов оружия и средств обеспечения его боевого применения, в том числе средств доставки, системы наведения, пуска, управления, а также другие специальные технические средства, предназначенные для оснащения вооруженных сил, боеприпасы и их компоненты, запасные части, приборы и комплектующие изделия к приборам, учебное оружие (макеты, тренажеры и имитаторы различных видов вооружения и военной техники) (ст. 1 Закона о военно-техническом сотрудничестве).

27. Понятие материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, дается в целом ряде нормативных актов (см. об этом подробно в анализе ст. 189 УК РФ). Как правило, указанные материалы и оборудование имеют двойное назначение, т.е. могут использоваться и в мирных, и в военных целях.

28. Стратегически важные сырьевые товары появились в уголовном законодательстве в соответствии с давно не действующим Указом Президента Российской Федерации от 14 июня 1992 г. N 628 "О порядке экспорта стратегически важных сырьевых товаров"*(325). К стратегически важным сырьевым товарам относили прежде всего энергоносители - нефть и нефтепродукты, а также черные, цветные и редкоземельные металлы, лес, лесоматериалы, пшеницу твердых и мягких сортов, икру, ценные породы рыб и водных животных, лекарственное сырье и т.п.

Министерство внешних экономических связей РФ (МВЭС РФ) 2 декабря 1993 г. (Приказ N 10112/5560) и Государственный комитет РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур (ГКАП РФ) 11 ноября 1993 г. (Приказ N ЮХ/5091) утвердили Положение о порядке регистрации (перерегистрации) предприятий и организаций, имеющих право экспорта стратегически важных сырьевых товаров*(326). Согласно указанному Положению, экспортер стратегически важных сырьевых товаров давал обязательство о том, что он:

1) ознакомлен с "Инструкцией о порядке осуществления валютного контроля за поступлением в Российскую Федерацию валютной выручки от экспорта товаров", и обязуется неукоснительно выполнять все ее положения;

2) ознакомлен с "Положением о порядке регистрации (перерегистрации) предприятий и организаций, имеющих право экспорта стратегически важных сырьевых товаров", и предупрежден о том, что будет исключен из Реестра предприятий и организаций, осуществляющих экспорт стратегически важных сырьевых товаров, при установлении фактов нарушения этого "Положения", а также вышеуказанной "Инструкции";

3) подтверждает свое согласие на предоставление МВЭС России справки уполномоченного банка, содержащей информацию о поступлении валютной выручки от экспорта стратегически важных сырьевых товаров, понимая, что эта информация не может быть передана третьим лицам без согласования с владельцем информации и будет использоваться только в служебных целях.

Однако Указом Президента РФ от 6 марта 1995 г. N 245 "Об основных принципах осуществления внешнеторговой деятельности в Российской Федерации"*(327)установлено, что с 25 марта 1995 года экспорт стратегически важных сырьевых товаров осуществляется без регистрации в МВЭС РФ предприятий и организаций-экспортеров. Фактически названное выше Положение прекратило свое действие, хотя формально и не отменено.

29. В последние десять лет, по меньшей мере, о стратегически важных сырьевых товарах не говорится в нормативных и иных документах федерального уровня. Поэтому можно считать, что и указанная разновидность предмета контрабанды прекратила свое самостоятельное существование.

30. Вывоз и ввоз культурных ценностей регламентируется Законом о вывозе и ввозе культурных ценностей. Они включают в себя, например, художественные ценности, в том числе картины и рисунки целиком ручной работы на любой основе и из любых материалов; оригинальные культурные произведения из любых материалов, в том числе рельефы; оригинальные художественные композиции и монтажи из любых материалов; художественно оформленные предметы культового назначения - в частности, иконы, гравюры, эстампы, литографии и их оригинальные печатные формы, произведения декоративно-прикладного искусства, старинные книги, изделия, представляющие особый интерес (исторический, художественный, научный и литературный), отдельно или в коллекциях и т.п. Подробно понятие культурных ценностей см. в анализе ст. 190 УК РФ.

31. Контрабанда предметов и веществ, изъятых из гражданского оборота или ограниченных в нем, требует дополнительной квалификации по соответствующим статьям УК РФ, например, по ст. 191, 222, 228, 234 УК РФ и др.

32. Объективная сторона преступлений, предусмотренных ч. 1 и ч. 2 ст. 188 УК РФ, совпадает полностью, за исключением одного признака - размера перемещаемых ценностей, и заключается в незаконном перемещении предметов преступления через таможенную границу Российской Федерации. По ч. 1 статьи предметы контрабанды, указанные для нее, перемещаются в крупном размере.

33. Формы незаконного перемещения:

1) перемещение помимо таможенного контроля;

2) перемещение с сокрытием от таможенного контроля;

3) перемещение с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации;

4) перемещение, сопряженное с недекларированием или недостоверным декларированием.

Для наличия оконченного состава достаточно одной формы.

34. Перемещение через таможенную границу заключается в совершении действий по ввозу на таможенную территорию РФ или вывозу с этой территории товаров и (или) транспортных средств любым способом (ст. 11 Таможенного кодекса РФ).

При этом ввоз товаров и (или) транспортных средств на таможенную территорию РФ - это фактическое пересечение товарами и (или) транспортными средствами таможенной границы РФ и все последующие предусмотренные Таможенным кодексом РФ действия с ними до их выпуска таможенными органами.

Вывоз товаров и (или) транспортных средств с таможенной территории РФ представляет собой подачу таможенной декларации или совершение действий, непосредственно направленных на вывоз товаров и (или) транспортных средств, а также все последующие предусмотренные Таможенным кодексом РФ действия с товарами (транспортными средствами) до фактического пересечения ими таможенной границы. К действиям, непосредственно направленным на вывоз, Таможенный кодекс РФ относит вход (въезд) физического лица, выезжающего из Российской Федерации, в зону таможенного контроля, въезд автотранспортного средства в пункт пропуска через Государственную границу Российской Федерации в целях убытия его с таможенной территории Российской Федерации, сдача транспортным организациям товаров либо организациям почтовой связи международных почтовых отправлений для отправки за пределы таможенной территории Российской Федерации, действия лица, непосредственно направленные на фактическое пересечение таможенной границы товарами и (или) транспортными средствами вне установленных в соответствии с законодательством РФ мест (ст. 11 Таможенного кодекса РФ).

Перемещение товаров помимо таможенного контроля

35. Таможенный контроль - это совокупность мер, осуществляемых таможенными органами в целях обеспечения соблюдения таможенного законодательства РФ (ст. 11 Таможенного кодекса РФ).

Он проводится должностными лицами таможенных органов путем:

- проверки документов и сведений;

- устного опроса;

- получения пояснений;

- таможенного наблюдения;

- таможенного осмотра товаров и транспортных средств;

- таможенного досмотра товаров и транспортных средств;

- личного досмотра;

- проверки маркировки товаров специальными марками, наличия на них идентификационных знаков;

- осмотра помещений и территорий для целей таможенного контроля;

- таможенной ревизии (ст. 366 Таможенного кодекса РФ).

36. Перемещение товаров помимо таможенного контроля означает перемещение их вне определенных таможенными органами мест или вне установленного времени производства таможенного оформления.

37. Таможенные операции по таможенному оформлению товаров и транспортных средств совершаются непосредственно в местах нахождения таможенных органов и их структурных подразделений. По мотивированному запросу заинтересованного лица и с письменного разрешения начальника таможенного органа или лица, им уполномоченного, таможенные операции могут совершаться в других местах. Таможенные органы не препятствуют совершению таможенных операций в местах нахождения товаров и транспортных средств, если это не снижает эффективности таможенного контроля (ст. 406 Таможенного кодекса РФ).

38. Время работы таможенных органов, согласно ст. 407 Таможенного кодекса РФ, определяется начальником таможенного органа в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Время работы таможенных органов в портах, аэропортах и иных пунктах пропуска через Государственную границу Российской Федерации должно соответствовать времени работы контролирующих органов и служб в этих пунктах пропуска. Время работы таможенных органов в иных местах таможенного оформления устанавливается с учетом потребностей транспортных организаций и участников внешнеэкономической деятельности.

Время работы таможенных органов в пунктах пропуска через Государственную границу Российской Федерации, которые по местонахождению совмещены с пунктами пропуска сопредельных государств, по возможности должно совпадать со временем работы таможенных органов этих сопредельных государств.

По мотивированному запросу заинтересованного лица и при возможности таможенных органов отдельные таможенные операции могут совершаться вне времени работы таможенного органа.

39. По сути дела, анализируемая форма преступления состоит в перемещении товаров без таможенного оформления.

Перемещение товаров с сокрытием товаров от таможенного контроля

40. Под сокрытием товаров от таможенного контроля понимают использование тайников либо других способов, затрудняющих обнаружение товаров, или придание одним товарам вида других.

41. Тайники представляют собой специально созданные в целях сокрытия приспособления или хранилища (двойное дно в чемоданах, специально выдолбленные отверстия в каблуках обуви, в тростях, ручках зонта, магнитные контейнеры, прикрепляемые к транспортным средствам в труднодоступных местах, и т.д.).

42. Другие способы, затрудняющие обнаружение товаров, - это, например, провоз товаров в тамбурах поездов, хвостовой части самолетов, в туалетах, в трудно обозримых местах транспортных средств, на себе - под одеждой, в естественных складках тела и т.п.

43. При придании одним товарам вида других ювелирное изделие, например, предъявляется как бижутерия, произведение искусства - как подделка, типографская или иная копия.

Перемещение товаров с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации

44. Согласно ст. 363 Таможенного кодекса РФ, лица, перемещающие товары и транспортные средства через таможенную границу, таможенные брокеры (представители), владельцы складов временного хранения, владельцы таможенных складов и таможенные перевозчики обязаны представлять для таможенного контроля в таможенные органы документы и сведения, представление которых предусмотрено в соответствии с таможенным кодексом.

45. Предметом анализируемой формы контрабанды выступают документы и средства таможенной идентификации.

46. Под документами здесь следует понимать все виды документов, о которых говорит Таможенный кодекса:

- транспортные (перевозочные) - коносамент, накладная или иные документы, подтверждающие наличие и содержание договора перевозки товаров и сопровождающие товары и транспортные средства при международных перевозках;

- коммерческие - счетфактура (инвойс), отгрузочные и упаковочные листы и иные документы, которые используются в соответствии с международными договорами РФ, законодательством РФ или обычаями делового оборота при осуществлении внешнеторговой и иной деятельности и которые в силу закона, соглашения сторон или обычаев делового оборота используются для подтверждения совершения сделок, связанных с перемещением товаров через таможенную границу, если из Таможенного кодекса РФ не вытекает другое;

- таможенные - документы, составляемые исключительно для таможенных целей (ст. 11 Таможенного кодекса РФ).

47. По последней разновидности документов могут быть ограничения в их возможности выступить предметом анализируемой формы контрабанды. Ограничения связаны только с тем, может ли конкретный таможенный документ служить способом, при его обманном использовании, необходимым основанием для осуществления незаконного перемещения товаров или иных предметов через таможенную границу. Так, представляется, что обман, например, в транзитной декларации или документах, необходимых для помещения товаров на склад временного хранения, не свидетельствует о действиях, составляющих контрабанду. Вместе с тем подделка указанных документов может влечь уголовную ответственность при наличии всех признаков состава по другим статьям УК РФ, например, по ст. 292 или 327 УК РФ.

48. В Таможенном кодексе оговаривается, какие именно документы представляются таможенному органу, например, различными перевозчиками:

- при международной перевозке автомобильным транспортом - документы на транспортное средство, международная товаротранспортная накладная, имеющиеся коммерческие документы на перевозимые товары (ст. 73 Таможенного кодекса РФ);

- при международной перевозке морским (речным) транспортом - общая декларация, декларация о грузе, декларации о судовых припасах, декларации о личных вещах экипажа судна, судовая роль, список пассажиров, документ, предписываемый Всемирной почтовой конвенцией, коносаменты или иные документы, подтверждающие наличие и содержание договора морской (речной) перевозки (ст. 74 Таможенного кодекса РФ);

- при международной перевозке воздушным транспортом - стандартный документ перевозчика, предусмотренный международными соглашениями в области гражданской авиации (генеральная декларация), документ, содержащий сведения о перевозимых на борту воздушного судна товарах (грузовая ведомость), документ, содержащий сведения о бортовых припасах, авиагрузовые накладные, документ, содержащий сведения о перевозимых на борту пассажирах и об их багаже (пассажирская ведомость), документ, предписываемый Всемирной почтовой конвенцией (ст. 75 Таможенного кодекса РФ);

- при международной перевозке железнодорожным транспортом - железнодорожная накладная, имеющиеся у перевозчика коммерческие документы на перевозимые товары (ст. 76 Таможенного кодекса РФ).

49. При декларировании товаров представляются следующие основные документы:

- договоры международной купли-продажи или другие виды договоров, заключенных при совершении внешнеэкономической сделки, а в случае совершения односторонних внешнеэкономических сделок - иные документы, выражающие содержание таких сделок;

- имеющиеся в распоряжении декларанта коммерческие документы;

- транспортные (перевозочные) документы;

- разрешения, лицензии, сертификаты и (или) иные документы, подтверждающие соблюдение ограничений, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности;

- документы, подтверждающие происхождение товаров, в установленных законом случаях;

- платежные и расчетные документы;

- документы, подтверждающие сведения о декларанте и иных лицах, указанных в Таможенном кодексе РФ (ст. 131 Таможенного кодекса РФ).

Все перечисленные документы могут быть предметом анализируемой формы контрабанды.

50. Идентификация производится путем наложения пломб, печатей, нанесения цифровой, буквенной и иной маркировки, идентификационных знаков, проставления штампов, взятия проб и образцов, описания товаров и транспортных средств, составления чертежей, изготовления масштабных изображений, фотографий, иллюстраций и т.д. (ст. 390 Таможенного кодекса РФ).

51. Обманное использование документов или средств таможенной идентификации состоит в представлении таможенному органу поддельных документов, недействительных документов, а также документов, полученных незаконным путем, документов, содержащих недостоверные сведения, документов, относящихся к другим товарам и транспортным средствам, а также использование поддельного средства таможенной идентификации либо подлинного средства идентификации, относящегося к другим товарам и транспортным средствам.

52. Под поддельными документами и средствами таможенной идентификации понимают фальшивые документы и средства идентификации, не являющиеся подлинными ни по форме, ни по содержанию, изготовленные специально для совершения преступления.

53. Недействительными признаются документы без надлежащих реквизитов - печатей, подписей, дат; просроченные документы; документы, выполненные не на специальном бланке, если он требуется.

54. К документам, полученным незаконным путем, относят документы, полученные при помощи взятки, угроз, физического принуждения, обмана.

55. Документы, содержащие недостоверные сведения, - это документы, выполненные на подлинном бланке, с надлежащими реквизитами, но содержащие ложные сведения. Можно говорить о действительных по форме, но порочных по содержанию документах.

56. Документы или средства идентификации, относящиеся к другим товарам и транспортным средствам, являются подлинными, но не имеют отношения к перемещаемым предметам.

57. По этой форме контрабанды таможенный орган вводится в заблуждение относительно количества, качества и т.д. перемещаемых товаров с помощью указанных документов или средств таможенной идентификации.

Перемещение товаров с недекларированием или недостоверным декларированием товаров или транспортных средств

58. Товары подлежат декларированию таможенным органам при их перемещении через таможенную границу (ст. 123 Таможенного кодекса РФ). Декларирование производится путем заявления таможенному органу в таможенной декларации или иным способом, предусмотренным ТК, в письменной, устной, электронной или конклюдентной форме сведений о товарах, об их таможенном режиме, и других сведений, необходимых для таможенных целей.

Декларирование товаров производится декларантом либо таможенным брокером (представителем) по выбору декларанта (ст. 124 Таможенного кодекса РФ).

59. Таможенная декларация - документ по установленной форме, в котором указываются сведения, необходимые для представления в таможенный орган в соответствии с Таможенным кодексом РФ (ст. 11 Таможенного кодекса РФ). Перечень сведений, подлежащих указанию в таможенной декларации, ограничивается только теми сведениями, которые необходимы для целей исчисления и взимания таможенных платежей, формирования таможенной статистики и применения таможенного законодательства Российской Федерации (ст. 124 Таможенного кодекса РФ).

60. В таможенной декларации, в соответствии со ст. 124 Таможенного кодекса РФ, могут быть указаны следующие основные сведения (в том числе в кодированном виде):

1) заявляемый таможенный режим;

2) сведения о декларанте, таможенном брокере (представителе), лице, заключившем внешнеэкономическую сделку, об отправителе и о получателе товаров;

3) сведения о транспортных средствах, используемых для международной перевозки товаров и (или) их перевозки по таможенной территории Российской Федерации под таможенным контролем;

4) сведения о товарах: наименование; описание; классификационный код товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности; наименование страны происхождения; наименование страны отправления (назначения); описание упаковок (количество, вид, маркировка и порядковые номера); количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) или в других единицах измерения; таможенная стоимость;

5) сведения об исчислении таможенных платежей: ставки ввозных или вывозных таможенных пошлин, налогов, таможенных сборов; применение льгот по уплате таможенных пошлин, налогов, таможенных сборов; применение тарифных преференций; суммы исчисленных таможенных пошлин, налогов, таможенных сборов; установленный Центральным банком Российской Федерации на день подачи таможенной декларации курс валюты для целей учета и таможенных платежей;

6) сведения о внешнеэкономической сделке и ее основных условиях;

7) сведения о соблюдении ограничений, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности;

8) сведения о производителе товаров;

9) сведения, подтверждающие соблюдение условий помещения товаров под заявляемый таможенный режим;

10) сведения о представляемых документах, необходимых для декларирования (ст. 131 Таможенного кодекса РФ);

11) сведения о лице, составившем таможенную декларацию;

12) место и дата составления таможенной декларации.

В случае использования таможенной декларации в качестве документа для целей, осуществляемых органами валютного контроля, таможенными органами и другими агентами валютного контроля учета и контроля валютных операций в таможенной декларации подлежат указанию в соответствии с компетенцией таможенных органов в осуществлении валютного контроля также сведения, необходимые для этих целей, в соответствии с валютным законодательством Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами органов валютного регулирования.

61. Таможенная декларация удостоверяется лицом, ее составившим, и подписывается работником этого лица. Удостоверение декларации производится путем проставления печати, если в соответствии с законодательством Российской Федерации лицо, составившее таможенную декларацию, должно иметь печать.

Таможенная декларация может быть подана любому таможенному органу, правомочному принимать таможенные декларации (ст. 125 Таможенного кодекса РФ).

62. Таможенная декларация на товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации, подается не позднее 15 дней со дня предъявления товаров таможенным органам в месте их прибытия на таможенную территорию Российской Федерации или со дня завершения внутреннего таможенного транзита, если декларирование товаров производится не в месте их прибытия, за исключением установленных Таможенным кодексом РФ случаев. Таможенная декларация на товары, вывозимые с таможенной территории Российской Федерации, подается до их убытия с таможенной территории Российской Федерации, за исключением случаев, установленных Таможенным кодексом РФ (ст. 129 Таможенного кодекса).

63. Согласно ст. 286 Таможенного кодекса РФ декларирование товаров, перемещаемых физическими лицами в ручной клади и сопровождаемом багаже, производится ими при следовании через Государственную границу Российской Федерации.

Декларированию в письменной форме подлежат товары, включая транспортные средства:

1) перемещаемые физическими лицами в несопровождаемом багаже;

2) пересылаемые в адрес физических лиц для личного пользования, за исключением товаров, пересылаемых в международных почтовых отправлениях;

3) ввоз которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо стоимость и (или) количество которых превышают ограничения, устанавливаемые для перемещения через таможенную границу Российской Федерации с полным освобождением от уплаты таможенных пошлин, налогов (ст. 282 Таможенного кодекса РФ);

4) вывоз которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5) обязательное декларирование в письменной форме которых при вывозе предусмотрено законодательством Российской Федерации;

6) транспортные средства.

Во всех других случаях товары декларируются в устной форме. В случаях и порядке, которые определяются федеральным министерством, уполномоченным в области таможенного дела, декларирование товаров, подлежащих декларированию в устной форме, производится путем совершения действий, свидетельствующих о том, что в ручной клади и сопровождаемом багаже физического лица не содержится товаров, подлежащих декларированию в письменной форме (декларирование в конклюдентной форме). С этой целью в пунктах пропуска обустраиваются места для прохода физических лиц, специально обозначенные таким образом, чтобы лицо могло сделать выбор формы декларирования товаров. Проход физического лица через специально обозначенное место для прохода лиц, не имеющих в ручной клади или сопровождаемом багаже товаров, подлежащих декларированию в письменной форме, рассматривается как заявление таможенному органу об отсутствии у указанного лица товаров, подлежащих декларированию в письменной форме.

В отношении товаров, перемещаемых через таможенную границу в несопровождаемом багаже, таможенная декларация должна быть подана лицом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в течение сроков, указанных выше (не позднее 15 дней), а при вывозе - одновременно с предъявлением товаров таможенному органу.

64. Недекларирование или недостоверное декларирование товаров или транспортных средств заключается в незаявлении по установленной письменной, устной, электронной или конклюдентной форме достоверных сведений либо заявлении недостоверных сведений о товарах, их таможенном режиме и других сведений, необходимых для таможенных целей.

65. Вопрос о моменте окончания преступления решается различно в зависимости от ввоза или вывоза товаров.

При ввозе товаров или иных предметов на таможенную территорию моментом окончания преступления является фактическое пересечение таможенной границы.

При вывозе товаров или иных предметов с таможенной территории момент окончания преступления связан с подачей таможенной декларации или иным действием, непосредственно направленным на реализацию намерения вывезти предмет преступления*(328).

К действиям, непосредственно направленным на вывоз, Таможенный кодекс РФ относит вход (въезд) физического лица, выезжающего из Российской Федерации, в зону таможенного контроля, въезд автотранспортного средства в пункт пропуска через Государственную границу Российской Федерации в целях убытия его с таможенной территории Российской Федерации, сдачу транспортным организациям товаров либо организациям почтовой связи международных почтовых отправлений для отправки за пределы таможенной территории Российской Федерации, действия лица, непосредственно направленные на фактическое пересечение таможенной границы товарами и (или) транспортными средствами вне установленных в соответствии с законодательством РФ мест.

66. Обязательным условием ответственности по любой форме контрабанды по ч. 1 ст. 188 УК РФ является крупный размер перемещаемых товаров или иных предметов. Действия признаются совершенными в крупном размере, если стоимость перемещаемых товаров превышает двести пятьдесят тысяч рублей (примечание к ст. 169 УК РФ).

67. Местом совершения преступления признаются таможенная территория и таможенная граница.

68. Таможенную территорию России составляют территория Российской Федерации, а также находящиеся в исключительной экономической зоне Российской Федерации и на континентальном шельфе Российской Федерации искусственные острова, установки и сооружения, над которыми Россия осуществляет юрисдикцию в соответствии с законодательством Российской Федерации. Таможенный кодекс относит к таможенной территории России также особые экономические зоны, создаваемые в соответствии с федеральным законодательством, хотя товары, помещенные на территории особых экономических зон, рассматриваются как находящиеся вне таможенной территории Российской Федерации для целей применения таможенных пошлин, налогов, а также запретов и ограничений экономического характера, установленных законодательством Российской Федерации (ст. 2 Таможенного кодекса РФ).

69. Таможенную границу образуют пределы таможенной территории, а также пределы находящихся в исключительной экономической зоне Российской Федерации и на континентальном шельфе Российской Федерации искусственных островов, установок и сооружений, особых экономических зон. Таможенная граница совпадает с Государственной границей, за исключением пределов территорий находящихся в исключительной экономической зоне Российской Федерации и на континентальном шельфе Российской Федерации искусственных островов, установок и сооружений, особых экономических зон (ст. 2 Таможенного кодекса РФ).

70. Субъективная сторона контрабанды характеризуется прямым умыслом.

71. Субъектом контрабанды может быть физическое вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет.

72. Часть 3 ст. 188 УК РФ содержит квалифицирующие признаки к обоим видам контрабанды; ими признаются:

1) совершение деяния должностным лицом с использованием своего служебного положения - п. "б" ч. 3 ст. 188 УК РФ;

2) совершение деяния с применением насилия к лицу, осуществляющему таможенный контроль, - п. "в" ч. 3 ст. 188 УК РФ.

73. К должностным лицам в основном относят ответственных сотрудников таможенных органов и должностных лиц, освобожденных от определенных форм таможенного контроля.

Так, согласно ст. 386 Таможенного кодекса РФ, таможенному досмотру не подлежит личный багаж Президента Российской Федерации, в том числе прекратившего свои полномочия, и следующих вместе с ним членов его семьи. Личный багаж членов Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, судей, неприкосновенных в соответствии с законодательством Российской Федерации, не подлежит таможенному досмотру, если указанные лица пересекают Государственную границу Российской Федерации в связи с исполнением своих депутатских или служебных обязанностей.

74. Необходимо, чтобы должностное лицо использовало при совершении контрабанды свое служебное положение.

75. Насилие к лицу, осуществляющему таможенный контроль, может выражаться в причинении потерпевшему умышленного легкого вреда здоровью, вреда средней тяжести, простого и квалифицированного тяжкого вреда здоровью (ч. 1 и ч. 2 ст. 111 УК РФ).

Более тяжкий вред требует дополнительной квалификации по ч. 3 или ч. 4 ст. 111 или по ст. 105 УК РФ.

76. В ч. 4 ст. 188 УК РФ предусмотрено ужесточение наказания, если контрабанда совершена организованной группой. Понятие организованной группы выше уже анализировалось.

Статья 189. Незаконные экспорт или передача сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, незаконное выполнение работ (оказание услуг), которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники*(329)

.

3. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на принципе законности внешнеэкономической деятельности в сфере экспорта или передачи сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, выполнения работ (оказания услуг), которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники.

Общественная опасность анализируемого преступления состоит в нарушении норм международного и национального законодательства об экспортном контроле, о внешнеэкономической и внешнеторговой деятельности, военно-техническом сотрудничестве, о нераспространении оружия массового поражения и норм национального законодательства, регулирующего экспорт вооружения и военной техники.

4. Экспортный контроль представляет собой комплекс мер, обеспечивающих реализацию установленного законодательством России порядка осуществления внешнеэкономической деятельности в отношении товаров, информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники (ст. 1 Закона об экспортном контроле).

В соответствии со ст. 25 названного выше закона, в целях защиты национальных интересов и выполнения международных обязательств Российской Федерации могут устанавливаться запреты и ограничения внешнеэкономической деятельности в отношении товаров, информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники.

Запреты и ограничения внешнеэкономической деятельности в отношении товаров, информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники, устанавливаемые в отношении отдельных иностранных государств исходя из интересов обеспечения безопасности Российской Федерации, вводятся федеральными законами.

Запреты и ограничения внешнеэкономической деятельности в отношении товаров, информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники, устанавливаемые в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации, вводятся указами и распоряжениями Президента Российской Федерации.

Запреты и ограничения внешнеэкономической деятельности в отношении товаров, информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники, устанавливаемые в отношении отдельных иностранных лиц, занимающихся деятельностью, несовместимой с принципами нераспространения оружия массового поражения и средств его доставки, вводятся постановлениями Правительства Российской Федерации.

Нарушение указанных запретов и подпадает в основном под ст. 189 УК РФ.

5. Основными целями экспортного контроля, согласно ст. 4 Закона об экспортном контроле, являются:

- защита интересов Российской Федерации;

- реализация требований международных договоров Российской Федерации в области нераспространения оружия массового поражения, средств его доставки, а также в области контроля за экспортом продукции военного и двойного назначения;

- создание условий для интеграции экономики Российской Федерации в мировую экономику.

6. Российская Федерация проводит государственную политику в области экспортного контроля, которая является составной частью внутренней и внешней политики Российской Федерации и осуществляется исключительно в целях обеспечения безопасности государства, его политических, экономических и военных интересов.

Государственная политика в области экспортного контроля формируется в соответствии со следующими основными принципами:

- добросовестность выполнения международных обязательств Российской Федерации в области нераспространения оружия массового поражения, средств его доставки, а также в области контроля за экспортом продукции военного и двойного назначения;

- законность, гласность и доступность информации по вопросам экспортного контроля;

- приоритет интересов безопасности государства;

- осуществление экспортного контроля только в той мере, в какой это необходимо для достижения его целей;

- единство таможенной территории Российской Федерации;

- гармонизация процедур и правил экспортного контроля с общепризнанными международными нормами и практикой;

- взаимодействие с международными организациями и иностранными государствами в области экспортного контроля в целях укрепления международной безопасности и стабильности, предотвращения распространения оружия массового поражения и средств его доставки (ст. 5 Закона об экспортном контроле).

7. Экспортный контроль в Российской Федерации осуществляется посредством методов правового регулирования внешнеэкономической деятельности, включающих в себя:

- идентификацию контролируемых товаров и технологий, то есть установление соответствия конкретных сырья, материалов, оборудования, научно-технической информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, являющихся объектами внешнеэкономических операций, товарам и технологиям, включенным в списки (перечни) контролируемых товаров и технологий;

- разрешительный порядок осуществления внешнеэкономических операций с контролируемыми товарами и технологиями, предусматривающий лицензирование или иную форму их государственного регулирования;

- таможенный контроль и таможенное оформление вывоза из Российской Федерации контролируемых товаров и технологий в соответствии с законодательством Российской Федерации о таможенном деле;

- применение мер государственного принуждения (санкций) в отношении лиц, нарушивших установленный законодательством Российской Федерации порядок осуществления внешнеэкономической деятельности в отношении товаров, информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники, или предпринявших попытку совершить такие действия (ст. 7 Закона об экспортном контроле).

8. Преступление, предусмотренное ст. 189 УК РФ, также нарушает в некоторых случаях принципы государственной политики в области военно-технического сотрудничества России с иностранными государствами, такие, как приоритетность интересов РФ при осуществлении военно-технического сотрудничества; государственная монополия на деятельность в этой области; соблюдение международных договоров о нераспространении ядерного оружия, сокращении вооружения и разоружении, запрещении и уничтожении химического, биологического и других видов оружия массового поражения; соблюдение международных обязательств России в области контроля за экспортом продукции военного назначения, товаров и технологий двойного назначения; недопустимость нанесения ущерба обороноспособности и безопасности РФ при осуществлении военно-технического сотрудничества; сохранение и поддержание политических, экономических и военных интересов и др. (ст. 4 Закона о военно-техническом сотрудничестве).

9. В результате совершения преступления могут пострадать мир и безопасность человечества, национальная безопасность, политические, экономические или военные интересы Российской Федерации.

10. Преступления, предусмотренные ст. 189 УК РФ, связаны с внешнеэкономической деятельностью, в том числе в области военно-технического сотрудничества.

Закон об экспортном контроле под внешнеэкономической понимает внешнеторговую, инвестиционную и иную деятельность, включая производственную кооперацию в области международного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальная собственность) (ст. 1).

Понятие внешнеторговой деятельности дано в ст. 2 Закона о внешнеторговой деятельности: это деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью.

Военно-техническое сотрудничество представляет собой деятельность в области международных отношений, связанную с вывозом и ввозом, в том числе с поставкой или закупкой, продукции военного назначения, а также с разработкой и производством продукции военного назначения. Последняя понимается как вооружение, военная техника, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность) и информация в военно-технической области (ст. 1 Закона о военно-техническом сотрудничестве).

11. Объективная сторона состава заключается в нескольких самостоятельных формах:

1) в незаконном экспорте сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации;

2) в передаче лицом, наделенным правом внешнеэкономической деятельности, сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации иностранной организации или ее представителю;

3) в незаконном выполнении этим лицом работ для иностранной организации или ее представителя;

4) в незаконном оказании услуг иностранной организации или ее представителю, которые заведомо для указанного лица могут быть использованы при создании вооружения и военной техники и в отношении которых установлен экспортный контроль (при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ст. 188 и 275 УК РФ).

12. Две первые формы преступления объединяются предметом преступного посягательства. В качестве него выступают:

1) сырье;

2) материалы;

3) оборудование;

4) технологии;

5) научно-техническая информация.

13. Все виды предмета должны одновременно обладать двумя признаками:

1) они могут быть использованы при создании вооружения и военной техники (ч. 1 ст. 189 УК РФ) или оружия массового поражения, средств его доставки (ч. 3 ст. 189 УК РФ);

2) в отношении их должен быть установлен экспортный контроль.

14. Сырье представляет собой вещества и материалы естественного происхождения, служащие основным компонентом при создании вооружения и военной техники или оружия массового поражения, средств его доставки.

15. Материалы, выделяемые в качестве самостоятельного предмета в ст. 189 УК РФ, объединяют остальные компоненты создаваемого вооружения и военной техники или оружия массового поражения, средств его доставки. Они могут быть как естественного, так и синтетического происхождения.

16. Оборудование есть специально созданные системы и приспособления, позволяющие перерабатывать исходные компоненты (сырье и материалы) с использованием соответствующих технологий в конечный продукт - вооружение и военную технику или оружие массового поражения, средства его доставки.

17. Под технологиями понимают всю совокупность специальной информации, которая требуется для разработки, производства и использования (применения) любого вида вооружения и военной техники или оружия массового поражения, средств его доставки.

18. Научно-техническая информация включает материальные носители информации: о любых стадиях разработки (проектировании, проектных исследованиях, анализе проектных вариантов, выработке концепций проектирования, сборке и испытании прототипов (опытных образцов)); о любых стадиях производства (сооружении, изготовлении, интеграции, монтаже (сборке), испытаниях и др.); об использовании (эксплуатации, установке, техобслуживании и т.д.) вооружения и военной техники или оружия массового поражения, средств его доставки.

Научно-техническая информация может выражаться в чертежах, копиях, оригиналах различных документов, опытных образцов, в схемах, диаграммах, моделях, формулах, справочных материалах в письменном либо ином другом виде (на диске, магнитной ленте, в постоянных запоминающих устройствах и др.).

19. Вооружение и военная техника, по разъяснению Закона о военно-техническом сотрудничестве, включает комплексы различных видов оружия и средств обеспечения его боевого применения, в том числе средств доставки, системы наведения, пуска, управления, а также другие специальные технические средства, предназначенные для оснащения вооруженных сил, боеприпасы и их компоненты, запасные части, приборы и комплектующие изделия к приборам, учебное оружие (макеты, тренажеры и имитаторы различных видов вооружения и военной техники) (ст. 1).

20. Понятие оружия массового поражения дано при анализе ст. 188 УК РФ.

21. Средства доставки оружия массового поражения представляют собой ракеты и беспилотные летательные аппараты, способные доставлять оружие массового поражения (ст. 1 Закона об экспортном контроле).

22. Номенклатура подпадающих под экспортный контроль вооружений, военной техники, отдельных видов сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации и услуг, которые применяются или могут быть применены при создании оружия массового уничтожения, средств его доставки (контролируемые товары), определяется списками (перечнями), утверждаемыми указами Президента РФ (по представлению Правительства РФ) (ст. 6 Закона об экспортном контроле).

Порядок экспортного контроля устанавливается отдельно для разных видов вооружения, военной техники, оружия массового поражения.

23. Под экспортом понимаются любые виды вывоза сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, которые могут быть использованы при создании вооружения и военной техники, оружия массового поражения, средств его доставки, с таможенной территории России за границу без обязательства об обратном ввозе (ст. 2 Закона о внешнеторговой деятельности).

24. Закон о внешнеторговой деятельности дает понятие международного транзита, под которым понимается перемещение через таможенную территорию РФ товаров, транспортных средств, если такое перемещение является лишь частью пути, начинающегося и заканчивающегося за пределами таможенной территории РФ (ст. 2). Транзит не подпадает под понятие экспорта.

25. Не охватывается этим понятием и временный вывоз за пределы страны продукции военного назначения (для участия в международных выставках).

В некоторых случаях возможна уголовная ответственность за незаконную передачу предмета преступления иностранной организации или ее представителю.

26. Экспорт незаконен, когда он нарушает положения, разрабатываемые Правительством России и утверждаемые Президентом России, об экспорте указанных опасных предметов.

По всем видам предмета преступления незаконным считается экспорт без лицензии на него (согласно ст. 19 Закона об экспортном контроле, внешнеэкономические операции, предусматривающие передачу контролируемых товаров и технологий иностранному лицу, подлежат лицензированию).

В соответствии со ст. 20 Закона об экспортном контроле российским лицам запрещается заключать, совершать внешнеэкономические сделки с товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности или участвовать в них любым иным образом в случае, если им достоверно известно, что данные товары, информация, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности будут использованы иностранным государством или иностранным лицом для целей создания оружия массового поражения и средств его доставки. Нарушение указанного положения делает экспорт незаконным.

27. Под передачей лицом, наделенным правом осуществлять внешнеэкономическую деятельность, сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации следует понимать незаконные действия в любой форме, результатом которых стало обладание указанными предметами иностранной организацией или ее представителем.

В данном случае вывоз предметов преступления, как правило, отсутствует; передача осуществляется на территории России. В то же время под передачу подпадает и временный вывоз сырья, материалов за пределы страны без признаков экспортной операции.

28. Для квалификации не имеет значения характер иностранной организации (она может быть как государственной, так и негосударственной, коммерческой и некоммерческой и т.д.), а также в каком именно государстве она находится.

Под представителями иностранной организации следует понимать ее руководителей или лиц, уполномоченных совершать действия от имени организации.

29. Незаконное выполнение работ для иностранной организации или ее представителя - это производство любых работ, которые могут быть использованы при создании вооружения и военной техники, оружия массового поражения, средств его доставки (например, создание, дооборудование и модернизация объектов, предназначенных для производства, размещения, ремонта, эксплуатации и боевого применения и (или) уничтожения (утилизации) вооружения и военной техники) в нарушение установленного законом порядка.

30. Незаконное оказание услуг иностранной организации или ее представителю состоит в незаконном обучении (повышении уровня квалификации), практической подготовке кадров, консультировании, проверке работы, ремонте, модернизации указанных выше оружия, техники, средств их доставки; оказании в нарушение нормативных предписаний услуг инвестиционного, маркетингового, рекламного и иного характера и др.

31. В деянии виновного не должны присутствовать признаки преступлений, предусмотренных ст. 188 и 275 УК РФ.

32. Состав преступления формальный, преступление окончено в момент совершения любого из указанных в диспозиции статьи деяний.

33. Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыслом.

34. Мотив и цель не включены в число обязательных признаков субъективной стороны.

Однако, если действия виновного направлены в ущерб внешней безопасности Российской Федерации, он привлекается к ответственности по ст. 275 УК РФ за государственную измену.

35. Субъект преступления - специальный. Его понятие определено в примечании к статье.

Субъектом выступает лицо, наделенное правом осуществлять внешнеэкономическую деятельность: руководитель юридического лица, созданного в соответствии с законодательством РФ и имеющего постоянное место нахождения на территории Российской Федерации; физическое лицо, имеющее постоянное место жительства на территории Российской Федерации и зарегистрированное на этой территории в качестве индивидуального предпринимателя.

36. В ч. 2 ст. 189 УК РФ предусмотрен один квалифицирующий деяние признак - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору. Он рассматривался выше. Группу могут составить только лица, обладающие признаками специального субъекта.

37. В ч. 3 ст. 189 УК РФ содержится квалифицирующий признак к деяниям, предусмотренным ч. 1 статьи, - организованная группа (ее понятие традиционно для уголовного закона) и самостоятельный состав всех описанных в ч. 1 деяний, если они совершены в отношении предметов, работ или услуг, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки и в отношении которых установлен экспортный контроль.

Статья 190. Невозвращение на территорию Российской Федерации предметов художественного, исторического и археологического достояния народов Российской Федерации и зарубежных стран*(339)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, не противоречащие принципу добропорядочности субъектов экономической деятельности.

Общественная опасность деяния заключается в нарушении принципов экономической деятельности и в причинении вреда федеральной собственности на особо ценные объекты культурного наследия, к которым, в частности, относятся объекты, представляющие собой материальные, интеллектуальные и художественные ценности эталонного или уникального характера с точки зрения истории, археологии, культуры, архитектуры, науки и искусства. В Российской Федерации ведется Государственный свод особо ценных объектов культурного наследия народов РФ. Внесенные в него объекты являются исключительно федеральной собственностью, изменение формы собственности объектов или их перепрофилирование не допускается.

3. Нормативный материал к статье включает: Закон о вывозе культурных ценностей; Федеральный закон от 25 июня 2002 г. N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации"*(340); Постановление Правительства РФ от 27 апреля 2001 г. N 322 "Об утверждении Положения о проведении экспертизы и контроля за вывозом культурных ценностей"*(341)и др.

4. Предметами преступления являются особо ценные объекты культурного наследия народов РФ и зарубежных стран:

1) предметы художественного достояния;

2) предметы исторического достояния;

3) предметы археологического достояния, возвращение которых обязательно на территорию России в соответствии с законодательством.

Разумеется, часто подобное деление условно, поскольку отдельные предметы представляют собой синтез археологического, исторического и художественного достояния.

5. К предметам художественного достояния относятся художественные ценности, в том числе:

- картины и рисунки целиком ручной работы на любой основе и из любых материалов;

- оригинальные культурные произведения из любых материалов, в том числе рельефы;

- оригинальные художественные композиции и монтажи из любых материалов;

- художественно оформленные предметы культового назначения, в частности, иконы;

- гравюры, эстампы, литографии и их оригинальные печатные формы;

- произведения декоративно-прикладного искусства, в том числе художественные изделия из стекла, керамики, дерева, металла, кости, ткани и других материалов;

- изделия традиционных народных художественных промыслов;

- составные части и фрагменты архитектурных, исторических, художественных памятников и памятников монументального искусства;

- старинные книги, издания, представляющие особый интерес (исторический, художественный, научный и литературный), отдельно или в коллекциях;

- редкие рукописи и документальные памятники;

- архивы, включая фото, фоно, кино, видеоархивы;

- уникальные и редкие музыкальные инструменты;

- почтовые марки, иные филателистические материалы, отдельно или в коллекциях;

- редкие коллекции и образцы флоры и фауны, предметы, представляющие интерес для таких отраслей науки, как минералогия, анатомия и палеонтология;

- другие движимые предметы, в том числе копии, имеющие историческое, художественное, научное или иное культурное значение, а также взятые государством под охрану как памятники истории и культуры (ст. 7 Закона о вывозе культурных ценностей).

6. Предметы исторического достояния - это исторические ценности, в том числе связанные с историческими событиями в жизни народов, развитием общества и государства, историей науки и техники, а также относящиеся к жизни и деятельности выдающихся личностей (государственных, политических, общественных деятелей, мыслителей, деятелей науки, литературы, искусства) (ст. 7 Закона о вывозе культурных ценностей).

7. Предметами археологического достояния закон считает предметы и их фрагменты, полученные в результате археологических раскопок (ст. 7 Закона о вывозе культурных ценностей).

8. В смысле ст. 190 УК РФ, в качестве предмета преступления могут выступать как предметы, которые могут быть вывезены за пределы Российской Федерации, так и предметы, вывоз которых запрещен, кроме случаев временного вывоза.

Под временным вывозом культурных ценностей понимают перемещение их любыми лицами в любых целях через таможенную границу РФ на территорию иностранного государства с обязательством возвращения в оговоренный срок в Россию (ст. 5 Закона о вывозе культурных ценностей).

9. Обязательному возвращению в Россию безусловно подлежат следующие законно вывезенные за ее пределы (для проведения выставок, реставрационных работ, научных исследований и т.п.) предметы культурного достояния:

1) движимые предметы, представляющие историческую, художественную, научную или иную культурную ценность, отнесенные к особо ценным объектам культурного наследия РФ, независимо от времени их создания;

2) движимые предметы, независимо от времени их создания, охраняемые государством и внесенные в охранные списки и реестры в порядке, установленном законодательством РФ;

3) культурные ценности, постоянно хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, архивах, библиотеках, других государственных хранилищах культурных ценностей РФ. По решению уполномоченных государственных органов данное правило может быть распространено на иные музеи, архивы, библиотеки;

4) культурные ценности, созданные более 100 лет назад, если иное не предусмотрено законом (ст. 9 Закона о вывозе культурных ценностей).

В отношении указанных предметов возможен только временный вывоз за пределы Российской Федерации. По другим предметам культурного достояния специальным законом должно быть установлено положение об их обязательном возвращении в РФ.

10. Порядок вывоза культурных ценностей из РФ состоит в следующем.

Заявленные к вывозу или временному вывозу с территории Российской Федерации культурные ценности подлежат обязательной экспертизе (ст. 18 Закона о вывозе культурных ценностей). Экспертизу осуществляют уполномоченные на это Министерством культуры РФ и Федеральной архивной службой России специалисты музеев, архивов, библиотек, реставрационных и научноисследовательских организаций, иные специалисты, являющиеся внештатными экспертами и (или) членами экспертных комиссий Министерства культуры или его территориальных органов по сохранению культурных ценностей. Результаты экспертизы являются основанием для принятия Министерством культуры РФ или его территориальными органами решения о возможности или невозможности вывоза или временного вывоза культурных ценностей с территории Российской Федерации (п. 3, 4 Положения о проведении экспертизы и контроля за вывозом культурных ценностей).

Экспертиза осуществляется по заявлению собственника культурных ценностей либо уполномоченного им лица, представляемому в Министерство культуры или его территориальные органы. Заявление должно содержать информацию о собственнике культурных ценностей, об основании возникновения у него права собственности на заявляемые к вывозу или временному вывозу с территории России культурные ценности, а также их описание. При временном вывозе культурных ценностей в заявлении также указываются цель, условия и сроки их нахождения за пределами территории России. К заявлению прилагаются:

а) список с описанием культурных ценностей при количестве предметов более двух (в трех экземплярах);

б) по три фотографии каждой культурной ценности размером не менее 8х12 см. При вывозе и временном вывозе архивных документов, печатных изданий, предметов филателии, нумизматики, бонистики и фалеристики представления фотографий не требуется;

в) копии документов, подтверждающих право собственности юридического лица на вывозимые культурные ценности (с представлением оригиналов);

г) документы, удостоверяющие стоимость культурных ценностей;

д) копия документа, удостоверяющего личность гражданина Российской Федерации за пределами РФ, или документа, удостоверяющего личность гражданина или подданного иностранного государства на территории России, либо копия документа, подтверждающего факт внесения записи о юридическом лице в Единый государственный реестр юридических лиц;

е) в случае временного вывоза культурных ценностей - договор с принимающей стороной о целях и условиях вывоза; документ, подтверждающий коммерческое страхование временно вывозимых культурных ценностей с обеспечением всех случаев страховых рисков, либо документ о государственной гарантии финансового покрытия всех рисков, предоставленный страной, принимающей культурные ценности; документально подтвержденные гарантии принимающей стороны и гарантии государственных органов страны назначения в отношении сохранности и возврата временно вывозимых культурных ценностей и др. Заявление и прилагаемые к нему документы регистрируются в специальном журнале. Заявителю выдается уведомление о получении заявления с указанием его регистрационного номера (п. 8-10 Положения о проведении экспертизы и контроля за вывозом культурных ценностей).

Выявление в процессе рассмотрения документов, представленных заявителем, обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии у заявителя правомочий, позволяющих осуществить вывоз или временный вывоз культурных ценностей с территории Российской Федерации, является основанием для отказа заявителю в их вывозе или временном вывозе.

Срок проведения экспертизы культурных ценностей в зависимости от сложности экспертных работ и объема представляемых материалов не должен превышать 30 дней. При необходимости культурные ценности с согласия заявителя могут подвергаться дополнительному технологическому исследованию в музейных, архивных и реставрационных учреждениях Министерства культуры или Федеральной архивной службы России. В этом случае срок проведения экспертизы может быть продлен, но не более чем на 30 дней.

Экспертное заключение (в письменной форме) выносится на основе всестороннего анализа культурных ценностей с определением их подлинности, авторства, наименования, места и времени создания, материала и техники исполнения, с фиксацией размеров (веса), отличительных особенностей, состояния сохранности, а также рассмотрения представленных документов. Оно должно содержать обоснованные выводы относительно возможности или невозможности вывоза или временного вывоза представленных культурных ценностей с территории Российской Федерации и предложения по их оценке, основанные на их рыночной стоимости (п. 11-16 Положения о проведении экспертизы и контроля за вывозом культурных ценностей).

На основании экспертного заключения, решения Государственной экспертной комиссии, а также по результатам проверки культурных ценностей по государственным охранным спискам или реестрам Министерство культуры или его территориальные органы принимают решение о возможности или невозможности вывоза или временного вывоза культурных ценностей с территории России. Решение о возможности временного вывоза культурных ценностей, находящихся на постоянном хранении в государственных и муниципальных музеях, архивах, библиотеках, иных государственных хранилищах культурных ценностей, принимается только при наличии документа, подтверждающего согласие на это органа исполнительной власти, в ведении которого находится учреждение, заявляющее о временном вывозе культурных ценностей.

При принятии решения выдается свидетельство на право вывоза культурных ценностей с территории России. Бланки свидетельств имеют степень защиты на уровне ценной бумаги на предъявителя, учетную серию и номер и являются документами строгой отчетности. Свидетельство оформляется в двух экземплярах, каждый из которых скрепляется печатью Министерства культуры или его территориального органа, выдавшего свидетельство. К свидетельству прилагаются сброшюрованные и скрепленные указанной печатью список и фотографии разрешенных к вывозу или временному вывозу культурных ценностей, заверенные подписью выдающего свидетельство должностного лица. При временном вывозе культурных ценностей в свидетельстве указываются цель и срок их вывоза, которые должны соблюдаться во время их нахождения за пределами территории Российской Федерации. Свидетельство является основанием для пропуска вывозимых или временно вывозимых культурных ценностей через таможенную и государственную границы Российской Федерации (п. 19-21 Положения о проведении экспертизы и контроля за вывозом культурных ценностей).

11. Объективная сторона преступления заключается в невозвращении в установленный срок на территорию России указанных выше предметов, вывезенных за ее пределы.

12. Под невозвращением культурных ценностей на территорию России понимают оставление их на территории иностранного государства по истечении обусловленного договором срока.

13. Срок возвращения культурных ценностей устанавливается в договоре о возврате временно вывезенных культурных ценностей, который заключается между организацией или лицом, вывозящими ценности, и их владельцами (государством, организацией, другим владельцем). Интересы владельца представляет федеральная служба по сохранности культурных ценностей.

14. Преступление окончено с момента несовершения действий, которые лицо должно было совершить.

15. Субъективная сторона характеризуется только прямым умыслом.

Должна быть установлена реальная возможность возврата ценностей виновным.

16. Если лица, ответственные за возвращение ценностей, еще до их вывоза преследовали цель присвоения ценностей на территории иностранного государства, ответственность по ст. 190 УК РФ исключается. Виновный привлекается к уголовной ответственности за хищение.

17. Субъектом преступления может быть любое лицо (частное, руководитель любой организации), ответственное за возвращение предметов культурного достояния в Россию.

Статья 191. Незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга*(342)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на таком принципе осуществления экономической деятельности, как законность.

Общественную опасность преступления, предусмотренного ст. 191 УК РФ, составляет незаконный характер сделок с драгоценными камнями, жемчугом, металлами. Анализируемое преступление нарушает принципы государственного регулирования деятельности юридических и физических лиц в сфере обращения драгоценных металлов и драгоценных камней; часто сопутствует другим преступлениям, предметом которых выступают драгоценные металлы и природные драгоценные камни или жемчуг, в частности - хищениям, должностным и иным посягательствам.

3. Нормативный материал к статье включает Закон о драгоценных металлах, Закон о валютном контроле; постановления Правительства РФ: от 28 сентября 2000 г. N 731 "Об утверждении Правил учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности"*(343)(далее - Постановление Правительства РФ от 28 сентября 2000 г.), от 5 апреля 1999 г. N 372 "О сертификации драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них"*(344); Положение о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1994 г. N 756*(345); Правила осуществления государственного контроля за качеством сортировки и оценки драгоценных камней, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 5 апреля 1999 г. N 371*(346); приказ Роскомдрагмета от 30 октября 1996 г. N 146 "О порядке отнесения изделий, содержащих драгоценные металлы, к ювелирным" (далее - приказ Роскомдрагмета от 30 октября 1996 г.); письмо Минфина РФ от 6 августа 2003 г. N 230204/752 "Об отнесении изделий к ювелирным"*(347)(далее - письмо Минфина РФ от 6 августа 2003 г.) и др.

4. Предмет преступления:

1) драгоценные металлы;

2) природные драгоценные камни;

3) жемчуг.

Из всех видов предмета исключены ювелирные и бытовые изделия и лом таких изделий.

5. Под драгоценными металлами понимают золото, серебро, платину и металлы платиновой группы (палладий, иридий, родий, рутений и осмий). Драгоценные металлы могут находиться в самородном или аффинированном виде, в сырье, сплавах, полуфабрикатах, промышленных продуктах и отходах, химических соединениях и т.д. (ст. 1 Закона о драгоценных металлах).

Драгоценные металлы могут быть представлены стандартными и мерными слитками, самородками, пластинами, шлихом, минеральным и вторичным сырьем, содержащим драгоценные металлы; изделиями, не относящимися к ювелирным и иным бытовым, - предметами производственно-технического назначения (контакты, лабораторная посуда, проволока, приборы и детали и т.п.); монетами, не находящимися в обращении на территории России или других государств; полуфабрикатами, используемыми для изготовления любых изделий, в том числе ювелирных и других бытовых; отходами промышленного производства (золотая и серебряная стружка, опилки, сколы и др.).

6. Два следующих предмета преступления, предусмотренных ст. 191 УК РФ, - природные драгоценные камни и жемчуг - Закон о драгоценных металлах объединяет в одном понятии - драгоценные камни.

Оно включает природные алмазы, изумруды, рубины, сапфиры и александриты, а также природный жемчуг в сыром (естественном) и обработанном виде. К драгоценным камням приравниваются уникальные янтарные образования в порядке, установленном Правительством РФ (ст. 1 Закона о драгоценных металлах).

Исходя из этого понятия следует заметить, что употребленный в уголовном праве качественный признак "природные" по отношению к драгоценным камням является лишним. Само понятие драгоценных камней исключает распространение этого термина на камни, не являющиеся природными.

Природные драгоценные камни могут находиться в сыром необработанном виде, в том числе после их классификации или аттестации; в обработанном виде - в виде ограненных вставок для ювелирных изделий, которые еще не сертифицированы; в виде полуфабрикатов и изделий технического назначения; в рекуперированном (извлеченном из инструмента) виде и т.д.

Ограненные природные драгоценные камни, прошедшие сертификацию, к предмету преступления, предусмотренного ст. 191 УК РФ, не относятся.

7. Ювелирными изделиями, которые исключены из понятия предмета преступления, являются украшения различных видов и предназначения (кольца, серьги, браслеты, цепи, броши, колье и т.п.).

Бытовые предметы, также не выступающие по составу предметом, это - предметы, предназначенные для сервировки стола, украшения помещений (курительные, парфюмерные и бритвенные принадлежности), денежные знаки, находящиеся в обращении на территории России или других стран, часы, зубные протезы и диски для зубопротезирования; предметы культа, юбилейные и иные знаки и медали и т.п.

Приказ Роскомдрагмета от 30 октября 1996 г. относит к ювелирным изделия, изготовленные из драгоценных металлов и их сплавов, с использованием различных видов художественной обработки, со вставками из драгоценных, полудрагоценных, поделочных, цветных камней и других материалов природного или искусственного происхождения или без них, применяемые в качестве различных украшений, предметов быта, предметов культа и (или) для декоративных целей, выполнения различных ритуалов и обрядов, а также памятные, юбилейные и другие знаки и медали, кроме наград, статус которых определен в соответствии с Законами Российской Федерации и Указами Президента Российской Федерации, и памятных монет, прошедших эмиссию.

Почти так же определяются ювелирные изделия в письме Минфина РФ от 6 августа 2003 г.: к ювелирным относятся изделия, изготовленные из драгоценных металлов и их сплавов, с использованием различных видов художественной обработки, со вставками из драгоценных, полудрагоценных, поделочных, цветных камней и других материалов природного или искусственного происхождения или без них, применяемые в качестве различных украшений, предметов быта, предметов культа и (или) для декоративных целей, выполнения различных ритуалов и обрядов, а также памятные, юбилейные и другие знаки и медали, кроме наград, статус которых определен в соответствии с Законами Российской Федерации и Указами Президента Российской Федерации, и памятных монет, прошедших эмиссию.

Таким образом, ведомственные акты, в отличие от уголовного законодательства, не проводят разницу между ювелирными и бытовыми изделиями, включая бытовые изделия в понятие ювелирных.

8. В названном выше письме содержится и еще одно очень важное для квалификации разъяснение: "В связи с тем, что ограненные камни не являются законченными изделиями, а используются лишь в качестве вставок (полуфабрикатов) в ювелирных изделиях и не подпадают под указанное понятие, они (ограненные камни, в том числе и бриллианты) ювелирными изделиями не являются".

Соответственно, ограненные камни могут выступать предметом преступления, предусмотренного ст. 191 УК РФ.

9. Под ломом ювелирных и бытовых изделий понимают непригодные в силу каких-либо дефектов для использования по прямому назначению подобные изделия.

10. Объективная сторона заключается в незаконном обороте драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга. Оборот признается незаконным, если нарушает законодательно установленный порядок владения, пользования и распоряжения указанными ценностями и противоречит установленному порядку их хранения, перевозки или пересылки.

11. Преступление может выражаться в следующих формах:

1) в совершении сделки, связанной с предметами преступления;

2) в незаконном хранении;

3) в незаконной перевозке;

4) в незаконной пересылке.

Для наличия состава преступления достаточно одной из форм.

Совершение сделки, связанной с драгоценными металлами, природными драгоценными камнями либо с жемчугом

12. Понятие сделки дано в ст. 153 ГК РФ: сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Сделками являются купля-продажа, мена, дарение, заем, аренда и т.п.; очевидно, что так же трактуется понятие сделок и с драгоценными металлами или драгоценными камнями.

13. Исходя из общего понимания сделки, исключим то, что к сделке отношения не имеет.

Добыча драгоценных металлов или драгоценных камней не подпадает под понятие сделки. Добыча драгоценных металлов понимается Законом о драгоценных металлах как извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы. Добыча драгоценных камней - это извлечение драгоценных камней из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений, а также сортировка, первичная классификация и первичная оценка драгоценных камней (ст. 1).

Нельзя относить к сделке и сортировку и первичную классификацию драгоценных камней, их первичную оценку, производство драгоценных металлов и их аффинаж, рекуперацию драгоценных камней (все эти понятия раскрываются в ст. 1 Закона о драгоценных металлах). Не подпадает под понятие сделки и использование драгоценных металлов и драгоценных камней.

Закон о драгоценных металлах, не употребляя понятие "сделки", раскрывает понятие "операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями", к которым относит:

- действия, выражающиеся в переходе права собственности и иных имущественных прав на драгоценные металлы и драгоценные камни (обращение драгоценных металлов и драгоценных камней), в том числе их использование в качестве залога;

- изменение физического состояния или содержания драгоценных металлов и драгоценных камней в любых веществах и материалах при добыче, производстве драгоценных металлов и драгоценных камней, их последующей переработке, обработке и использовании;

- перемещение драгоценных металлов и драгоценных камней и продукции из них, в том числе транспортировку драгоценных металлов и драгоценных камней и продукции из них в места хранения, фонды и запасы, а также хранение и экспонирование драгоценных металлов и драгоценных камней;

- ввоз драгоценных металлов и драгоценных камней, а также продукции из них, на территорию Российской Федерации и их вывоз с территории Российской Федерации (ст. 1).

Исходя из изложенного под понятие сделки может подпадать только первая из перечисленных операций - действия, выражающиеся в переходе права собственности и иных имущественных прав на драгоценные металлы и драгоценные камни (обращение драгоценных металлов и драгоценных камней), в том числе их использование в качестве залога.

14. Рассмотрим теперь, какие сделки могут быть преступными по ст. 191 УК РФ. Закон говорит, что они совершаются "в нарушение правил, установленных законодательством Российской Федерации". Преступление в этой форме, таким образом, нарушает законный порядок сделок, который состоит в следующем.

Сделки возможны только в отношении драгоценных камней и драгоценных металлов, добытых или произведенных законным путем. Добыча указанных предметов может осуществляться исключительно организациями, получившими в законном порядке специальные разрешения (лицензии). Законом разрешена и старательская добыча драгоценных металлов и драгоценных камней (за исключением алмазов), под которой понимается способ организации работ по добыче драгоценных металлов и драгоценных камней с отрывом работников от мест постоянного проживания на срок более чем четыре месяца. Старательской добычей могут заниматься все организации, независимо от их организационно-правовых форм, в том числе артели старателей, также после получения лицензии на добычу драгоценных металлов и драгоценных камней (ст. 4, 15 Закона о драгоценных металлах).

15. Соответственно, сделки с драгоценными металлами или драгоценными камнями, добытыми или произведенными физическим лицом, все-гда незаконны. Так же решается вопрос о сделках, совершенных юридическими лицами, не имеющими лицензии на эти действия. Собственником незаконно добытых драгоценных металлов и драгоценных камней является Российская Федерация (ст. 2 Закона о драгоценных металлах).

В ст. 2 Закона о драгоценных металлах специально оговаривается: добытые из недр драгоценные металлы и драгоценные камни, а равно иная продукция и доходы, правомерно полученные при добыче драгоценных металлов и драгоценных камней, являются собственностью субъектов добычи драгоценных металлов и драгоценных камней, если иное не установлено лицензиями на их добычу, договорами поставок, в том числе договорами поставок продукции для федеральных нужд, заключенными с участием этих субъектов, а также международными договорами Российской Федерации.

16. Законные сделки могут совершаться только в отношении стандартных и мерных слитков аффинированных драгоценных металлов; необработанных драгоценных камней, прошедших сортировку; обработанных драгоценных камней, прошедших сертификацию; самородков драгоценных металлов; изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней; полуфабрикатов и монет, содержащих драгоценные металлы (ст. 3 Закона о драгоценных металлах).

Соответственно, все сделки с драгоценными металлами или драгоценными камнями, находящимися в другом виде, преступны (при наличии других признаков состава). Имеются в виду сделки с сырьем, содержащим драгоценные камни или металлы; с драгоценными металлами, не прошедшими аффинаж, с необработанными несортированными драгоценными камнями и т.д. В п. 13 Правил осуществления государственного контроля за качеством сортировки и оценки драгоценных камней, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 5 апреля 1999 г. N 371 специально подчеркивается: совершение сделок с несортированными необработанными природными драгоценными камнями не допускается. В п. 4 Положения о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1994 г. N 756, говорится: совершение сделок с минеральным сырьем, содержащим золото и серебро, не допускается, кроме случаев, установленных этим Положением. Пункт 7 этого же Положения гласит: продажа (поставка) предприятиямизаготовителями и скупочными предприятиями вторичного сырья другим субъектам, кроме Комитета РФ по драгоценным металлам и драгоценным камням, не допускается.

17. Сделки, разрешенные с указанными выше видами выражения драгоценных камней или драгоценных металлов, осуществляются, в основном, через биржи драгоценных металлов и драгоценных камней (ст. 3 Закона о драгоценных металлах). Поэтому осуществление сделок помимо биржевой торговли незаконно (за исключением специально оговоренных в законе случаев).

18. Федеральное законодательство устанавливает приоритетный порядок пополнения государственных фондов драгоценных камней и драгоценных металлов Российской Федерации и ее субъектов: аффинированные драгоценные металлы в стандартном виде, а также добытые из недр или рекуперированные драгоценные камни в рассортированном виде предлагаются в первую очередь специально уполномоченному федеральному органу исполнительной власти или уполномоченным органам исполнительной власти субъектов РФ, на территории которых были добыты эти драгоценные камни или драгоценные металлы (п. 5 ст. 2 Закона о драгоценных металлах). Такой же порядок установлен для продажи уникальных самородков драгоценных металлов, не подлежащих переработке, и уникальных драгоценных камней (п. 4 ст. 20 Закона о драгоценных металлах).

Если сделки совершены в нарушение указанного порядка, возможно привлечение виновных лиц к ответственности по анализируемой статье.

19. Здесь же следует рассмотреть вопрос об ответственности лиц, нелегально изготавливающих из приобретенных в слитках и ином виде драгоценных металлов ювелирные и другие бытовые изделия.

Переработка драгметаллов к сделкам отнесена быть не может и поэтому не наказуема.

Изготовленные ювелирные и другие бытовые предметы, несмотря на незаконный характер изготовления, уже не являются предметами преступления, предусмотренного ст. 191 УК РФ. Соответственно, не наказуема их продажа, обмен и другие сделки с ними.

Таким образом, в действиях приобретателя подобных изделий нет состава преступления даже в том случае, если ему известно о преступном приобретении драгметаллов продавцом-изготовителем (разумеется, если им не выполнялась какая-либо роль в этом приобретении). Изготовитель ювелирных и других бытовых изделий может быть привлечен к ответственности, при наличии необходимых признаков, по ст. 171 УК РФ - за незаконное предпринимательство.

20. На практике встречаются ситуации, когда под видом бриллиантов продаются полудрагоценные искусственные фианиты и цирконы или чешское свинцовое стекло, а под видом драгоценного металла - медь и т.п. Поскольку продавец сознает обманный характер своих действий и понимает, что продаваемые им под видом драгоценных камни или металлы не являются таковыми, он привлекается к уголовной ответственности за мошенничество. Покупатель несет ответственность по правилам о фактической ошибке; его действия квалифицируются по ст. 30 и ст. 191 УК РФ.

21. Преступление в этой форме окончено с момента совершения незаконной сделки.

Незаконные хранение, перевозка, пересылка драгоценных металлов и драгоценных камней

22. Незаконные хранение, перевозка или пересылка драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга являются формами их незаконного оборота, если совершаются лицами, незаконно владеющими указанными предметами.

23. Под хранением предмета преступления понимают любые действия виновного, связанные с незаконным нахождением у него драгоценных металлов или драгоценных камней (в жилище, в специально оборудованном тайнике, в месте, обеспечивающем их сохранность, - в камере хранения и т.д.).

24. Из смысла уголовно-правовой нормы, речь в ней идет не о нарушении специально разработанных Правил учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, утвержденных Постановлением Правительства РФ 28 сентября 2000 г., а об одной из форм незаконного оборота драгоценных металлов или драгоценных камней.

Согласно Правилам учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, хранение перечисленных ценностей осуществляется в организациях таким образом, чтобы была обеспечена сохранность их при производстве, переработке, использовании, эксплуатации и транспортировке (п. 17). Хранение осуществляется в помещениях, отвечающих специальным требованиям по технической укрепленности и оборудованию средствами охранной и пожарной сигнализации, устанавливаемым федеральными органами исполнительной власти в соответствии с законодательством РФ (п. 18). На практике возможно нарушение указанных правил ответственными лицами, в том числе умышленное нарушение. Оно не подпадает под ст. 191 УК РФ.

25. Виновный не обязательно должен быть собственником или владельцем незаконно полученных драгоценных металлов или камней; достаточно, чтобы он, осуществляя их хранение, например, по просьбе незаконных владельцев, осознавал преступный характер приобретения предмета преступления.

Последнее замечание касается перевозки и пересылки предметов преступления.

26. Хранение относится к длящимся преступлениям.

27. Под перевозкой драгоценных металлов и камней следует понимать их перемещение с одного места на другое при непосредственном участии виновного. Перевозка может быть осуществлена любым видом транспорта.

28. Пересылка предметов преступления также предполагает их перемещение с одного места на другое, однако виновный уже не участвует в этом перемещении, используя средства связи и сообщения.

29. И перевозка, и пересылка, являясь звеньями незаконного оборота драгоценных металлов или драгоценных камней, предполагают, что указанные предметы появились у субъекта незаконно.

30. Преступление в этих формах окончено в момент начала хранения, перевозки драгоценных металлов или драгоценных камней или в момент их отправки.

31. Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыслом.

Мотивы преступления квалифицирующего значения не имеют; они должны быть учтены при назначении наказания.

32. Субъектом преступления может выступать любое лицо, в том числе руководители организаций, осуществляющих добычу, производство, аффинаж драгоценных металлов и драгоценных камней.

33. Незаконная добыча, производство или аффинаж драгоценных металлов или драгоценных камней, осуществляемые организациями, и последующее совершение их незаконного оборота влекут уголовную ответственность по ст. 171 УК РФ - незаконное предпринимательство (при наличии его признаков) и по ст. 191 УК РФ.

Добыча, производство или аффинаж драгоценных металлов или драгоценных камней частными лицами, в том числе индивидуальными предпринимателями, не могут быть пролицензированы в законном порядке, поскольку указанные действия разрешены только организациям. Подобные действия под ст. 171 УК РФ не подпадают, виновный может быть привлечен к уголовной ответственности только за незаконный оборот драгоценных металлов или драгоценных камней, если он имел место.

34. Хищение драгоценных металлов или драгоценных камней требует дополнительной квалификации.

35. Часть 2 ст. 191 УК РФ устанавливает повышенную уголовную ответственность, если незаконный оборот драгоценных металлов или драгоценных камней совершен:

а) в крупном размере;

б) группой лиц по предварительному сговору, организованной группой.

36. Понятие крупного размера дано в примечании к ст. 169 УК РФ: деяния признаются совершенными в крупном размере, если стоимость драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга, в отношении которых совершен незаконный оборот, превышает 250 тыс. рублей.

37. Понятия группы лиц по предварительному сговору, организованной группы выше анализировались.

Статья 192. Нарушение правил сдачи государству драгоценных металлов и драгоценных камней*(348)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на принципе добропорядочности субъектов экономической деятельности.

Общественная опасность деяния заключается в нарушении государственного порядка учета драгоценных металлов и драгоценных камней, в причинении ущерба принципам осуществления экономической деятельности.

3. Нормативный материал к статье - указанный в комментарии к ст. 191УК РФ; Постановление Правительства РФ от 17 августа 1998 г. N 972 "Об утверждении порядка работы организаций, осуществляющих аффинаж драгоценных металлов, и перечня организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов"*(349).

4. Предметом являются драгоценные металлы и драгоценные камни. Их понятие дано в анализе ст. 191 УК РФ.

И те, и другие могут быть:

1) добыты из недр;

2) получены из вторичного сырья;

3) подняты и найдены.

5. Добытыми из недр драгоценными металлами признаются извлеченные из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений металлы в виде концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы.

Добытые из недр драгоценные камни - это камни, извлеченные из коренных, россыпных и техногенных месторождений.

6. Вторичное сырье - это лом и отходы переработки минерального сырья, содержащие драгоценные камни и металлы. Способ получения драгоценных металлов и камней из вторичного сырья не имеет квалифицирующего значения.

Исходя из буквального толкования закона к драгоценному не относится металл, полученный не из недр, а при его производстве из минерального сырья, т.е. в процессе извлечения из добытых комплексных руд, концентратов и полупродуктов, которые не являются вторичным сырьем.

7. Под поднятыми и найденными драгоценными металлами и драгоценными камнями понимают самородки драгоценных металлов и драгоценных камней.

8. Предметом преступления по ст. 192 УК РФ выступают только драгоценные металлы и драгоценные камни, добытые, поднятые или найденные в законном порядке, а именно, организациями, получившими в установленном законом порядке лицензию на добычу и производство драгоценных металлов и драгоценных камней.

9. Объективная сторона преступления включает в себя деяние, выражающееся в двух самостоятельных формах:

1) уклонение от обязательной сдачи предмета преступления на аффинаж;

2) уклонение от обязательной продажи государству предмета преступления.

Деяние в обеих формах должно быть совершено в крупном размере.

10. Предметом первой формы преступного деяния могут выступать только драгоценные металлы, поскольку аффинаж представляет собой процесс очистки извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, доведение драгоценных металлов до качества, соответствующего государственным стандартам и техническим условиям, действующим на территории Российской Федерации, или международным стандартам (ст. 1 Закона о драгоценных металлах).

11. Под уклонением от обязательной сдачи драгоценных металлов на аффинаж понимают их непредставление в организации, производящие аффинаж. Преступление совершается в форме бездействия.

12. Уклонение нарушает установленный законодательством порядок производства драгоценных металлов: добытые и произведенные драгоценные металлы, за исключением самородков, после необходимой переработки должны поступать для аффинажа в организации, включенные в перечень, утверждаемый Правительством РФ, при этом право собственности на драгоценные металлы после аффинажа сохраняется за их первоначальными собственниками, если иное не оговорено условиями сделок (ст. 20 Закона о драгоценных металлах).

В настоящее время перечень организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов, включает в себя 10 организаций, в числе которых, например, Приокский завод цветных металлов (г. Касимов, Рязанская область), Новосибирский аффинажный завод, Колымский аффинажный завод (Магаданская область), компания "Норильский никель".

13. Обязательным условием уголовной ответственности является крупный размер уклонения. Уклонение совершено в крупном размере, если стоимость драгоценного металла, не сданного на аффинаж, превышает двести пятьдесят тысяч рублей (примечание к ст. 169 УК РФ).

14. Уклонение от сдачи драгоценных металлов на аффинаж - длящееся преступление. Оно считается оконченным с момента начала уклонения.

15. Уклонение от сдачи драгоценных металлов на аффинаж может выступать одной из стадий хищения драгоценных металлов. Хищение не охватывается ст. 192 УК РФ и требует дополнительной квалификации.

16. Вторая форма преступления, предусмотренного ст. 192 УК РФ, - уклонение от обязательной продажи государству драгоценных металлов или драгоценных камней, - с принятием Закона о драгоценных металлах утратила свое значение.

Современное законодательство не устанавливает обязательности продажи добытых, произведенных, поднятых или найденных драгоценных металлов или драгоценных камней государству. Напротив, в ст. 2 упомянутого закона, посвященной праву собственности на драгоценные металлы и драгоценные камни, говорится: "Добытые из недр драгоценные металлы и драгоценные камни, а равно иная продукция и доходы, правомерно полученные при добыче драгоценных металлов и драгоценных камней, являются собственностью субъектов добычи драгоценных металлов и драгоценных камней, если иное не установлено лицензиями на их добычу, договорами поставок, в том числе договорами поставок продукции для федеральных нужд, заключенными с участием этих субъектов, а также международными договорами Российской Федерации".

В федеральном законе установлен только приоритетный порядок продажи аффинированных драгоценных металлов в стандартном виде, а также добытых из недр или рекуперированных драгоценных камней в рассортированном виде, уникальных самородков драгоценных металлов и драгоценных камней. Нарушение приоритетного порядка продажи драгоценных металлов и драгоценных камней есть совершение незаконных сделок с указанными предметами, и при наличии других признаков оно наказуемо по ст. 191 УК РФ.

17. Субъективная сторона характеризуется только прямым умыслом.

Мотивы преступления квалифицирующего значения не имеют.

18. Субъект преступления - специальный. Им выступает руководитель организации, добывающей или производящей в установленном законом порядке драгоценные металлы или драгоценные камни.

Статья 193. Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте*(350)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на принципе законности экономической деятельности.

Общественная опасность деяния заключается в нарушении валютного законодательства, напрямую связанного с укреплением курса рубля, понижением уровня инфляции, стабилизацией экономических отношений в государстве.

Впервые уголовная ответственность за подобные деяния была установлена в России в июле 1994 г., в ст. 162.8 УК РСФСР, предусматривавшей состав сокрытия средств в иностранной валюте, подлежащих обязательному перечислению на счета в уполномоченных банках РФ.

3. Нормативный материал к статье составляют: Закон о валютном контроле; Инструкция ЦБР от 30 марта 2004 г. N 111-И "Об обязательной продаже части валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации" (далее - Инструкция ЦБР от 30 марта 2004 г.)*(351)и др.

4. Предметом преступления выступают средства в иностранной валюте, которые подлежат в соответствии с российским законодательством обязательному перечислению на счета в уполномоченный российский банк. Они принадлежат организации и находятся за границей.

Обязательность перечисления валютной выручки, полученной от экспорта и импорта товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности), была впервые установлена первым Законом о валютном контроле 1992 г. и подтверждена Новым Законом о валютном контроле от 10 декабря 2003 г.

5. К иностранной валюте относятся:

а) денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным средством наличного платежа в соответствующем иностранном государстве или группе государств, а также изъятые и изымаемые из обращения, но подлежащие обмену;

б) средства на счетах в денежных единицах иностранных государств и в международных денежных или расчетных единицах (ст. 1 Закона о валютном контроле).

6. Юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, филиалы, представительства и иные подразделения вышеуказанных юридических лиц, находящиеся за пределами территории РФ (далее - резиденты), могут иметь счета в иностранной валюте в уполномоченных банках (ст. 14 Закона о валютном контроле).

При осуществлении внешнеторговой деятельности резиденты, если иное не предусмотрено Законом о валютном контроле, обязаны, в числе прочего, в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить получение иностранной валюты (или валюты Российской Федерации) от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (ст. 19 Закона о валютном контроле).

Центральный банк Российской Федерации в целях обеспечения учета и отчетности по валютным операциям может устанавливать единые правила оформления резидентами в уполномоченных банках паспорта сделки при осуществлении валютных операций между резидентами и нерезидентами. Паспорт сделки должен содержать сведения, необходимые в целях обеспечения учета и отчетности по валютным операциям между резидентами и нерезидентами. Указанные сведения отражаются в паспорте сделки на основании подтверждающих документов, имеющихся у резидентов (ст. 20 Закона о валютном контроле).

7. Резиденты, согласно Инструкции ЦБР от 30 марта 2004 г., осуществляют обязательную продажу 0% суммы валютной выручки (ст. 1.2). Эти изменения, представляется, лишают смысла существование анализируемой нормы, поскольку деяние, описанное в ней, ранее предпринималось как раз и в основном для того, чтобы избежать установленной в законе обязательной продажи валютной выручки.

Объектом обязательной продажи является валютная выручка резидентов, включающая в себя поступления иностранной валюты, причитающиеся резидентам от нерезидентов по заключенным резидентами или от их имени сделкам, предусматривающим передачу товаров, выполнение работ, оказание услуг, передачу информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них, в пользу нерезидентов, за исключением:

1) сумм в иностранной валюте, получаемых Правительством Российской Федерации, уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации от операций и сделок, осуществляемых ими (или от их имени и (или) за их счет) в пределах их компетенции;

2) сумм в иностранной валюте, получаемых уполномоченными банками от осуществляемых ими банковских операций и иных сделок, в соответствии с Законом о банках;

3) валютной выручки резидентов в пределах суммы, необходимой для исполнения обязательств резидентов по кредитным договорам и договорам займа с организацияминерезидентами, являющимися агентами правительств иностранных государств, а также по кредитным договорам и договорам займа, заключенным с резидентами государств - членов ОЭСР или ФАТФ - на срок свыше двух лет;

4) сумм в иностранной валюте, поступающих по сделкам, предусматривающим передачу внешних эмиссионных ценных бумаг (прав на внешние эмиссионные ценные бумаги) (ст. 21 Закона о валютном контроле).

8. Объективная сторона состава заключается в невозвращении в крупном размере валютной выручки из-за границы.

9. Под невозвращением средств в иностранной валюте понимают невозврат их на российскую территорию после осуществления внешнеэкономической деятельности. Преступление совершается путем бездействия.

При этом не имеет значения для оценки деяния как преступного, перечислена ли возвращенная валютная выручка в уполномоченный банк, или она перечислена в неуполномоченный банк, или вообще не перечислена ни в какой банк. Во всех этих случаях, при наличии других признаков состава, деяние преступно.

10. В.И. Михайлов и А.В. Федоров справедливо отмечают неудачность законодательной терминологии, использованной для дефиниции объективной стороны состава: термин "невозвращение" в обычном своем понимании предполагает совокупность двух взаимосвязанных действий - сначала направления средств за границу, а затем их невозврата, в то время как по ст. 193 УК РФ вполне достаточно последнего - неперечисления валютной выручки в Россию*(352). Добавлю, что валютная выручка чаще всего образуется не в России, а на территории зарубежного государства, в котором резидент российского валютного законодательства осуществляет свою внешнеэкономическую деятельность.

11. Закон не требует, чтобы имело место сокрытие валютной выручки. Достаточно самого факта невозвращения средств из-за границы.

12. Не имеет значения для квалификации, каким образом предприятие распоряжалось валютной выручкой за пределами России: оно могло зачислить ее на счет в иностранных банках, вложить в производство, в недвижимость и т.п. Хищение средств в иностранной валюте требует дополнительной квалификации.

13. Деяние наказуемо в уголовном порядке, если совершено в крупном размере, т.е. если сумма невозвращенных средств в иностранной валюте превышает пять миллионов рублей (см. примечание к статье). При этом крупный размер может складываться из нескольких сумм средств в иностранной валюте, не перечисленных на счета в уполномоченном банке.

14. Невозвращение средств в иностранной валюте признают в науке длящимся преступлением.

15. Преступление окончено с момента невозвращения средств в иностранной валюте из-за границы. Должно быть доказано, что предприятие фактически получило эти деньги.

16. При этом принимаются во внимание оговоренные в экспортном контракте и паспорте сделки сроки поступления выручки в уполномоченный банк. Они рассчитываются экспортером самостоятельно, исходя из времени движения товаров по территории России, времени пробега банковских документов, условий платежа по контракту и других факторов от даты таможенного оформления товаров, и могут быть различными.

17. Субъективная сторона характеризуется только прямым умыслом. Виновный может преследовать цель избежать обязательной продажи части валютной выручки или уменьшить ее.

18. Субъект преступления - руководитель организации. Не имеет значения форма собственности, организационно-правовая форма и цели деятельности организации.

Она может быть коммерческой и некоммерческой, государственной, частной и т.п. В соответствии с этим виновным может быть должностное лицо (руководитель, например, государственной или муниципальной организации) или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации независимо от формы собственности или в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением.

Статья 194. Уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица*(353)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на принципе добропорядочности субъектов экономической деятельности.

Общественная опасность деяния заключается в нарушении положений ст. 57 Конституции РФ, согласно которой каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы, а также многочисленных норм Таможенного кодекса РФ; в причинении имущественного ущерба государству.

3. Нормативный материал к статье включает: Таможенный кодекс РФ; Закон РФ от 21 мая 1993 г. N 50031 "О таможенном тарифе"*(354)(далее - Закон о таможенном тарифе); Постановление Правительства РФ от 29 ноября 2003 г. N 718 "Об утверждении Положения о применении единых ставок таможенных пошлин, налогов в отношении товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации физическими лицами для личного пользования"*(355)(далее - Постановление Правительства РФ от 29 ноября 2003 г.); Порядок определения таможенной стоимости товаров, ввозимых на территорию РФ, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 5 ноября 1992 г. N 856*(356), Порядок определения таможенной стоимости товаров, вывозимых с таможенной территории РФ, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 7 декабря 1996 г. N 1461*(357), и др.

4. Предметом преступления выступают таможенные платежи, к которым, согласно ст. 318 ТК РФ, относятся:

1) ввозная таможенная пошлина;

2) вывозная таможенная пошлина;

3) налог на добавленную стоимость, взимаемый при ввозе товаров на таможенную территорию РФ;

4) акциз, взимаемый при ввозе товаров на таможенную территорию РФ;

5) таможенные сборы.

5. Понятие таможенной пошлины дано в Законе о таможенном тарифе: обязательный взнос, взимаемый таможенными органами РФ при ввозе товара на таможенную территорию РФ и при вывозе товара с этой территории и являющийся неотъемлемым условием такого ввоза или вывоза (ст. 5).

6. Понятия налога на добавленную стоимость (гл. 21 НК РФ) и акциза (гл. 22 НК РФ) формулируются в Налоговом кодексе.

7. Таможенные сборы регламентированы в гл. 33.1 Таможенного кодекса РФ. К ним, согласно ст. 357.1 Таможенного кодекса РФ, относятся:

1) таможенные сборы за таможенное оформление;

2) таможенные сборы за таможенное сопровождение;

3) таможенные сборы за хранение.

8. В соответствии со ст. 319 Таможенного кодекса РФ, при перемещении товаров через таможенную границу обязанность по уплате таможенных пошлин, налогов возникает:

1) при ввозе товаров - с момента пересечения таможенной границы;

2) при вывозе товаров - с момента подачи таможенной декларации или совершения действий, непосредственно направленных на вывоз товаров с таможенной территории Российской Федерации.

Таможенные пошлины, налоги не уплачиваются в случае, если:

1) в соответствии с законодательством Российской Федерации или таможенным кодексом:

- товары не облагаются таможенными пошлинами, налогами;

- в отношении товаров предоставлено условное полное освобождение от уплаты таможенных пошлин, налогов, - в период действия такого освобождения и при соблюдении условий, в связи с которыми предоставлено такое освобождение;

2) общая таможенная стоимость товаров, ввозимых на таможенную территорию Российской Федерации в течение одной недели в адрес одного получателя, не превышает 5 000 рублей;

3) до выпуска товаров для свободного обращения и при отсутствии нарушений лицами требований и условий, установленных таможенным законодательством, иностранные товары оказались уничтоженными или безвозвратно утерянными вследствие аварии или действия непреодолимой силы либо в результате естественного износа или убыли при нормальных условиях транспортировки, хранения или использования (эксплуатации);

4) товары обращаются в федеральную собственность в соответствии с Таможенным кодексом и другими федеральными законами.

9. Согласно п. 4 Постановления Правительства РФ от 29 ноября 2003 г. физические лица могут ввозить при следовании через таможенную границу без уплаты таможенных пошлин и налогов в сопровождаемом и несопровождаемом багаже товары (за исключением транспортных средств), общая стоимость которых не превышает 65 тыс. рублей и общий вес которых не превышает 35 килограммов. Без уплаты таможенных пошлин и налогов физические лица могут ввозить культурные ценности при условии их письменного декларирования, а также специальной регистрации, предусмотренной законодательством РФ о вывозе и ввозе культурных ценностей.

10. Объектом обложения таможенными пошлинами, налогами выступают товары, перемещаемые через таможенную границу. Налоговой базой для исчисления таможенных пошлин, налогов являются таможенная стоимость товаров и (или) их количество (ст. 322 Таможенного кодекса РФ).

Таможенные пошлины, налоги исчисляются декларантом или иными лицами, ответственными за уплату таможенных пошлин, налогов, самостоятельно, согласно методам определения таможенной стоимости, установленным законодательством Российской Федерации. Таможенная стоимость заявляется в таможенный орган при декларировании товаров.

Заявляемая декларантом таможенная стоимость товаров и представляемые им сведения, относящиеся к ее определению, должны основываться на достоверной и документально подтвержденной информации (ст. 323, 324 Таможенного кодегса РФ).

11. Сроки уплаты таможенных платежей определены в ст. 329 ТК РФ. При ввозе товаров таможенные пошлины, налоги должны быть уплачены не позднее 15 дней со дня предъявления товаров в таможенный орган в месте их прибытия на таможенную территорию Российской Федерации или со дня завершения внутреннего таможенного транзита, если декларирование товаров производится не в месте их прибытия. При вывозе товаров таможенные пошлины должны быть уплачены не позднее дня подачи таможенной декларации, если иное не установлено таможенным законодательством.

В определенных законом случаях (ст. 334 Таможенного кодекса РФ) плательщику может быть предоставлена отсрочка или рассрочка уплаты таможенных платежей.

12. Объективная сторона состава заключается в уклонении от уплаты таможенных платежей в крупном размере.

13. Понятие уклонения традиционно для уголовного права. Оно означает уголовно-наказуемое бездействие при реальной возможности действовать и состоит в умышленной неуплате таможенных платежей по истечении установленных на это сроков.

Формы уклонения могут быть различными (занижение таможенной стоимости перемещаемых товаров, прямой отказ от уплаты, перемена места жительства, игнорирование уведомлений о необходимости уплаты, прикрытие экспорта и импорта товаров перемещением их по транзиту и т.д.); они не влияют на квалификацию, но могут быть учтены при назначении наказания в рамках санкции статьи.

14. Уклонением от уплаты таможенных платежей следует признавать и умышленное их занижение, если сумма неуплаченных платежей является крупной.

15. Под уклонением от уплаты таможенных платежей в крупном размере следует понимать уклонение, при котором сумма неуплаченных таможенных платежей превышает пятьсот тысяч рублей (примеч. к статье).

16. Состав этого преступления - формальный, оно окончено в момент совершения деяния.

17. Уклонение от уплаты таможенных платежей относится к длящимся преступлениям.

18. Субъективная сторона уклонения характеризуется прямым умыслом.

19. Субъектом преступления выступает как физическое лицо, обязанное уплачивать таможенные платежи, так и представители (руководители и главные бухгалтеры) организации, с которых взимаются таможенные платежи.

Согласно ст. 320 Таможенного кодекса РФ лицом, ответственным за уплату таможенных пошлин, налогов, является декларант (лицо, которое декларирует товары либо от имени которого декларируются товары). Если декларирование производится таможенным брокером (представителем), он является ответственным за уплату таможенных пошлин, налогов в соответствии с п. 2 ст. 144 Таможенного кодекса РФ. И те, и другие лица или их представители могут быть субъектами ст. 194 Уголовного кодекса РФ.

Субъектом уклонения от уплаты таможенных сборов за таможенное сопровождение являются лица, получившие разрешение на внутренний таможенный транзит либо на международный таможенный транзит; от уплаты таможенных сборов за хранение - лица, поместившие товары на склад временного хранения или на таможенный склад таможенного органа, а также лица, которые приобрели имущественные права на товары, находящиеся на хранении на таможенном складе таможенного органа (ст. 357.2 Таможенного кодекса РФ).

20. В ч. 2 ст. 194 УК РФ предусмотрено ужесточение наказания за то же деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору (п. "а"); в особо крупном размере (п. "г").

21. Понятие особо крупного размера уклонения сформулировано в примечании к статье. Сумма неуплаченных таможенных платежей должна превышать полтора миллиона рублей.

22. После принятия и вступления в силу Федерального закона от 8 декабря 2003 г. в законе не предусмотрено специальных условий освобождения от уголовной ответственности за налоговые преступления, существовавших ранее.

23. Анализируемое преступление следует разграничивать с контрабандой. Применение виновным хотя бы одного из способов, характеризующих контрабанду, для того, чтобы избежать уплаты таможенных платежей, свидетельствует об отсутствии в действиях виновного состава ст. 194 УК РФ. Содеянное квалифицируется по ст. 188 УК РФ.

Статья 195. Неправомерные действия при банкротстве*(358)

1. Неправомерные действия при банкротстве имеют следующую распространенность в России, согласно данным официальной статистики.

Таким образом, рост преступности, связанной с неправомерными действиями при банкротстве, очевиден, хотя тенденция к росту прямолинейности лишена.

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на принципе добропорядочности субъектов экономической деятельности.

Общественная опасность неправомерных действий при банкротстве заключается в нарушении принципов осуществления экономической деятельности и в причинении ущерба правоохраняемым интересам государства, личности, хозяйствующих субъектов.

3. Нормативный материал к статье составляют ГК РФ; федеральные законы: от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"*(359)(далее - Закон о несостоятельности), от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"*(360)(далее - Закон о несостоятельности кредитных организаций), от 24 июня 1999 г. N 122-ФЗ "Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливноэнергетического комплекса"*(361)(далее - Закон о несостоятельности монополий); Инструкция ЦБР от 11 ноября 2005 г. N 126-И "О порядке регулирования отношений, связанных с осуществлением мер по предупреждению несостоятельности (банкротства) кредитных организаций"*(362)и др.

4. Преступление совершается при наличии признаков банкротства. Изменения, внесенные в статью 19 декабря 2005 г., значительно упростили понимание сферы действия нормы, поскольку исключили оборот "при банкротстве или в предвидении банкротства". Понятие "предвидение банкротства" существовало в УК на основе давно не действующих федеральных законов о банкротстве и вызывало существенные затруднения по определению этого понятия на практике.

5. Под банкротством понимают признанную арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (ст. 2 Закона о несостоятельности).

6. Банкротство характеризуется наличием признаков, различающихся для гражданина и юридического лица. И для того, и для другого общим признаком является неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанности не исполнены в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения. Для того чтобы банкротом был признан гражданин (в том числе индивидуальный предприниматель), необходим еще один признак: сумма его обязательств должна превышать стоимость принадлежащего ему имущества (ст. 3 Закона о несостоятельности).

Кредитная организация считается неспособной удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанности по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязанности не исполнены ею в течение четырнадцати дней со дня наступления даты их исполнения и (или) если после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций стоимость ее имущества (активов) недостаточна для исполнения обязательств кредитной организации перед ее кредиторами и (или) обязанности по уплате обязательных платежей (ст. 2 Закона о несостоятельности кредитных организаций).

Организация-субъект естественных монополий топливно-энергетического комплекса считается неспособной удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанности по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязанности не исполнены ею в течение шести месяцев с момента наступления даты их исполнения и сумма кредиторской задолженности превышает балансовую стоимость имущества организации-должника, в том числе права требования (ст. 2 Закона о несостоятельности монополий).

7. Самого факта наличия признаков банкротства достаточно для того, чтобы действия лица по сокрытию имущества, его отчуждению, уничтожению и т.д. были признаны преступными, если есть другие признаки состава. Для признания деяния преступным не требуется, например, возбуждения процедуры банкротства или фактического признания лица банкротом арбитражным судом.

8. Объективная сторона преступления по ч. 1 ст. 195 УК РФ включает в себя деяние (неправомерные действия при наличии признаков банкротства), последствие (крупный ущерб) и причинную связь между первым и вторым.

9. Деяние может быть совершено в следующих формах:

1) сокрытие имущества, имущественных прав или имущественных обязанностей, сведений об имуществе, его размере, местонахождении либо иной информации об имуществе, имущественных правах или имущественных обязанностях;

2) передача имущества во владение иным лицам;

3) отчуждение имущества;

4) его уничтожение;

5) фальсификация бухгалтерских или иных учетных документов, отражающих экономическую деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя.

Перечень форм после внесения изменений Федеральным законом от 19 декабря 2005 г. N 161-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Закон от 19 декабря 2005 г.)*(363)стал меньше, но не за счет декриминализации каких-либо действий (в частности, исключены из диспозиции статьи упоминания о сокрытии и уничтожении документов), а за счет того, что указанные действия полностью подпадают под первую форму неправомерных действий - сокрытие имущества, имущественных прав, обязанностей, сведений об имуществе и т.д.

10. Предметом первой формы неправомерных действий выступают:

1) имущество;

2) имущественные права;

3) имущественные обязанности;

4) сведения об имуществе, его размере, местонахождении;

5) иная информация об имуществе, имущественных правах или имущественных обязанностях.

11. Имущество может иметь форму наличных денежных средств, денежных средств на счетах должника, валютных ценностей, автотранспорта, готовой продукции, объектов недвижимости, сырья, материалов, оборудования, других основных средств и т.д.

12. Под имущественными правами следует понимать права лица (юридического или индивидуального предпринимателя) на получение имущества в любом виде, вытекающие из договорных и иных законно существовавших и существующих отношений. Это может быть как имущество, ранее принадлежавшее лицу, например, имущество, переданное другим лицам по договорам аренды, займа, проката и т.д., так и имущество (в том числе в виде наличных и безналичных средств), которое лицо получит впервые, например, в качестве оплаты за произведенные ранее работы или оказанные услуги.

13. К имущественным обязанностям следует относить такие, по которым лицо (юридическое или индивидуальный предприниматель) обязано совершить определенное действие имущественного характера (передача имущества, выполнение работы, уплата денег и т.п.) в пользу другого лица, в том числе в пользу государства, например, по договорам купли-продажи, мены, дарения, возмездного оказания услуг, перевозки, займа и кредита и т.д.

14. Сведения об имуществе, его размере, местонахождении представляют собой данные о наличии этого имущества у лица, об обладании лицом конкретным имуществом, о факте передачи этого имущества другим лицам, о том месте, в котором оно находится на момент совершения преступления, о стоимости, объемах, размерах этого имущества и т.д.

Данные могут иметь любую форму, в том числе - документальную, в виде бухгалтерских или иных учетных документов, отражающих экономическую деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя.

15. Под иной информацией об имуществе, имущественных правах или имущественных обязанностях следует понимать данные о них различного содержания и различно оформленные; они могут касаться размера, местонахождения, состояния, идентификационных признаков имущества, размеров имущественных прав и имущественных обязанностей, сроков их осуществления, и т.д. и могут быть выражены в устной форме, в кино, фото, видеоматериалах; они могут храниться в компьютерной сети и т.п.

16. Под сокрытием имущества, имущественных прав или имущественных обязанностей, сведений об имуществе, его размере, местонахождении либо иной информации об имуществе, имущественных правах или имущественных обязанностях понимают их утаивание различными способами, например, путем перевоза имущества в другое место, достижения договоренности с хозяйствующими партнерами об отсрочке выполнения ими имущественного обязательства, переводе денежных средств со счетов предприятия на другие счета, умолчании о части имущества или об имущественных правах или обязанностях, уничтожении бухгалтерских или иных учетных документов об экономической деятельности и т.д.

17. Передача имущества во владение иным лицам - это временная переуступка права пользования им.

18. Отчуждение имущества включает в себя все формы возмездного и безвозмездного от него избавления (продажу, обмен, дарение и т.д.).

19. Под уничтожением имущества понимают приведение его в полную негодность или в такое состояние, когда восстановление имущества экономически нецелесообразно.

20. Предметом пятой формы - неправомерных действий при банкротстве в виде фальсификации различных документов - выступают бухгалтерские или иные учетные документы, отражающие экономическую деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя: балансы предприятий, приходнорасходные кассовые ордера, ведомости, доверенности, кассовые книги, расписки, акты инвентаризаций, платежные поручения, план счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности предприятий и др.

21. Фальсификация документов представляет собой их подделку, искажение, внесение в них изменений, меняющих суть документа. Фальсификация может выражаться во внесении изменений в истинный документ или в изготовлении полностью поддельного документа.

22. Поскольку уничтожение и фальсификация документов являются формами объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 195 УК РФ, постольку они не требуют дополнительной квалификации по ст. 325 и 327 УК РФ.

23. Обязательным элементом объективной стороны неправомерных действий является крупный ущерб. Его понятие дано ныне в примечании к ст. 169 УК РФ; он должен превышать двести пятьдесят тысяч рублей. Состав преступления - материальный.

24. Субъективная сторона преступления по ч. 1 ст. 195 УК РФ характеризуется прямым или косвенным умыслом.

25. Мотивы и цели преступления не указаны в числе обязательных признаков состава.

Однако если лицо, скрывая имущество, преследует цель его присвоения, его действия должны квалифицироваться как хищение, вне зависимости от того, является ли данное лицо руководителем организации-должника, арбитражным или иным временным управляющим ею, руководителем или членом ликвидационной комиссии, или индивидуальным предпринимателем.

26. Субъект неправомерных действий при банкротстве по ч. 1 ст. 195 УК РФ после внесения в нее изменений Законом от 19 декабря 2005 г. специально не указан; это снимает многие споры по пониманию субъекта и позволяет признать в качестве такового любое лицо, которое, в соответствии с возложенными на него законом контрактом, договором или решением суда, фактически может совершить подобное деяние: руководитель должника, его учредитель, арбитражный управляющий, руководитель и члены ликвидационной комиссии, индивидуальный предприниматель.

Понятие руководителя должника дано в Законе о несостоятельности, к нему закон относит единоличный исполнительный орган юридического лица или руководителя коллегиального исполнительного органа, а также иное лицо, осуществляющее в соответствии с Федеральным законом деятельность от имени юридического лица без доверенности (ст. 2).

27. Не могут быть субъектами преступления руководители казенного предприятия и учреждения.

Не могут быть субъектами преступления также руководители политической партии и религиозной организации (объединений).

Все указанные юридические лица, согласно ст. 65 ГК РФ, не относятся к юридическим лицам, которые могут быть признаны несостоятельными.

28. Часть 2 ст. 195 УК РФ претерпела значительные изменения после принятия Закона от 19 декабря 2005 г.

Декриминализированы такие являвшиеся ранее преступными действия, как принятие неправомерного удовлетворения имущественных требований кредитором, знающим об отданном ему предпочтении несостоятельным должником в ущерб другим кредиторам, причинившее крупный ущерб.

В настоящее время преступление по ч. 2 ст. 195 УК РФ состоит в неправомерном удовлетворении имущественных требований отдельных кредиторов за счет имущества должника - юридического лица - руководителем юридического лица или его учредителем (участником) либо индивидуальным предпринимателем заведомо в ущерб другим кредиторам, если это действие совершено при наличии признаков банкротства и причинило крупный ущерб.

29. Понятие признаков банкротства давалось выше; и это преступление может быть совершено лицом только при их наличии.

30. Преступление посягает на порядок удовлетворения требований кредиторов несостоятельного должника.

Требования кредиторов должников удовлетворяются в следующей очередности:

- в первую очередь удовлетворяются требования граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также по требованиям о компенсации морального вреда;

- во вторую - производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по авторским договорам;

- в третью очередь производятся расчеты по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды;

- в четвертую - осуществляются расчеты с другими кредиторами.

Требования кредиторов каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований предыдущей очереди, за исключением требований, обеспеченных залогом имущества ликвидируемого юридического лица. При недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица оно распределяется между кредиторами соответствующей очереди пропорционально суммам требований, подлежащих удовлетворению, если иное не установлено законом (ст. 64 ГК РФ).

31. Неправомерное удовлетворение требований кредиторов может выражаться в различных действиях в зависимости от того, возбуждено или нет производство по делу о несостоятельности. В первом случае вводится наблюдение, затем - финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство. Все сделки по удовлетворению требований отдельных кредиторов, совершаемые на этих этапах руководителем юридического лица, или его учредителем (участником), или индивидуальным предпринимателем, преступны при наличии крупного ущерба.

Если производство по делу о несостоятельности еще не возбуждено, но признаки банкротства уже имеются, преступными, при наличии других признаков состава, являются:

1) нарушение очередности удовлетворения требований кредиторов;

2) нарушение пропорциональности удовлетворения требований кредиторов одной очереди;

3) нарушение законодательного положения об удовлетворении требований кредиторов следующей очереди после полного погашения требований предыдущей очереди и др.

32. По составу должно быть установлено, что деяние совершается заведомо в ущерб другим кредиторам, поскольку конкурсной массы (имущества должника, на которое может быть обращено взыскание в процессе конкурсного производства) недостаточно для удовлетворения требований кредиторов всех очередей.

33. Состав преступления - материальный, оно признается оконченным с момента причинения крупного ущерба. Его понятие определено в примечании к ст. 169 УК РФ.

34. Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной виной в форме прямого и косвенного умысла.

35. Субъект преступления здесь уже субъекта ч. 1 ст. 195 УК РФ. Им может быть, как следует из толкования ч. 2 ст. 195 УК РФ, руководитель юридического лица или его учредитель (участник), либо индивидуальный предприниматель.

36. Федеральный закон от 19 декабря 2005 г. дополнил ст. 195 УК РФ новой частью - частью третьей. Преступление, ответственность за которое предусмотрена в ней, состоит в незаконном воспрепятствовании деятельности арбитражного управляющего либо временной администрации кредитной организации, в том числе в уклонении или отказе от передачи арбитражному управляющему либо временной администрации кредитной организации документов, необходимых для исполнения возложенных на них обязанностей, или имущества, принадлежащего юридическому лицу либо кредитной организации, в случаях, когда функции руководителя юридического лица либо кредитной организации возложены соответственно на арбитражного управляющего или руководителя временной администрации кредитной организации, если эти действия (бездействие) причинили крупный ущерб.

37. Преступление посягает на нормальную деятельность лиц, призванных осуществлять полномочия руководителей юридических лиц при процедуре банкротства, - арбитражных управляющих, а также на деятельность временной администрации кредитной организации, назначаемой в том случае, когда есть основания опасаться появления у нее признаков банкротства.

Соответственно, в отличие от двух первых частей статьи, сфера действия ч. 3 ст. 195 УК РФ, - более широкая в отношении кредитных организаций; она может быть применена и в том случае, если признаков банкротства еще нет, но имелись основания для назначения временной администрации.

38. Потерпевшими по составу являются:

1) арбитражный управляющий;

2) руководитель временной администрации кредитной организации, в случаях, когда функции руководителя юридического лица либо кредитной организации возложены, соответственно, на арбитражного управляющего или руководителя временной администрации кредитной организации.

39. Согласно статье 2 Закона о несостоятельности, "арбитражный управляющий (временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий или конкурсный управляющий) - гражданин Российской Федерации, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных установленных настоящим Федеральным законом полномочий и являющийся членом одной из саморегулируемых организаций".

В законе даны определения и разновидностей арбитражных управляющих. Так, временный управляющий - это арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для проведения наблюдения; административный управляющий - арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для проведения финансового оздоровления; внешний управляющий - арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для проведения внешнего управления и осуществления иных установленных Федеральным законом полномочий; конкурсный управляющий - арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для проведения конкурсного производства и осуществления иных установленных Федеральным законом полномочий.

40. Временная администрация является специальным органом управления кредитной организацией, назначаемым Банком России в порядке, установленном Законом о несостоятельности кредитных организаций и нормативными актами Банка России. В период деятельности временной администрации полномочия исполнительных органов кредитной организации актом Банка России о назначении временной администрации могут быть либо ограничены, либо приостановлены в порядке и на условиях, которые установлены законом (ст. 16).

Банк России вправе назначить временную администрацию, если:

1) кредитная организация не удовлетворяет требования кредиторов (кредитора) по денежным обязательствам (обязательству) и (или) не исполняет обязанность по уплате обязательных платежей в сроки, превышающие семь дней и более с момента наступления даты их удовлетворения и (или) исполнения, в связи с отсутствием или недостаточностью денежных средств на корреспондентских счетах кредитной организации;

2) кредитная организация допускает снижение собственных средств (капитала) по сравнению с их (его) максимальной величиной, достигнутой за последние 12 месяцев, более чем на 30% при одновременном нарушении одного из обязательных нормативов, установленных Банком России;

3) кредитная организация нарушает норматив текущей ликвидности, установленный Банком России, в течение последнего месяца более чем на 20%;

4) кредитная организация не исполняет требования Банка России о замене руководителя кредитной организации либо об осуществлении мер по финансовому оздоровлению или реорганизации кредитной организации в установленный срок;

5) в соответствии с Законом о банках имеются основания для отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций (ст. 17 Закона о несостоятельности кредитных организаций).

41. Руководителем временной администрации назначается служащий Банка России.

Состав временной администрации определяется приказом Банка России. Руководитель временной администрации распределяет обязанности между членами временной администрации и несет ответственность за ее деятельность. В случае приостановления полномочий исполнительных органов кредитной организации руководитель временной администрации осуществляет деятельность от имени кредитной организации без доверенности (ст. 19 Закона о несостоятельности кредитных организаций).

42. Объективная сторона состава состоит в незаконном воспрепятствовании деятельности арбитражного управляющего либо временной администрации кредитной организации, в том числе в уклонении или отказе от передачи арбитражному управляющему либо временной администрации кредитной организации документов, необходимых для исполнения возложенных на них обязанностей, или имущества, принадлежащего юридическому лицу либо кредитной организации, если эти действия (бездействие) причинили крупный ущерб.

43. Состав преступления сформулирован как материальный и включает в себя:

1) деяние в форме действия или бездействия (согласно прямому указанию закона), выражающееся в незаконном воспрепятствовании деятельности арбитражного управляющего либо временной администрации кредитной организации;

2) последствие - крупный ущерб, который понимается, как в примечании к ст. 169 УК РФ (превышает 250 тыс. рублей);

3) причинную связь между деянием и последствием.

44. Под незаконным воспрепятствованием деятельности арбитражного управляющего либо временной администрации кредитной организации понимают создание условий и обстоятельств, которые или вообще не позволяют заниматься этой деятельностью законно, или существенно ее затрудняют, ограничивают.

45. Преступными могут быть любые формы таких действий; обращает на себя внимание, что в законе в качестве неисчерпывающего примера названы две:

1) уклонение от передачи арбитражному управляющему либо временной администрации кредитной организации документов, необходимых для исполнения возложенных на них обязанностей, или имущества, принадлежащего юридическому лицу либо кредитной организации;

2) отказ от передачи таких документов или имущества.

Вряд ли подобное использование средств законодательной техники может быть признано удачным; следовало или вообще не указывать конкретных форм воспрепятствования, или перечислить их все. Открытый перечень превращает диспозицию статьи в "резиновую" и грозит нарушениями законности на практике.

46. Уклонение от передачи арбитражному управляющему либо временной администрации кредитной организации документов, необходимых для исполнения возложенных на них обязанностей, или имущества, принадлежащего юридическому лицу либо кредитной организации, представляет собой умышленную непередачу временным руководителям юридического лица, в том числе кредитной организации, необходимых документов или имущества, собственником или законным владельцем которого они являются.

47. Отказ от передачи документов или имущества по сути означает то же самое, что и уклонение, - по факту. Однако, в отличие от уклонения, виновный не маскирует свое нежелание сотрудничать с арбитражным управляющим или временной администрацией кредитной организации.

48. Субъективная сторона характеризуется умышленной виной.

49. Субъект преступления в законе не назван; им может быть любое лицо, достигшее возраста 16 лет, в том числе отстраненные руководители юридического лица.

Статья 196. Преднамеренное банкротство*(364)

3. Объект преступления - общественные экономические отношения, соответствующие принципу запрета заведомо криминальных форм поведения субъектов экономической деятельности.

Общественная опасность деяния заключается в нарушении принципов осуществления экономической деятельности и в причинении ради личной выгоды вреда правоохраняемым интересам. Преступление зачастую связано с хищением собственности.

Преднамеренное банкротство - заведомо несостоятельное ведение дел. Смысл подобной операции - уход от выполнения гражданско-правовых договоров, поскольку, согласно ч. 6 ст. 64 ГК РФ, требования кредиторов, не удовлетворенные из-за недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица, считаются погашенными.

4. Нормативный материал к статье - указанный в комментарии к ст. 195УК РФ; Методические рекомендации по проведению экспертизы о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства, утвержденные распоряжением ФСДН РФ от 8 октября 1999 г. N 33-р*(367)(далее - Методические рекомендации по проведению экспертизы о наличии признаков фиктивного банкротства) и др.

5. В настоящее время сфера действия ст. 196 УК РФ очерчена много шире, чем было до внесения в ст. 196 УК РФ изменений. Статья может быть применена не только в отношении коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей, как было раньше, но и в отношении любого юридического лица, которое в принципе может быть несостоятельным.

6. Объективная сторона преступления состоит в преднамеренном банкротстве, т.е. в совершении руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо индивидуальным предпринимателем действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица или индивидуального предпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если эти действия (бездействие) причинили крупный ущерб.

7. Формы и способы действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица или индивидуального предпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, не влияют на квалификацию. Лицо может, например, досрочно погасить все свои кредиторские и иные задолженности или, напротив, предоставить кредиты либо имущество в аренду физическим или юридическим лицам, которые заведомо не собираются его возвращать. Возможен перевод средств на счета других предприятий, с которых они снимаются. Преднамеренное банкротство может выразиться в получении кредитов под ведение какой-либо деятельности и в неосуществлении ее и др.

8. В литературе описаны и на практике встречаются, в основном, следующие разновидности преднамеренного банкротства:

- досрочное погашение кредиторских или иных задолженностей;

- предоставление кредитов или имущества в аренду физическим или юридическим лицам, которые заведомо не собираются его возвращать;

- перевод средств на счета других предприятий, с которых они снимаются;

- получение кредитов под ведение какой-либо деятельности и неосуществление ее;

- заключение сделки на заведомо невыгодных условиях (по завышенной цене, или с более высокими процентами расчета, чем обычно принято, с предоплатой всей суммы сделки, и т.п.);

- отказ от заключения выгодной сделки;

- невзыскание дебиторской задолженности;

- присоединение других организаций с кредиторской задолженностью;

- создание дочерних организаций и др.

9. В Методических рекомендациях по проведению экспертизы о наличии признаков фиктивного банкротства говорится, что признаки преднамеренного банкротства могут быть установлены как в течение периода, предшествующего возбуждению дела о банкротстве, так и в ходе самих процедур банкротства (за исключением конкурсного производства).

С целью выявления признаков преднамеренного банкротства проводится анализ финансово-хозяйственной деятельности должника, который делится на два этапа. На первом этапе рассчитываются показатели, характеризующие изменения в обеспеченности обязательств должника перед его кредиторами, имевшие место за период проверки. На втором этапе анализируются условия совершения сделок должника за этот же период, повлекших существенные изменения в показателях обеспеченности обязательств должника перед его кредиторами.

10. В случае установления на первом этапе существенного ухудшения в показателях обеспеченности обязательств проводится экспертиза сделок должника за тот же период, реализация которых могла быть причиной соответствующей динамики показателей. При этом к заведомо невыгодным условиям сделки для должника Методические рекомендации относят:

- занижение или завышение цены на поставляемые (приобретаемые) товары (работы, услуги) по сравнению со сложившейся рыночной конъюнктурой;

- заведомо невыгодные для должника сроки и (или) способы оплаты по реализованному или приобретенному имуществу;

- любые формы отчуждения или обременения обязательствами имущества должника, если они не сопровождаются эквивалентным сокращением задолженности.

11. В результате проведенной экспертизы делаются следующие выводы:

1) если обеспеченность требований кредиторов за период проверки существенно не ухудшилась, то признаки преднамеренного банкротства отсутствуют;

2) если обеспеченность требований кредиторов существенно ухудшилась, но сделки, совершенные должником, соответствуют существовавшим рыночным условиям, нормам и обычаям делового оборота, то признаки преднамеренного банкротства отсутствуют;

3) если обеспеченность требований кредиторов ухудшилась и сделки, совершенные должником, не соответствуют существовавшим рыночным условиям, нормам и обычаям делового оборота, то признаки преднамеренного банкротства усматриваются.

12. Следует в то же время заметить, что результатов подобной экспертизы для установления в действиях лица признаков преступления, предусмотренного ст. 196 УК РФ, недостаточно; должны быть констатированы все указанные в законе признаки преднамеренного банкротства, включая преступные последствия, вину и признаки субъекта.

13. В результате преступления причиняется крупный ущерб. Понятие крупного ущерба дано в примечании к ст. 169 УК РФ; он должен превышать 250 тыс. рублей.

14. Новая редакция ст. 196 УК РФ позволяет решить достаточно однозначно сложный вопрос - о моменте окончания преднамеренного банкротства. Исходя из того, что в диспозиции статьи говорится ныне о действиях (бездействии), заведомо влекущих неспособность юридического лица или индивидуального предпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, можно сделать вывод о том, что достаточно совершения самих действий (бездействия), повлекшего причинение крупного ущерба. Фактического наличия признаков банкротства или подтверждения банкротства в арбитражном суде для наличия оконченного состава не требуется.

15. Обязательным признаком объективной стороны преступления является причинная связь между деянием виновного и наступившими последствиями. Состав преступления - материальный.

16. Субъективная сторона характеризуется умышленной виной в форме прямого или косвенного умысла.

17. Мотив преступления ныне, после внесения изменений в ст. 196 УК РФ Законом от 19 декабря 2005 г., квалифицирующего значения не имеет.

18. Субъектом преднамеренного банкротства является руководитель или учредитель (участник) юридического лица либо индивидуальный предприниматель.

19. Необходимо рассмотреть возникающие на практике и достаточно сложные проблемы отграничения анализируемого преступления от других преступных деяний. Неплатежеспособность юридического лица может возникнуть, например, в результате действий, которые сами по себе, вне зависимости от их результата (неплатежеспособности), являются преступными. Прежде всего речь идет о хищении имущества юридического лица.

20. Действия, заведомо влекущие неспособность юридического лица или индивидуального предпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, могут выражаться, в том числе, в изъятии имущества и (или) в обращении его в свою пользу или пользу третьих лиц, а это суть любого хищения.

И преднамеренное банкротство, и хищение - материальные составы преступлений.

Представляется, однако, что они не совпадают по конкретным последствиям, выступающим признаком состава. Ущерб от хищения - прямой положительный вред, уменьшение имущества юридического лица. Ущерб в преднамеренном банкротстве, как криминообразующий признак, - это имущественный вред, причиненный, по смыслу состава, прежде всего кредиторам должника. Обязательным признаком преднамеренного банкротства выступает умышленная вина; мотив не является обязательным признаком состава. Что касается хищения чужого имущества, оно, безусловно, корыстное преступление.

Однако все сразу и вместе признаки хищения не предусмотрены в числе обязательных для состава преднамеренного банкротства (хотя в конкретной ситуации могут иметь место). Поэтому хищение, приведшее к банкротству, требует самостоятельной квалификации как преступление, входящее в гл. 21 УК РФ.

21. Действия (бездействие), заведомо влекущие неспособность юридического лица или индивидуального предпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (преднамеренное банкротство), могут включать в себя такие действия, которые предусмотрены ч. 1 ст. 195 УК РФ - неправомерные действия при банкротстве, а именно: сокрытие имущества, имущественных прав или имущественных обязанностей, и т.д., передача имущества во владение иным лицам, отчуждение или уничтожение имущества, сокрытие, уничтожение, фальсификация бухгалтер-ских и иных учетных документов.

Оба состава преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 195 и ст. 196 УК РФ, отнесены к материальным, и если последствие выражается в причинении крупного ущерба, по признакам деяния неправомерные действия при банкротстве и преднамеренное банкротство полностью идентичны. А после исключения обязательного ранее мотива из ст. 196 УК РФ - личных интересов или интересов иных лиц - отсутствует разница и в субъективной стороне. Поэтому, к сожалению, разграничить составы преднамеренного банкротства и неправомерных действий при банкротстве в настоящее время еще сложнее, чем раньше.

Как же квалифицировать анализируемые действия, из чего исходить при выборе вменяемой нормы? Представляется, что есть только одна реальная возможность разграничить составы преступлений, указанных в ч. 1 ст. 195 и в ст. 196 УК РФ, - по цели действий виновного. Если лицо совершает действия (бездействие) с целью преднамеренного банкротства, ст. 195 УК РФ вменена быть не может. И наоборот, при отсутствии цели преднамеренного банкротства действия виновного должны квалифицироваться по ч. 1 ст. 195 УК РФ.

Статья 197. Фиктивное банкротство*(368)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на принципе добропорядочности субъектов экономической деятельности.

Общественная опасность деяния состоит в нарушении принципов осуществления экономической деятельности, в нечистоплотности ее отдельных субъектов, в причинении ущерба правоохраняемым интересам.

3. Нормативный материал к статье указан при рассмотрении ст. 195, 196 УК РФ.

4. Объективная сторона преступления заключается в фиктивном банкротстве.

Под ним понимают заведомо ложное публичное объявление руководителем или учредителем (участником) юридического лица о несостоятельности данного юридического лица, а равно индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности, если это деяние причинило крупный ущерб.

5. Объявление должно быть ложным, т.е. не соответствовать действительности. Лицо, объявившее себя несостоятельным, на самом деле должно быть платежеспособным.

6. При расследовании дела по анализируемой статье необходимо проведение бухгалтерской или комплексной экспертизы.

7. Согласно Методическим рекомендациям по проведению экспертизы о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства, признаком фиктивного банкротства является наличие у должника возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме на дату обращения должника в арбитражный суд с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом).

8. Для установления наличия (отсутствия) признаков фиктивного банкротства определяется обеспеченность краткосрочных обязательств должника его оборотными активами.

Обеспеченность краткосрочных обязательств должника его оборотными активами определяется как отношение величины оборотных активов, за исключением налога на добавленную стоимость по приобретенным ценностям, к величине краткосрочных пассивов, за исключением доходов будущих периодов, фондов потребления и резервов предстоящих расходов и платежей.

При определении обеспеченности краткосрочных обязательств должника его оборотными активами в составе краткосрочных обязательств следует учитывать, помимо величины основного долга, величину признанных штрафов, пеней и иных финансовых (экономических) санкций, а также (по возможности) степень ликвидности соответствующих оборотных активов.

На основании рассчитанной величины обеспеченности краткосрочных обязательств должника его оборотными активами делаются следующие выводы:

- если величина обеспеченности краткосрочных обязательств должника его оборотными активами равна единице или больше ее, то признаки фиктивного банкротства усматриваются;

- если величина обеспеченности краткосрочных обязательств должника его оборотными активами меньше единицы, то признаки фиктивного банкрот-ства отсутствуют.

9. Заведомо ложное объявление о банкротстве может сопровождаться фальсификацией бухгалтерских документов; она требует дополнительной квалификации по ст. 327, 292 УК РФ.

10. Состав преступления - материальный; в результате совершения деяния должен быть причинен крупный ущерб. Его понятие дано в примечании к ст. 169 УК РФ.

11. Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыслом.

12. После внесения изменений в статью не имеют значения цели, которыми руководствовался виновный. В том числе это могут быть и цели введения в заблуждение кредиторов, чтобы получить отсрочку или рассрочку причитающихся им платежей или скидки с долгов; или избежания уплаты долгов.

13. Если виновный преследует цель присвоения имущества предприятия, он может быть привлечен к уголовной ответственности за хищение.

14. Фактическая неуплата виновным налогов и (или) сборов требует дополнительной квалификации по ст. 198, 199, 199.1 УК РФ.

15. Субъектом преступления может быть руководитель или учредитель (участник) юридического лица или индивидуальный предприниматель.

Статья 198. Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица*(369)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на принципе добропорядочности субъектов экономической деятельности, и конституционная обязанность каждого платить законно установленные налоги и сборы (ст. 57 Конституции РФ).

Общественная опасность налоговых преступлений заключается в нарушении принципов осуществления экономической деятельности и конституционной обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы (ст. 57 Конституции РФ), что влечет непоступление денежных средств в бюджетную систему Российской Федерации.

3. Нормативный материал к статье включает в себя: НК РФ; БК РФ; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. и др.

4. Предметом преступления выступают:

1) налоги;

2) сборы.

И те, и другие подлежат уплате физическими лицами.

5. Под налогом понимают обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований.

6. В ст. 198 УК РФ имеются в виду федеральные, региональные и местные налоги, которые уплачиваются физическими лицами: федеральные налоги - налог на добавленную стоимость, акцизы, налог на доходы физических лиц, единый социальный налог, водный налог, налог на добычу полезных ископаемых, единый сельскохозяйственный налог, единый налог на вмененный доход; региональные налоги - транспортный налог, налог на игорный бизнес; местные налоги - земельный налог, налог на имущество физических лиц.

7. Налог на добавленную стоимость, на основании ст. 143 НК РФ, уплачивают, в том числе, индивидуальные предприниматели.

Объектом налогообложения признаются следующие операции:

1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав;

2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций;

3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления;

4) ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации (ст. 146 НК РФ).

8. Следует обратить внимание, что последняя разновидность налога на добавленную стоимость является таможенным платежом, и уклонение от его уплаты влечет уголовную ответственность по ст. 194 УК РФ.

9. Физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны уплачивать акцизы (ст. 179 НК РФ).

Объектом налогообложения акцизами признаются следующие операции:

1) реализация на территории Российской Федерации лицами произведенных ими подакцизных товаров, в том числе реализация предметов залога и передача подакцизных товаров по соглашению о предоставлении отступного или новации (за исключением нефтепродуктов);

2) оприходование на территории РФ организацией или индивидуальным предпринимателем, не имеющими свидетельства, нефтепродуктов, самостоятельно произведенных из собственного сырья и материалов (в том числе подакцизных нефтепродуктов), получение нефтепродуктов в собственность в счет оплаты услуг по производству нефтепродуктов из давальческого сырья и материалов;

3) получение на территории РФ нефтепродуктов организацией или индивидуальным предпринимателем, имеющими свидетельство;

4) передача на территории России организацией или индивидуальным предпринимателем нефтепродуктов, произведенных из давальческого сырья и материалов (в том числе подакцизных нефтепродуктов), собственнику этого сырья и материалов, не имеющему свидетельства;

5) продажа лицами переданных им на основании приговоров или решений судов, арбитражных судов или других уполномоченных на то государственных органов конфискованных и (или) бесхозяйных подакцизных товаров, подакцизных товаров, от которых произошел отказ в пользу государства и которые подлежат обращению в государственную и (или) муниципальную собственность;

6) передача на территории РФ лицами произведенных ими из давальческого сырья (материалов) подакцизных товаров, за исключением операций по передаче нефтепродуктов, собственнику указанного сырья (материалов) либо другим лицам, в том числе получение указанных подакцизных товаров в собственность в счет оплаты услуг по производству подакцизных товаров из давальческого сырья (материалов);

7) передача в структуре организации произведенных подакцизных товаров (за исключением нефтепродуктов) для дальнейшего производства неподакцизных товаров, за исключением операций, указанных в НК РФ;

8) передача на территории Российской Федерации лицами произведенных ими подакцизных товаров (за исключением нефтепродуктов) для собственных нужд;

9) передача на территории Российской Федерации лицами произведенных ими подакцизных товаров (за исключением нефтепродуктов) в уставный (складочный) капитал организаций, паевые фонды кооперативов, а также в качестве взноса по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности);

10) передача на территории Российской Федерации организацией произведенных ею подакцизных товаров (за исключением нефтепродуктов) своему участнику (его правопреемнику или наследнику) при его выходе (выбытии) из организации (хозяйственного общества или товарищества), а также передача подакцизных товаров (за исключением нефтепродуктов), произведенных в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности), участнику (его правопреемнику или наследнику) указанного договора при выделе его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или разделе такого имущества;

11) передача произведенных подакцизных товаров на переработку на давальческой основе (за исключением нефтепродуктов);

12) ввоз подакцизных товаров на таможенную территорию Российской Федерации;

13) первичная реализация подакцизных товаров (за исключением нефтепродуктов), происходящих с территории Республики Беларусь и ввезенных на территорию Российской Федерации с территории Республики Беларусь;

14) получение (оприходование) денатурированного этилового спирта организацией, имеющей свидетельство на производство неспиртосодержащей продукции (ст. 182 НК РФ).

10. Акцизы при ввозе подакцизных товаров на территорию РФ относятся к таможенным платежам, и уклонение от их уплаты наказуемо по ст. 194 УК РФ.

11. Согласно ст. 207 НК РФ, физические лица, являющиеся налоговыми резидентами РФ, а также получающие доходы от источников, расположенных в России, не являющиеся налоговыми резидентами последней, признаются налогоплательщиками налога на доходы физических лиц.

Объектом налогообложения по этому налогу выступает доход, полученный налогоплательщиками:

1) от источников в РФ и (или) от источников за пределами РФ - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами РФ;

2) от источников в РФ - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами РФ (ст. 209 НК РФ).

При этом к доходам от источников в Российской Федерации в соответствии со ст. 208 НК РФ, относятся:

1) дивиденды и проценты, полученные от российской организации, а также проценты, полученные от российских индивидуальных предпринимателей и (или) иностранной организации в связи с деятельностью ее постоянного представительства в Российской Федерации;

2) страховые выплаты при наступлении страхового случая, полученные от российской организации и (или) от иностранной организации в связи с деятельностью ее постоянного представительства в Российской Федерации;

3) доходы, полученные от использования в Российской Федерации авторских или иных смежных прав;

4) доходы, полученные от сдачи в аренду или иного использования имущества, находящегося в Российской Федерации;

5) доходы от реализации недвижимого имущества, находящегося в Российской Федерации; в Российской Федерации - акций или иных ценных бумаг, а также долей участия в уставном капитале организаций; прав требования к российской организации или иностранной организации в связи с деятельностью ее постоянного представительства на территории Российской Федерации; иного имущества, находящегося в Российской Федерации и принадлежащего физическому лицу;

6) вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия в Российской Федерации;

7) пенсии, пособия, стипендии и иные аналогичные выплаты, полученные налогоплательщиком в соответствии с действующим российским законодательством или полученные от иностранной организации в связи с деятельностью ее постоянного представительства в Российской Федерации;

8) доходы, полученные от использования любых транспортных средств, включая морские, речные, воздушные суда и автомобильные транспортные средства, в связи с перевозками в Российскую Федерацию и (или) из Российской Федерации или в ее пределах, а также штрафы и иные санкции за простой (задержку) таких транспортных средств в пунктах погрузки (выгрузки) в Российской Федерации;

9) доходы, полученные от использования трубопроводов, линий электропередачи (ЛЭП), линий оптиковолоконной и (или) беспроводной связи, иных средств связи, включая компьютерные сети, на территории Российской Федерации;

10) выплаты правопреемникам умерших застрахованных лиц в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации об обязательном пенсионном страховании;

11) иные доходы, получаемые налогоплательщиком в результате осуществления им деятельности в Российской Федерации.

Так же подробно регламентированы в НК РФ и доходы, полученные от источников за пределами Российской Федерации.

При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии с налоговым законодательством (ст. 210 НК РФ).

12. Налогоплательщиками единого социального налога, согласно ст. 235 НК РФ, являются, в том числе, индивидуальные предприниматели, физические лица, не признаваемые таковыми, адвокаты.

Объектом налогообложения признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам, доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением (ст. 236 НК РФ).

13. Налогоплательщиками водного налога признаются организации и физические лица, осуществляющие специальное и (или) особое водопользование в соответствии с законодательством Российской Федерации (ст. 333.8 НК РФ).

Объектами налогообложения водным налогом признаются следующие виды водопользования:

1) забор воды из водных объектов;

2) использование акватории водных объектов, за исключением лесосплава в плотах и кошелях;

3) использование водных объектов без забора воды для целей гидроэнергетики;

4) использование водных объектов для целей лесосплава в плотах и кошелях (ст. 333.9 НК РФ).

14. Индивидуальные предприниматели, признаваемые пользователями недр, являются налогоплательщиками налога на добычу полезных ископаемых (ст. 334 НК РФ).

Объектом налогообложения признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории России и за ее пределами (в отдельных случаях, оговоренных законом), а также извлеченные из отходов (потерь) добывающего производства (ст. 336 НК РФ).

15. Единый сельскохозяйственный налог (гл. 26.1 НК РФ) и единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности (гл. 26.3 НК РФ) представляют собой специальные налоговые режимы и тоже могут выступать предметом по ст. 198 УК РФ, если лицо уклоняется от их уплаты.

16. Налогоплательщиками транспортного налога признаются лица, на которых в соответствии с законодательством Российской Федерации зарегистрированы транспортные средства, признаваемые объектом налогообложения (ст. 357 НК РФ).

Объектом налогообложения признаются автомобили, мотоциклы, мотороллеры, автобусы и другие самоходные машины и механизмы на пневматическом и гусеничном ходу, самолеты, вертолеты, теплоходы, яхты, парусные суда, катера, снегоходы, мотосани, моторные лодки, гидроциклы, несамоходные (буксируемые) суда и другие водные и воздушные транспортные средства, зарегистрированные в установленном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации (ст. 358 НК РФ).

17. Налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса (ст. 365 НК РФ).

Объектами налогообложения признаются:

1) игровой стол;

2) игровой автомат;

3) касса тотализатора;

4) касса букмекерской конторы.

18. Налогоплательщиками земельного налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения (ст. 388 НК РФ).

Объектом налогообложения признаются земельные участки, расположенные в пределах муниципального образования (городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга), на территории которого введен налог (ст. 389 НК РФ).

19. Умышленное занижение земельного налога должностным лицом, при наличии других признаков состава, наказывается по ст. 170 УК РФ.

20. Налог на имущество физических лиц регулируется Законом РФ от 9 декабря 1991 г. N 2003-1 "О налогах на имущество физических лиц"*(370). Плательщиком налога признаются физические лица - собственники имущества, признаваемого объектом налогообложения (ст. 1).

Объектами налогообложения являются жилые дома, квартиры, дачи, гаражи и иные строения, помещения и сооружения (ст. 2 указанного закона).

21. Под сбором понимается обязательный взнос, взимаемый с организаций и физических лиц, уплата которого является одним из условий совершения в отношении плательщиков сборов государственными органами, органами местного самоуправления, иными уполномоченными органами и должностными лицами юридически значимых действий, включая предоставление определенных прав или выдачу разрешений (лицензий) (ст. 8 НК РФ).

22. Физические лица обязаны уплачивать сборы за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов, если они получают соответствующие лицензии (ст. 333.1 НК РФ), а также государственную пошлину, под которой понимают сбор, взимаемый с лиц при их обращении в государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и (или) к должностным лицам, которые уполномочены в соответствии с законодательными актами Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, за совершением в отношении этих лиц юридически значимых действий, предусмотренных главой 25.3 НК РФ, за исключением действий, совершаемых консульскими учреждениями Российской Федерации.

23. Объективная сторона заключается в уклонении от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица, совершенном в крупном размере.

24. Под уклонением понимают невыполнение виновным определенных норм налогового законодательства, действия и бездействие лица, подтверждающие его нежелание вносить обязательные платежи в соответствующие бюджеты и внебюджетные фонды.

Уклонение не состоит в обмане и вовсе не обязательно включает в себя обман как способ избежать уплаты налогов. Понятие уклонения характеризует деятельность виновного, направленную на неуплату налогов, и включает в себя результат этой деятельности - саму неуплату.

Именно такое понятие уклонения от уплаты налогов позволит привлечь к ответственности лицо, уклоняющееся путем непредставления декларации о доходах. Признаки введения в заблуждение или обмана здесь отсутствуют; в то же время лицо не платит налоги, поскольку не представляет декларации о доходах.

25. Уголовно наказуемыми способами уклонения от уплаты налогов и (или) сборов закон альтернативно называет:

1) непредставление налоговой декларации или иных документов, представление которых в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах является обязательным;

2) включение в налоговую декларацию или иные документы заведомо ложных сведений.

26. Согласно ст. 80 НК РФ, налоговая декларация - это письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога. Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено налоговым законодательством.

Налоговая декларация представляется в налоговый орган по месту учета налогоплательщика по установленной форме на бумажном носителе или в электронном виде. Она может быть представлена лично или через представителя налогоплательщика, направлена в виде почтового отправления с описью вложения или передана по телекоммуникационным каналам связи.

27. Налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость представляется налогоплательщиками в налоговые органы по месту своего учета в срок не позднее 20 числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом (календарный месяц), если иное не предусмотрено законом (ст. 174 НК РФ).

28. Налоговая декларация по акцизам представляется в срок не позднее 25 числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не установлено законом (ст. 204 НК РФ).

29. Налоговая декларация по налогу на доходы физических лиц представляется не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом. В случае прекращения существования источников доходов до конца налогового периода налогоплательщики обязаны представить налоговую декларацию о фактически полученных доходах в текущем налоговом периоде в пятидневный срок со дня прекращения их существования. При прекращении в течение календарного года иностранным физическим лицом деятельности, доходы от которой подлежат налогообложению, и выезде его за пределы территории РФ налоговая декларация о доходах, фактически полученных за период его пребывания в текущем налоговом периоде на территории РФ, должна быть представлена им не позднее чем за один месяц до выезда за пределы территории Российской Федерации (ст. 229 НК РФ). При этом налоговым периодом признается календарный год (ст. 216 НК РФ).

30. Налоговая декларация по единому социальному налогу подается не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом, который тоже составляет календарный год (ст. 243, 244 НК РФ).

31. Налоговая декларация по водному налогу представляется в срок, установленный для уплаты налога, - не позднее 20 числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом (он составляет квартал) (ст. 333.14, 333.15 НК РФ).

32. Налоговая декларация подается также по налогу на добычу полезных ископаемых (ст. 345 НК РФ); она должна быть подана не позднее последнего дня месяца, следующего за истекшим налоговым периодом (календарный месяц).

33. Налоговая декларация по единому сельскохозяйственному налогу представляется индивидуальными предпринимателями не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом (календарный год) (ст. 346.10 НК РФ), так же, как и налоговая декларация по упрощенной системе налогообложения (ст. 346.23 НК РФ).

34. Налоговая декларация по земельному налогу представляется не позднее 1 февраля года, следующего за истекшим налоговым периодом (ст. 398 НК РФ).

35. Понятие иных документов, представление которых в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах является обязательным, в законе не определено. Перечень этих документов зависит от вида налога или сбора.

Так, в соответствии со ст. 333.7 НК РФ, индивидуальные предприниматели, осуществляющие пользование объектами животного мира по лицензии, не позднее 10 дней с даты получения такой лицензии представляют в налоговые органы по месту своего учета сведения о полученных лицензиях (разрешениях) на пользование объектами животного мира, суммах сбора, подлежащих уплате, и суммах фактически уплаченных сборов.

36. Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов путем непредставления декларации или иных документов, представление которых в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах является обязательным, есть тогда, когда лицо умышленно с целью неуплаты налогов (сборов) по истечении законодательно установленных сроков не подало декларацию или иные документы в соответствующий орган.

37. Включение в налоговую декларацию или иные документы заведомо ложных сведений состоит в умышленном указании в них любых не соответствующих действительности сведений, например, о размерах доходов и налоговых вычетов или льгот, о наличии факта государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, о наличии лицензии на природопользование и т.д.

В отличие от прежней редакции статьи, закон ныне прямо говорит о том, что сведения должны быть заведомо ложными, а не искаженными. Такая терминология является более привычной и понятной в уголовном праве и подчеркивает наличие достаточных для криминализации деяния (криминообразующих) признаков.

38. Обязательным условием привлечения лица к уголовной ответственности является крупный размер уклонения. Его понятие дано в примечании к статье.

Признание уклонения крупным зависит от наличия нескольких факторов:

1) временного - ее составляет сумма налогов и (или) сборов за период в пределах трех финансовых лет подряд;

2) количественного - сумма должна быть больше ста или трехсот тысяч рублей;

3) долевого - доля неуплаченных налогов и (или) сборов должна превышать 10% подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов.

39. Сочетание этих факторов позволяет выделить две разновидности крупного размера налогов и (или) сборов*(371):

1) превышающая 300 тыс. рублей. Граница в 300 тыс. рублей безусловно свидетельствует о совершении лицом налогового преступления, вне зависимости от времени, в течение которого происходило уклонение (оно может быть и менее трех финансовых лет), и той доли, которую реально составляют эти 300 тыс. от всей суммы налогов и (или) сборов, подлежащих уплате;

2) превышающая 100 тыс. рублей. В этом случае, однако, необходимо, чтобы уклонение продолжалось подряд в течение трех финансовых лет и доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышала 10% подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов.

40. В свою очередь, и приведенные разновидности могут быть "расписаны" на конкретные ситуации. Они, например, таковы.

Крупный (особо крупный) размер по одному - максимальному количественному выражению - свыше 300 тыс. (1,5 млн - особо крупный размер) рублей (для физических лиц):

1) образовавшийся за один налоговый период (если он - менее финансового года), по одному или в сумме по двум (нескольким) налогам и (или) сборам*(372);

2) образовавшийся за два или несколько налоговых периода (если они - менее финансового года), по одному или в сумме по двум (нескольким) налогам и (или) сборам;

3) образовавшийся за один финансовый год уклонения, по одному или в сумме по двум (нескольким) налогам и (или) сборам;

4) образовавшийся за два финансовых года уклонения подряд, по одному или в сумме по двум (нескольким) налогам и (или) сборам;

5) образовавшийся за три и более финансовых года уклонения подряд, по одному или в сумме по двум (нескольким) налогам и (или) сборам.

41. Однако вторая и две последние разновидности крупного (особо крупного) размера уклонения могут, по моему мнению, иметь место только в том случае, если будет доказано наличие продолжаемого преступления, иными словами, если будет установлен единый умысел лица на уклонение от уплаты одного или нескольких налогов и (или) сборов в течение ряда финансовых лет или ряда налоговых периодов. В свою очередь, это возможно, если указанные налоговые периоды или финансовые годы следовали один за другим подряд, что и было специально отмечено выше.

Соответственно, если единый умысел установлен не будет, - складывать суммы уклонения нельзя исходя из принципа субъективного вменения.

42. Необходимо также обратить внимание на то, что, если речь идет о крупном размере уклонения, за период три и более года, сказанное о признаках продолжаемого преступления особенно важно, поскольку срок давности привлечения к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 198 УК РФ составляет два года после совершения преступления, в соответствии с ч. 1 ст. 78 УК РФ.

43. Крупный (особо крупный) размер сразу по временному, количественному и долевому факторам (уклонение продолжалось в пределах трех финансовых лет подряд и доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышала 10% (20% - для особо крупного размера) подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов; при этом сумма неуплаченных налогов и (или) сборов больше 100 тыс. (300 тыс.)) есть в следующих случаях:

1) необходимая минимальная сумма уклонения образовалась за один налоговый период, или один финансовый год, при условии, что превышена установленная законом доля подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов;

2) необходимая минимальная сумма уклонения образовалась за два финансовых года, при условии, что они следуют друг за другом и превышена установленная законом доля подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов;

3) необходимая минимальная сумма уклонения образовалась за три финансовых года, при условии, что они следуют друг за другом и превышена установленная законом доля подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов.

44. Соответственно, в двух последних ситуациях необходимая для привлечения к уголовной ответственности сумма должна складываться из сумм уклонения за отдельные годы, и по каждому финансовому году она меньше 100 тыс. (300 тыс.). И здесь обязательно установление признаков единого продолжаемого преступления, иначе нарушается принцип субъективного вменения.

45. Если необходимая для привлечения к уголовной ответственности сумма неуплаченных налогов и (или) сборов "набегает" за больший период - за четыре или пять финансовых лет подряд, - по смыслу закона, уклонение преступным не является, даже если есть превышение установленной законом доли неуплаченных налогов и (или) сборов и имеют место признаки продолжаемого преступления.

46. Разумеется, вторая разновидность крупного (особо крупного) размера уклонения от уплаты налогов и (или) сборов будет труднее доказываться на практике, поскольку необходимо сразу установление и превышения конкретной суммы неуплаченных налогов, и их доли в сумме всех подлежащих уплате налогов (сборов), и временного периода, ограниченного тремя финансовыми годами, причем следующими друг за другом подряд.

Используя рамки законодательного определения второй разновидности крупного размера уклонения от уплаты налога и (или) сбора, попробуем уточнить это понятие.

47. Прежде всего, по "трем финансовым годам подряд". Проще всего здесь с самим понятием финансового года, которое дано в законодательстве (например, в Бюджетном кодексе). Финансовый год в Российской Федерации равен году календарному. В общем, не вызывает затруднений и понимание термина "подряд": очевидно, что между отдельными финансовыми годами не должно быть перерыва, один должен следовать за другим. Если в хозяйственной деятельности, например, индивидуального предпринимателя за, положим, пять лет, можно будет найти три отстоящих друг от друга финансовых года, совокупность неуплаченных налогов по которым отвечает другим признакам крупного размера анализируемой разновидности (и 10% в доле превышает, и сумма их больше 100 тыс.), например, это может быть совокупность по первому, третьему и пятому году работы, - состава уклонения нет. Он налицо, если разрывов между финансовыми годами нет, например, если означенный результат дает совокупность первого - третьего, или второго - четвертого, или третьего - пятого годов работы.

48. Здесь, однако, возникает ряд вопросов, связанных со сроком давности привлечения к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов. По ч. 1 ст. 198 УК РФ он равен двум годам после совершения преступления, поскольку оба преступления по ч. 1 отнесены законодателем к преступлениям небольшой тяжести. Соответственно, в приведенном выше примере лицо должно быть освобождено от уголовной ответственности, если три финансовых года подряд приходятся на первые три (из пяти) года хозяйственной деятельности.

49. Но и по другим ранее оговоренным вариантам тоже возникают проблемы. Часть из этих трех финансовых лет подряд выпадает из срока давности привлечения к уголовной ответственности. Возможна ли при таких условиях уголовная ответственность?

Возможна, разумеется, если преступление продолжаемое, и при совершении каждого эпизода преступной деятельности лицо, во-первых, понимает, что это - один из эпизодов в цепи других подобных, и, во-вторых, при соответствующем умысле - уклониться от уплаты налогов и (или) сборов на протяжении трех финансовых лет и при этом с превышением 10%-ой доли от всех налогов, подлежащих уплате. Ранее уклонение от уплаты налогов к продолжаемым законодательно не относилось, а сейчас, видимо, законодатель - при втором варианте крупного размера уклонения - посчитал его таковым.

50. Следующее в понимании крупного размера уклонения, требующее специального рассмотрения, - понятие доли неуплаченных налогов. Так, не представляется возможным определить, идет ли речь о доле от совокупности за три года подлежащих уплате сумм, или же - отдельно по каждому из этих трех финансовых лет.

Положим, следует принимать во внимание совокупную за три года долю неуплаченных налогов, и соответственно можно допустить, что по конкретным годам из трех доля была меньше, чем 10%*(373). Принцип субъективного вменения требует, чтобы лицо, совершившее уклонение от уплаты налогов, сознавало общественную опасность своих действий, т.е. все элементы преступного деяния, и желало их совершения*(374). Соответственно, совершая в любой год уклонение от уплаты налогов и (или) сборов, оно должно сознавать этот факт, а также то, что уклонение превышает определенный размер и определенную долю. Возможно ли это в рамках первого и второго финансового года, когда неизвестно не только, какова будет сумма налогов, подлежащих уплате, но даже и сами размеры хозяйственной деятельности, подлежащей налогообложению? Представляется, что ответ может быть только отрицательным, иначе игнорируется принцип субъективного вменения.

Если же считать 10%-ую долю по каждому финансовому году подряд, мы все равно не уйдем от объективного вменения, поскольку остается сумма, которую должен осознавать виновный в момент совершения преступления, - превышающая 100 тыс. или 500 тыс. рублей.

51. Еще одна проблема, вытекающая из соотношения двух разновидностей крупного размера уклонения от уплаты налогов, - может ли первая разновидность, опирающаяся только на количественные показатели неуплаченного налога, складываться из результатов неуплаты налогов за несколько лет? Например, за четыре года хозяйственной деятельности лица - индивидуального предпринимателя - было установлено, что сумма неуплаченных в результате уклонения налогов по первому году составила 50 тыс. рублей, по второму году уклонения не было, по третьему году лицо не уплатило 100 тыс. рублей налогов, и по четвертому году - 170 тыс. рублей. Всего, стало быть - 320 тыс., т.е. имеет место превышение 300 тыс. рублей, которые составляют вторую разновидность крупного уклонения для физических лиц.

Исходя из принципа субъективного вменения, нужно признать, что, скорее всего, невозможно будет установить связь между уклонением от уплаты налогов до и после перерыва в уклонении, и, соответственно, мы не можем констатировать наличие состава преступления в действиях лица.

52. Преступление окончено с момента фактической неуплаты налогов и (или) сборов за соответствующий налогооблагаемый период в срок, установленный налоговым законодательством.

Вопрос о моменте окончания налоговых преступлений достаточно однозначно решен в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г.: момент окончания налоговых преступлений, предусмотренных ст. 198, 199 УК РФ, связывается с моментом фактической неуплаты налогов или страховых взносов за соответствующий налогооблагаемый период в определенный срок, установленный налоговым законодательством (п. 5).

Соответственно, для разных видов налогов и сборов этот момент определяется по-разному. Так, общая сумма налога на доходы физических лиц уплачивается в срок не позднее 15 июля года, следующего за истекшим налоговым периодом (п. 6 ст. 227, п. 4 ст. 228 НК РФ); уплата налога на добавленную стоимость производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации товаров за истекший налоговый период, не позднее 20 числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом (п. 1 ст. 174 НК РФ); уплата акцизов осуществляется, как правило, исходя из фактической реализации за истекший налоговый период не позднее определенного в законе числа месяца, следующего за отчетным месяцем (ст. 204 НК РФ), и т.д.

53. Таким образом, исходя из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г., одно только непредставление в срок физическим лицом декларации в налоговые органы или подача декларации с заведомо ложными сведениями не является моментом окончания налогового преступления.

Указанные действия могут квалифицироваться только как покушение на налоговые преступления, т.е. по ч. 3 ст. 30 и ст. 198, 199 УК РФ. В указанных случаях лицо от приготовительных действий перешло к непосредственному выполнению объективной стороны состава преступления, поскольку последняя включает в число своих признаков и фальсификацию декларации или иных документов, и непредставление декларации в срок, а подача фальсифицированных документов в налоговые органы прямо направлена на неуплату налогов.

Даже после совершения всех перечисленных выше действий лицо имеет возможность добровольно отказаться от доведения налогового преступления до конца, воспользовавшись, например, предусмотренной налоговым законодательством возможностью внесения налогоплательщиком изменений и дополнений в налоговую декларацию для устранения неотражения или неполноты отражения сведений и ошибок, приводящих к занижению налога. Такая возможность имеется у налогоплательщика не только до истечения срока подачи декларации, но и по истечении его - до истечения срока уплаты налога, и даже - по истечении последнего срока - до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом совершенных ошибок либо о назначении выездной налоговой проверки (ст. 81 НК РФ).

54. Следует рассмотреть последнюю ситуацию с точки зрения уголовного закона. Часть 4 ст. 81 НК РФ предусматривает освобождение от ответственности налогоплательщика, который подал в налоговые органы заявление о дополнении и изменении налоговой декларации после истечения срока подачи налоговой декларации и после истечения срока уплаты налога, при условии, что до подачи такого заявления он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Однако, поскольку срок уплаты налога истек, постольку в действиях указанного налогоплательщика имеет место оконченный состав налогового преступления. Освобождение в этом случае от уголовной ответственности возможно только в соответствии с положениями Общей части УК РФ, а именно, со ст. 75. Уплата недостающей суммы налога может рассматриваться как возмещение причиненного ущерба, но ее одной недостаточно для того, чтобы к лицу было применено освобождение от уголовной ответственности, предусмотренное в уголовном законодательстве. Необходимо также, чтобы это лицо совершило налоговое преступление впервые, добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, перестало быть общественно опасным.

Таким образом, лицо на законном основании освобождается от менее строгой налоговой ответственности и на законном же основании должно быть привлечено к ответственности наиболее жесткой - ответственности уголовной. Положения ч. 4 ст. 81 НК РФ входят в некоторое противоречие с уголовным законом. Налицо коллизия законов. Она может быть преодолена либо путем внесения соответствующих изменений в налоговый или уголовный кодекс, либо путем официального нормативного аутентического толкования данной коллизии. Пока же этого не случилось, приоритет в применении должно иметь уголовное законодательство, как предусматривающее ответственность за более тяжкое деяние - преступление.

55. Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом.

Неумышленное совершение ошибок при расчете ставки налога или налоговой базы может быть наказано как налоговое правонарушение.

56. Субъектом выступает физическое лицо (гражданин РФ, лицо без гражданства, иностранный гражданин), имеющее облагаемый налогом доход и обязанное уплачивать с него налоги и (или) сборы.

57. В ч. 2 ст. 198 УК РФ предусмотрено ужесточенное наказание за то же деяние, если оно совершено в особо крупном размере.

58. Уклонение лица от уплаты налога признается совершенным в особо крупном размере, если:

1) сумма неуплаченных налогов и (или) сборов превышает один миллион пятьсот тысяч рублей, вне зависимости от времени, в течение которого происходило уклонение, и той доли, которую реально составляет эта сумма от всей суммы налогов и (или) сборов, подлежащих уплате; или

2) сумма неуплаченных налогов и (или) сборов превышает пятьсот тысяч рублей. В этом случае необходимо, чтобы уклонение продолжалось подряд в течение трех финансовых лет и доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышала 20% подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов.

59. Современное законодательство не предусматривает специального вида освобождения от уголовной ответственности за налоговые преступления.

60. Действия должностных лиц органов государственной власти и органов местного самоуправления, которые умышленно содействовали уклонению от уплаты налогов и (или) сборов, квалифицируются как соучастие в этом преступлении, т.е. по ст. 33 и соответствующей части ст. 198 УК РФ.

61. Если при этом они действовали из корыстной или иной личной заинтересованности, они привлекаются еще и за совершение должностных преступлений (ст. 285, 290, 292 УК РФ).

Статья 199. Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации*(375)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на принципе добропорядочности субъектов экономической деятельности, и конституционная обязанность каждого платить законно установленные налоги и сборы (ст. 57 Конституции РФ).

3. Нормативной базой к статье служат документы, указанные в анализе ст. 198 УК РФ, и др.

4. Предметом преступления выступают

1) налоги;

2) сборы.

И те, и другие подлежат уплате организациями.

5. К организациям относятся все указанные в налоговом законодательстве плательщики налогов, за исключением физических лиц (п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г.).

Налоговое законодательство таким образом определяет понятие организации: юридические лица, образованные в соответствии с законодательством РФ, а также иностранные юридические лица, компании и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, международные организации, их филиалы и представительства, созданные на территории РФ (ст. 11 НК РФ).

6. Общее понятие налога дано в комментарии к ст. 198УК РФ.

7. В ст. 199 УК РФ имеются в виду федеральные, региональные и местные налоги, которые уплачиваются организациями: федеральные налоги - налог на добавленную стоимость, акцизы, единый социальный налог, налог на прибыль организаций, водный налог, налог на добычу полезных ископаемых, единый сельскохозяйственный налог, единый налог на вмененный доход; региональные налоги - транспортный налог, налог на игорный бизнес, налог на имущество организаций; местные налоги - земельный налог.

В комментарии к ст. 198УК РФ основные данные по большинству из названных налогов уже приводились.

8. Налогоплательщиками налога на прибыль признаются российские и иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в РФ (ст. 246 НК РФ).

Объектом налогообложения здесь выступает прибыль, полученная налогоплательщиком (ст. 247 НК РФ).

Налоговые декларации по этому виду налога представляются налогоплательщиками не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом, который равен календарному году (ст. 289 НК РФ).

9. Налог на имущество организаций уплачивается в соответствии с гл. 30 НК РФ.

Объектом налогообложения признается движимое и недвижимое имущество, относящееся к объектам основных средств (ст. 374 НК РФ).

Налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом, который равен календарному году (ст. 386 НК РФ).

10. Понятие сбора комментировалось в ст. 198 УК РФ.

11. Объективную сторону преступления составляет уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации, совершенное в крупном размере.

12. Понятие уклонения выше комментировалось.

13. Уголовно наказуемыми способами уклонения от уплаты налогов и (или) сборов закон альтернативно называет:

1) непредставление налоговой декларации или иных документов, представление которых в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах является обязательным;

2) включение в налоговую декларацию или такие документы заведомо ложных сведений. Все понятия анализировались выше.

14. Ложные сведения могут содержаться в налоговых декларациях, которые подаются организациями, например, по налогу на прибыль, налогу на добычу полезных ископаемых, налогу на имущество организаций, бухгалтерских и иных документах.

15. Уклонение от уплаты налогов с организации наказуемо, если совершено в крупном размере, если:

1) сумма неуплаченных налогов и (или) сборов превышает один миллион пятьсот тысяч рублей, вне зависимости от времени, в течение которого происходило уклонение, и той доли, которую реально составляет эта сумма от всей суммы налогов и (или) сборов, подлежащих уплате; или

2) сумма неуплаченных налогов и (или) сборов превышает пятьсот тысяч рублей. В этом случае необходимо, чтобы уклонение продолжалось подряд в течение трех финансовых лет и доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышала 10% подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов.

16. По смыслу закона уклонение от уплаты налогов и (или) с организации может быть признано совершенным в крупном размере как в случаях, когда сумма неуплаченного налога является крупной по какомулибо одному из видов налогов, так и в случаях, когда эта сумма - результат неуплаты нескольких различных налогов и (или) сборов.

17. Момент окончания преступления связывается с фактической неуплатой налогов и (или) сборов в определенный срок, установленный налоговым законодательством.

Для разных видов налогов он разный.

18. Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом. Действия предпринимаются виновным с целью неуплаты налогов.

19. Субъект преступления - специальный. К уголовной ответственности, как указано в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г., могут быть привлечены руководитель организации-налогоплательщика и главный (старший) бухгалтер, лица, фактически выполняющие их обязанности, а также иные служащие организации-налогоплательщика, включившие в бухгалтерские документы заведомо искаженные данные о доходах или расходах либо скрывшие другие объекты налогообложения.

20. Согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. лица, организовавшие преступление, предусмотренное ст. 199 УК РФ, или руководившие этим преступлением, либо склонившие к его совершению руководителя, главного (старшего) бухгалтера организации-налогоплательщика или иных служащих этой организации, либо содействовавшие совершенному преступлению советами, указаниями и т.п., несут ответственность как организаторы, подстрекатели или пособники по ст. 33 УК РФ и соответствующей части ст. 199 УК РФ.

21. О квалификации действий должностных лиц органов государственной власти и органов местного самоуправления, умышленно содействовавших уклонению от уплаты налогов и (или) сборов, см. комментарий к ст. 198УК РФ.

22. В ч. 2 ст. 199 УК РФ предусмотрено два квалифицирующих совершение деяния признака:

а) совершение группой лиц по предварительному сговору;

б) совершение в особо крупном размере.

23. Специфика группы лиц, действовавших по предварительному сговору, здесь связана с тем, что в группу должно входить как минимум два лица, наделенных признаками специального субъекта.

24. Уклонение от уплаты налогов с организации признается совершенным в особо крупном размере, если:

1) сумма неуплаченных налогов и (или) сборов превышает 7 млн 500 тыс. рублей, вне зависимости от времени, в течение которого происходило уклонение, и той доли, которую реально составляет эта сумма от всей суммы налогов и (или) сборов, подлежащих уплате; или

2) сумма неуплаченных налогов и (или) сборов превышает два миллиона пятьсот тысяч рублей. В этом случае необходимо, чтобы уклонение продолжалось подряд в течение трех финансовых лет и доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышала 20% подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов.

25. Современное законодательство не предусматривает специального вида освобождения от уголовной ответственности за налоговые преступления.

Статья 199.1. Неисполнение обязанностей налогового агента*(376)

3. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на принципе добропорядочности субъектов экономической деятельности.

4. Нормативной базой к статье служат документы, указанные в анализе ст. 198 УК ПФ, и др.

5. Предметом преступления выступают

1) налоги;

2) сборы.

И те, и другие подлежат уплате организациями или физическими лицами, но исполнение обязанности по уплате возложено на налоговых агентов.

6. Объективную сторону преступления составляет неисполнение обязанностей налогового агента, совершенное в крупном размере. Деяние совершается путем бездействия.

7. Обязанности налогового агента предусмотрены ст. 24 НК РФ. К ним относятся следующие:

1) правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщиком, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги;

2) в течение одного месяца письменно сообщать в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог у налогоплательщика и о сумме задолженности налогоплательщика;

3) вести учет выплаченных налогоплательщиком доходов, удержанных и перечисленных в бюджеты (внебюджетные фонды) налогов, в том числе персонально по каждому налогоплательщику;

4) представлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.

8. В уголовном порядке наказуемо неисполнение не всех обязанностей, а только обязанностей по исчислению, удержанию или перечислению налогов и (или) сборов.

Порядок перечисления удержанных налогов установлен налоговым законодательством; для налоговых агентов он такой же, как и для налогоплательщика.

9. Обязательным признаком состава является крупный размер неперечисленных налогов и (или) сборов. Его понятие определено в примечании к ст. 199 УК РФ.

10. Неисполнение обязанностей налогового агента совершено в крупном размере, если:

1) сумма неуплаченных налогов и (или) сборов превышает один миллион пятьсот тысяч рублей, вне зависимости от времени, в течение которого происходило неисполнение обязанностей налогового агента, и той доли, которую реально составляет эта сумма от всей суммы налогов и (или) сборов, подлежащих уплате; или

2) сумма неуплаченных налогов и (или) сборов превышает пятьсот тысяч рублей. В этом случае необходимо, чтобы неисполнение обязанностей налогового агента продолжалось подряд в течение трех финансовых лет и доля неуплаченных в результате этого налогов и (или) сборов превышала 10% подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов.

11. Преступление окончено с момента неисполнения конкретной обязанности налогового агента - по исчислению, удержанию или перечислению налогов и (или) сборов.

12. Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыслом.

13. Обязательным признаком субъективной стороны является личный интерес виновного в совершении преступления. В законе не раскрывается это понятие; оно может выражаться, например, в стремлении получить взаимную услугу, в корысти, в неприязни, в мести и т.д.

14. Субъект преступления - налоговый агент, под которым понимают лиц, на которых, в соответствии с Налоговым кодексом, возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов и (или) сборов (ст. 24 НК РФ).

15. В ч. 2 ст. 199.1 УК РФ предусмотрен квалифицирующий признак - совершение деяния в особо крупном размере.

16. Неисполнение обязанностей налогового агента по исчислению, удержанию или перечислению налогов и (или) сборов признается совершенным в особо крупном размере, если:

1) сумма неуплаченных налогов и (или) сборов превышает 7 млн 500 тыс. рублей, вне зависимости от времени, в течение которого происходило неисполнение, и той доли, которую реально составляет эта сумма от всей суммы налогов и (или) сборов, подлежащих уплате; или

2) сумма неуплаченных налогов и (или) сборов превышает два миллиона пятьсот тысяч рублей. В этом случае необходимо, чтобы неисполнение продолжалось подряд в течение трех финансовых лет и доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышала 20% подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов.

Статья 199.2. Сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов*(377)

2. Объект преступления - общественные экономические отношения, основанные на принципе добропорядочности субъектов экономической деятельности.

3. Нормативной базой к статье служат документы, указанные в анализе ст. 198 УК РФ, и др.

4. Предметом преступления выступают:

1) денежные средства;

2) имущество организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, должно быть произведено взыскание недоимки по налогам и (или) сборам.

5. Понятие денежных средств и имущества традиционно, и выше оно не один раз анализировалось.

Под недоимкой налоговое законодательство понимает сумму налога или сумму сбора, не уплаченную в установленный законодательством о налогах и сборах срок (ст. 11 НК РФ).

6. Объективную сторону преступления составляет сокрытие указанных денежных средств или имущества, совершенное в крупном размере.

7. Под сокрытием предмета преступления следует понимать его утаивание различными способами с целью избежать выплат по недоимкам по налогам и (или) сборам.

Виновный может, например, подделывать с этой целью бухгалтерские или иные документы (что в ряде случаев требует дополнительной квалификации); или передать имущество во временное пользование другим лицам (организациям), спрятать его вне пределов офиса или места жительства и т.д.

8. Сокрытие наказуемо, если совершено в крупном размере. Понятие крупного размера дано в примечании к ст. 169 УК РФ; он должен превышать 250 тыс. рублей.

9. Преступление окончено, если имущество или денежные средства сокрыты в крупном размере.

10. Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыслом.

11. Субъект преступления - собственник или руководитель организации либо иное лицо, выполняющее управленческие функции в этой организации, или индивидуальный предприниматель.

12. Преступление в целом ряде случаев подразумевает необходимость дополнительной квалификации содеянного, и прежде всего - по составам других налоговых преступлений.

13. Первая ситуация, требующая умножения квалификации, возникает, когда речь идет о сокрытии денежных средств или имущества руководителем организации, или иным лицом, выполняющим в ней управленческие функции. Недоимка по налогам и (или) сборам, взыскивается, в соответствии с налоговым законодательством, в принудительном, и чаще - несудебном порядке, за счет денежных средств и (или) имущества организации. Последние, в большинстве случаев, относятся к объектам налогообложения.

Их сокрытие, таким образом, свидетельствует, по меньшей мере, о приготовлении к уклонению от уплаты налогов и (или) сборов с организации (по следующему налогооблагаемому периоду, как правило), поскольку само сокрытие, какими бы оно способами ни совершалось, в абсолютном большинстве ситуаций, если не во всех, будет совершаться теми способами, которые отнесены законом к способам уклонения от уплаты налогов (или путем непредставления необходимых документов - реже, или путем внесения в них ложных сведений - чаще).

Конечно, помня о том, что приготовление по российскому уголовному законодательству наказуемо только тогда, когда это приготовление к тяжким или особо тяжким преступлениям, и поэтому не может влечь ответственности по неквалифицированным составам уклонения от уплаты налогов с организации, можно понять законодателя, посчитавшего, таким образом, что фактическое приготовление к уклонению является деянием, представляющим повышенную общественную опасность, достаточную для признания его преступным. Фактическое приготовление к уклонению от уплаты налогов будет квалифицироваться по ст. 199.2 УК РФ, хотя ранее преступным не признавалось. Больше того, сфера преступного расширена более чем значительно, поскольку законодатель принципиально различно подходит к формулированию понятия крупного размера как криминообразующего признака. Статья 199.2 УК РФ - единственная из блока узких налоговых (ст. 198-199.2 УК РФ), в отношении которой действует понятие крупного размера, сформулированное в примечании к ст. 169 УК РФ (крупный размер начинается с суммы, превышающей 250 тыс. рублей). Не вдаваясь здесь в различные возможные варианты толкования крупного размера при уклонении от уплаты налогов, отмечу только, что он в любом случае не совпадает с крупным размером сокрытия денежных средств либо имущества; последний меньше - по денежному выражению, нежели крупный размер уклонения, в два или в шесть раз (500 тыс. и 1,5 млн рублей).

По составу, предусмотренному ч. 2 ст. 199 УК РФ, отнесенному законодателем к тяжким преступлениям, налицо необходимость двойной квалификации одних и тех же действий - и по ст. 199.2 УК, и по ч. 2 ст. 199 УК РФ (возможно, через ст. 30 УК РФ). В том случае, если в основе недоимки лежит уже преступное уклонение от уплаты налогов и (или) сборов, - и тройной (при двойном вменении ч. 2 ст. 199 УК РФ), - если не будет доказано продолжаемое налоговое преступление.

14. Кроме сказанного выше, возможна и такая ситуация, при которой недоимка с юридического лица взыскивается на основании судебного решения (например, при пропуске налоговым органом срока для принятия решения о взыскании - ч. 3 ст. 46 НК РФ). Если при этом имущество скрывается руководителями организации, их действия должны повлечь уголовную ответственность и по ст. 315 УК РФ - неисполнение решения суда или иного судебного акта. Ответственность за одно деяние, таким образом, по меньшей мере, уже утраивается.

15. Второй вариант умножения ответственности, в связи с введением нормы, предусмотренной ст. 199.2 УК, возникает, когда речь идет о сокрытии денежных средств или имущества индивидуальным предпринимателем. Недоимка по налогам и (или) сборам взыскивается в отношении этих лиц в судебном порядке, и в том числе за счет личного имущества физического лица.

В случае сокрытия индивидуальным предпринимателем имущества или денег, на которые может быть обращено взыскание по налоговой недоимке, удвоение уголовной налоговой ответственности тоже возможно. Правда, само сокрытие имущества, если это имущество являлось объектом налогообложения, хотя и может быть расценено как приготовление к уклонению от уплаты налогов, уголовной ответственности по ст. 198 УК РФ, тем не менее не повлечет (даже квалифицированный состав уклонения - преступление средней тяжести, следовательно, приготовление к нему не наказуемо).

Но если это сокрытие привело к фактической неуплате налогов по следующему налогооблагаемому периоду, не только возможно, но и необходимо одновременное вменение ст. 198 и ст. 199.2 УК РФ (с максимумом наказания в виде лишения свободы в 7,5 лет, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ).

16. Квалификация содеянного по ст. 198 УК РФ исключается, если скрывается имущество, которое объектом налогообложения не является, - личное имущество индивидуального предпринимателя. Но, устанавливая преступность и таких действий (ранее они преступными не являлись, как правило), законодатель нарушил принцип равенства и значительно усугубил положение недобросовестных налогоплательщиков - физических лиц по сравнению с положением руководителей юридических лиц - недобросовестных налогоплательщиков. Для индивидуальных предпринимателей, таким образом, установлены более жесткие (если не сказать - жестокие) правила игры на поле бизнеса.

Статья 200. Утратила силу*(378).