3. Общий анализ традиционных для посягательств на собственность квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков*(71)

Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору

1. Этот квалифицирующий признак предусмотрен в п. "а" ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 160, п. "а" ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 162, п. "а" ч. 2 ст. 163, п. "а" ч. 2 ст. 164, ч. 2 ст. 165, п. "а" ч. 2 ст. 166 УК РФ.

Понятие группы лиц, совершивших преступление по предварительному сговору, дано в ч. 2 ст. 35 УК РФ: "Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления". Применительно к посягательствам на собственность этот признак неоднократно раскрывался Верховным Судом СССР. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. говорилось: "Под хищением, совершенным по предварительному сговору группой лиц, следует понимать такое хищение, в котором участвовали двое и более лиц, заранее договорившихся о совместном его совершении" (п. 12). В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. отмечалось: "Кражу, грабеж, разбойное нападение, мошенничество и вымогательство следует считать совершенными по предварительному сговору группой лиц, если в преступлении принимали участие двое или более лиц, заранее договорившихся о совместном его совершении" (п. 6.1).

2. Выделяют следующие признаки группы лиц, совершивших преступление по предварительному сговору:

1) группа должна состоять по меньшей мере из двух человек, являющихся субъектами преступления;

2) участники группы должны совершить хищение совместно;

3) между лицами, входящими в группу, должен состояться предварительный сговор о совместном совершении преступления.

Рассмотрим указанные признаки подробнее.

3. Количественный признак. Группа должна состоять по меньшей мере из двух человек, являющихся субъектами преступления. Максимальный состав группы законом не ограничен. Важным в характеристике этого признака является указание на то, что все входящие в группу лица должны быть субъектами преступления, т.е. быть вменяемыми и достигшими возраста уголовной ответственности. В том случае, если преступление совершено двумя лицами, один из которых не достиг возраста уголовной ответственности, группа лиц не может быть вменена в вину взрослому участнику содеянного; он привлекается к ответственности за преступление, не отягощенное квалифицирующими признаками, и при необходимости - по ст. 150 УК РФ за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления.

4. Ранее допускалось, что группа могла быть образована и лицами, некоторые из которых не достигли возраста уголовной ответственности, например, 16 и 13-летними. Такие разъяснения давались Верховным Судом по различным категориям уголовных дел, например, по грабежу и разбою, по изнасилованию. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 марта 1966 г. N 31 "О судебной практике по делам о грабеже и разбое"*(72)(далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 марта 1966 г.), ныне утратившем силу, говорилось: "Действия участника разбойного нападения или грабежа, совершенные по предварительному сговору группой лиц, подлежат квалификации соответственно по ч. 2 ст. 145, п. "а" ч. 2 ст. 146 УК РСФСР независимо от того, что остальные участники преступления в силу ст. 10 УК РСФСР или по другим предусмотренным законом основаниям не были привлечены к уголовной ответственности" (п. 19); в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 г. N 4 "О судебной практике по делам об изнасиловании"*(73)указывалось: "Действия участника группового изнасилования подлежат квалификации по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР независимо от того, что остальные участники преступления не были привлечены к уголовной ответственности ввиду их невменяемости, либо в силу требований ст. 10 УК РСФСР, или по другим предусмотренным законом основаниям" (п. 9).

В настоящее время приняты новые постановления по судебной практике по кражам, грабежам и разбоям (Постановление Пленума Верховного Суда от 27 декабря 2002 г.) и по изнасилованию Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2004 г. N 11 "О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации"*(74). И если последнее отказалось от повторения положения о квалификации содеянного как группового преступления, совершенного несколькими лицами, в числе которых были лица, не являющиеся субъектами, то постановление 2002 г. предложило решение, которое нельзя признать безупречным. С одной стороны, в п. 12 этого постановления появилось очень важное и правильное положение, согласно которому "в случае совершения кражи несколькими лицами без предварительного сговора их действия следует квалифицировать по пункту "а" части второй статьи 158 УК РФ по признаку "группа лиц", если в совершении этого преступления совместно участвовало два или более исполнителя, которые в силу статьи 19 УК РФ подлежат уголовной ответственности за содеянное".

С другой стороны, говорится только о простой группе, которая в настоящее время уже исключена из числа квалифицирующих признаков тайного хищения (Федеральный закон от 8 декабря 2003 г.), не упоминая при этом о группе лиц по предварительному сговору. Означает ли это, что в последнюю может входить и лицо, не достигшее возраста уголовной ответственности? Очевидно, что такая возможность допускается, иначе бы действие положения не было ограничено простой группой.

Однако подобное толкование закона противоречит его же нормам о субъекте преступления, а потому не может быть признано правильным. Представляется, что и действующий уголовный закон не содержит оснований для подобного толкования признака группы лиц. Участвовать в преступлении могут только лица вменяемые и достигшие возраста уголовной ответственности.

5. Участники группы должны совершить преступление совместно. Этот качественный признак означает, что все лица, входящие в группу, должны быть соисполнителями. Соисполнительство, в свою очередь, предполагает, что лица совершают действия, входящие в объективную сторону состава преступления. При этом необязательно, чтобы каждый выполнил всю объективную сторону совместно с другими. Достаточно, чтобы в пределах действий, описанных в диспозиции конкретной статьи, лицо совершило вместе с другими лицами какую-либо ее часть, например, осуществило взлом двери в жилище (т.е. проникновение в него), в то время как другие изъяли имущество (для хищения).

Выполнение лицами других ролей (подстрекателя, пособника, организатора) не может рассматриваться как обстоятельство, дающее основание для вменения анализируемого квалифицирующего признака (в отсутствие других соисполнителей) и квалифицируется с использованием ст. 33 УК РФ как соучастие в хищении.

Президиум Верховного Суда РФ в Определении по делу Ананенкова и Рыженкова указал: "Если одно лицо признано исполнителем кражи, а второе - подстрекателем и пособником, то их действия не могут квалифицироваться по признаку "совершение преступления по предварительному сговору группой лиц". Суть дела такова: Рыженков, хорошо знавший Ананенкова и то, что последний на вверенной ему автомашине "КамАЗ" доставляет комбикорм на птицефабрику, обратился к нему с просьбой достать ему комбикорм. Ананенков привозил похищенный комбикорм в гараж Рыженкова, который перегружал его в автомашину, увозил и продавал гражданам. Судом установлено, что Ананенков с птицефабрики похитил 11 890 кг комбикорма, а при пособничестве Рыженкова - 5390 кг. Президиум Верховного Суда РФ справедливо отметил, что Ананенков являлся исполнителем преступления, а Рыженков - пособником. При таких обстоятельствах в их действиях отсутствует квалифицирующий признак "совершение преступления по предварительному сговору группой лиц"*(75).

6. Требует специального внимания позиция Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", занятая им в Постановлении от 27 декабря 2002 г. по анализируемым здесь проблемам*(76).

Безусловно ошибочным следует признать положение, содержащееся в ч. 1 п. 10 указанного постановления. В ней значится следующее: "Исходя из смысла части второй статьи 35 УК РФ уголовная ответственность за кражу, грабеж или разбой, совершенные группой лиц по предварительному сговору, наступает и в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности между соучастниками непосредственное изъятие имущества осуществляет один из них. Если другие участники в соответствии с распределением ролей совершили согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления (например, лицо не проникало в жилище, но участвовало во взломе дверей, запоров, решеток, по заранее состоявшейся договоренности вывозило похищенное, подстраховывало других соучастников от возможного обнаружения совершаемого преступления), содеянное ими является соисполнительством и в силу части второй статьи 34 УК РФ не требует дополнительной квалификации по статье 33 УК РФ".

Прежде всего, неверно истолкована норма ч. 2 ст. 35 УК РФ: "Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления". Как видно, в ней ничего не говорится о том, что соисполнительство в группе лиц по предварительному сговору понимается иначе, чем соисполнительство в простой группе. Соисполнители и здесь должны непосредственно совершать преступление или непосредственно участвовать в его совершении совместно с другими лицами (ч. 2 ст. 33 УК РФ). Только к такому выводу позволяет прийти грамматическое и систематическое (в системе с ч. 1 ст. 35 и ч. 2 ст. 33 УК РФ) толкование приведенной нормы.

Непосредственное совершение преступления означает выполнение его объективной стороны, т.е. в хищении - изъятие чужого имущества и (или) обращение его в пользу виновного или других лиц. При соисполнительстве именно эти действия в полном объеме или частично выполняются каждым соисполнителем. Так же толковал понятие непосредственного совершения преступления и сам Верховный Суд РФ ранее (см., например, п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. N 1 "О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)")*(77).

Не могут быть расценены как непосредственное совершение преступления "действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления"; это ни что иное, как пособничество в преступлении, т.е. содействие "совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий" (ч. 5 ст. 33 УК РФ). Действия любого пособника направлены на содействие исполнителю в непосредственном совершении преступления; потому они и признаются преступными и уголовно наказуемыми. Но это - другая роль, нежели исполнение преступления.

Поскольку сформулированное в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. положение несколько расходится с положениями закона, указанное постановление внесло правку и в закон, следующим образом изложив положения ч. 5 ст. 33 УК РФ: "Действия лица, непосредственно не участвовавшего в хищении чужого имущества, но содействовавшего совершению этого преступления советами, указаниями либо заранее обещавшего скрыть следы преступления, устранить препятствия, не связанные с оказанием помощи непосредственным исполнителям преступления(выделено мною. - Н.Л.), сбыть похищенное и т.п., надлежит квалифицировать как соучастие в содеянном в форме пособничества со ссылкой на часть пятую статьи 33 УК РФ" (ч. 2 п. 10). Подобное ограничительное толкование понятия "устранение препятствий" не имеет ничего общего с редакцией ч. 5 ст. 33 УК РФ.

7. Кроме того, обращает на себя внимание тот факт, что не отражена разница между участием члена группы во взломе дверей, запоров, решеток, и такими действиями, как вывоз похищенного или страховка исполнителей преступления. Однако указанные действия носят принципиально разный характер и должны квалифицироваться по-разному. Участие во взломе дверей и т.п. - это участие в непосредственном совершении хищения; вывоз похищенного и страховка исполнителей - это пособничество в нем.

Хищение и разбой, сопряженные с незаконным проникновением в помещение, жилище или хранилище (п. "б" ч. 2; ч. 3 ст. 158; п. "в" ч. 2 ст. 161;ч. 3 ст. 162 УК РФ), являются сложными преступлениями по объективной стороне; они включают в себя два взаимосвязанных действия, каждое из которых - необходимая часть деяния: незаконное проникновение и собственно изъятие и (или) обращение чужого имущества (нападение в целях хищения). Участвуя хотя бы в одном таком деянии, лицо является соисполнителем.

Действия по вывозу похищенного или страховке исполнителей хищения (разбоя) остаются за рамками изъятия и (или) обращения имущества как в простом, так и в квалифицированных разновидностях хищения (разбоя). Такие действия расцениваются как действия пособников. В противном случае получается, что выполнение объективной стороны для лиц, не завладевавших транспортом и не управлявших им, не участвовавших в изъятии чужого имущества, заключалось только в том, что был достигнут предварительный сговор на совместное совершение преступления, а также в присутствии их на месте совершения преступления. Сама же совместность действий, проявляющаяся в выполнении какой-либо части объективной стороны, в этом случае отсутствует.

8. Здесь же должен быть обсужден вопрос об эксцессе исполнителя. Если один из участников группы совершил действия, не предусмотренные заранее соучастниками, не входившие в их умысел и договор о совершении преступления, действия каждого участника подлежат самостоятельной квалификации, но каждому вменяется квалифицирующий признак "совершение преступления группой лиц по предварительному сговору". Пленум Верховного Суда СССР в Постановлении от 5 сентября 1986 г. указал: "Если группа лиц по предварительному сговору имела намерение совершить кражу или грабеж, а один из участников применил или угрожал применить насилие, опасное для жизни и здоровья потерпевшего, то его действия следует квалифицировать как разбой, а действия других лиц - соответственно, как кражу или грабеж, при условии, что они непосредственно не способствовали применению насилия либо не воспользовались им для завладения имуществом потерпевшего" (п. 7). Есть подобное положение и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г.: "В тех случаях, когда группа лиц предварительно договорилась о совершении кражи чужого имущества, но кто-либо из соисполнителей вышел за пределы состоявшегося сговора, совершив действия, подлежащие правовой оценке как грабеж или разбой, содеянное им следует квалифицировать по соответствующим пунктам и частям статей 161, 162 УК РФ" (п. 14).

Рассмотрим это положение на примере конкретного уголовного дела. Журавлев был осужден за разбой, совершенный группой лиц по предварительному сговору. Он признан виновным в том, что по предварительному сговору с Бернацким решил украсть автомашину Ионова. Во время совершения кражи их заметила свидетель Песковская, которая потребовала прекратить преступные действия и стала звать на помощь. Бернацкий, желая осуществить до конца преступные намерения, избил Песковскую, причинив ей легкие телесные повреждения, повлекшие кратковременное расстройство здоровья, и демонстрировал при этом нож. После того как Песковскую увезли на автомашине, Журавлев и Бернацкий завладели автомобилем Ионова. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, рассматривавшая это дело, указала следующее. Как следует из материалов дела, во время открытого завладения имуществом Ионова Журавлевым и Бернацким последний применил к Песковской насилие, опасное для ее жизни и здоровья, о чем с Журавлевым он не договаривался, т.е. допустил эксцесс исполнителя. Действия же Журавлева в указанной ситуации охватываются диспозицией п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ как открытое похищение имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору*(78).

9. Между лицами, входящими в группу, должен состояться предварительный сговор о совместном совершении преступления. При этом сговор признается предварительным, если договоренность о совершении преступления достигнута до начала его непосредственного осуществления, т.е. до начала выполнения действий, входящих в объективную сторону конкретного хищения. Последняя стадия преступной деятельности, на которой возможен сговор, - приготовление к совершению хищения, поскольку на стадии покушения уже начинает выполняться объективная сторона состава. Не имеет значения, какой промежуток времени отделяет момент сговора от момента совершения преступления. Не имеет значения для квалификации и то, насколько подробным и обстоятельным был достигнутый сговор: виновные могли детально распланировать будущее преступление или просто достигнуть принципиального согласия на его совершение без уточнения каких-либо деталей. Сговор может касаться одного конкретного преступления; в то же время соглашение может быть достигнуто одновременно и на совершение нескольких преступлений.

10. Если договоренность на совместное совершение хищения состоялась уже после начала осуществления преступления одним из участников, анализируемый квалифицирующий признак не может быть вменен. Однако суд может учесть факт совершения хищения в составе группы лиц отягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ. В ч. 2 ст. 35 УК РФ говорится, что договоренность о совершении преступления в рассматриваемой форме соучастия должна быть достигнута заранее. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. специально подчеркивается: "При квалификации действий двух и более лиц, похитивших чужое имущество путем кражи, грабежа или разбоя группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, судам следует иметь в виду, что в случаях, когда лицо, не состоявшее в сговоре, в ходе совершения преступления другими лицами приняло участие в его совершении, такое лицо должно нести уголовную ответственность лишь за конкретные действия, совершенные им лично" (п. 11).

11. Необходимо оговорить еще один аспект понимания группы лиц по предварительному сговору. Он касается составов преступлений, которые могут быть совершены специальным субъектом; по посягательствам на собственность речь идет, в первую очередь, о присвоении и растрате. Поскольку и присвоение, и растрата совершаются специальным субъектом - лицом, которому имущество было вверено, постольку эта группа должна включать в себя хотя бы двух соисполнителей, обладающих признаками специального субъекта. Действия остальных соучастников требуют квалификации по ст. 33 и 160 УК РФ.

Совершение преступления с незаконным проникновением в жилище, помещение либо иное хранилище

12. Признак содержится в п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (незаконное проникновение в помещение или иное хранилище), в п. "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ как квалифицирующий признак; в ч. 3 ст. 158 УК РФ (незаконное проникновение в жилище), в ч. 3 ст. 162 УК РФ как особо квалифицирующий признак. Верховный Суд РФ неоднократно обращался к толкованию анализируемого признака, в том числе в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г., что связано с использованием при его описании законодателем большого количества оценочных категорий. Разъяснения необходимы по следующим понятиям признака:

1) жилище;

2) помещение;

3) иное хранилище;

4) незаконное проникновение в них.

Остановимся на характеристике названных понятий.

13. Понятие "жилище" - законодательное понятие. Федеральным законом от 20 марта 2001 г. N 26-ФЗ в ст. 139 УК РФ было включено примечание, в котором дается определение понятия "жилище": "Под жилищем в настоящей статье, а также в других статьях настоящего Кодекса понимаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания".

Из этого определения можно вывести признаки, которыми обладает жилище:

1) оно предназначено для постоянного или временного проживания людей;

2) оно может иметь форму обособленного здания, строения, сооружения или представлять часть его;

3) оно может находиться в любой форме собственности;

4) в качестве его составной части признаются и нежилые помещения, при условии, что это жилище в виде индивидуального жилого дома и нежилые помещения входят в него.

14. Следует в то же время заметить, что современное жилищное законодательство почти не пользуется понятием "жилище" и применяет, в основном, категорию "жилое помещение". О жилище в Жилищном кодексе РФ от 29 декабря 2004 г. N 188-ФЗ (ЖК РФ)*(79)идет речь в тех случаях, когда формулируются принципиальные положения жилищного законодательства, например, в ст. 1 ЖК РФ, когда упоминается право граждан на жилище, в ст. 3 ЖК РФ, регламентирующей неприкосновенность жилища и недопустимость произвольного лишения его, и некоторых других.

Жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства) (ч. 2 ст. 15 ЖК РФ).

Существует принципиальная разница между пониманием жилища по уголовному законодательству и жилого помещения по ЖК РФ. Она заключается в том, что жилое помещение, согласно жилищному законодательству, не может быть предназначено для временного проживания, в отличие от уголовно-правового понятия жилища. Оно предназначено только для постоянного проживания.

Поскольку уголовный закон, раскрывая понятие жилища, которое может быть признано уголовно-правовым, использует и понятие жилого помещения, которое определено в позитивном законодательстве, постольку следовало бы наделять это понятие - "жилое помещение" - одинаковым смыслом в уголовном и жилищном законодательстве; иное должно было быть оговорено в самом уголовном законодательстве. Пока же следует считать, что в части понимания жилых помещений уголовное законодательство не согласовано с жилищным, противоречит ему.

15. Виды жилища также определены в приведенном положении уголовного закона (примечании к ст. 139 УК РФ). Это:

1) индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями;

2) жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания;

3) иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания.

Указанные виды ныне, после принятия ЖК РФ, не совсем совпадают с теми видами жилых помещений, которые в нем выделены:

1) жилой дом, часть жилого дома;

2) квартира, часть квартиры;

3) комната (ч. 1 ст. 16 ЖК РФ).

Кроме того, как указывалось, Уголовный кодекс шире трактует понятие жилого помещения, поскольку распространяет его и на постоянное, и на временное жилье.

15. Индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями представляет собой отдельно стоящий дом, коттедж и т.п., предназначенный для постоянного (чаще) или временного (реже) проживания одной семьи; при этом не имеет значения, в чьей собственности находится этот дом. Примерно такое же понятие жилого дома сформулировано и в ч. 2 ст. 16 ЖК РФ: "Жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании".

Жилищем, с точки зрения уголовного права, признаются и отдельные части этого дома, в том числе и не предназначенные для проживания людей, а служащие другим целям, например, сохранению имущества, удовлетворению каких-либо потребностей и т.п. И сегодня не потеряли своей значимости разъяснения по этому поводу, данные Пленумом Верховного Суда СССР в Постановлении от 26 апреля 1984 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Указов Президиума Верховного Совета СССР от 26 июня 1982 г. "О дальнейшем совершенствовании уголовного и исправительно-трудового законодательства" и от 15 октября 1982 г. "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты СССР" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 26 апреля 1984 г.): к жилищу относятся также "составные части жилища (единого помещения), в которых люди временно могут не находиться или непосредственно не проживать. В понятие "жилища" не могут включаться не используемые для проживания людей надворные постройки, погреба, амбары, гаражи и другие помещения, обособленные от жилых построек" (п. 14). Чуть более подробное разъяснение понятия "жилища" содержится в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г.: "Жилище - это: также те его составные части, которые используются для отдыха, хранения имущества либо удовлетворения иных потребностей человека (балконы, застекленные веранды, кладовые и т.п.). Не могут признаваться жилищем помещения, не предназначенные и не приспособленные для постоянного или временного проживания (например, обособленные от жилых построек погреба, амбары, гаражи и другие хозяйственные помещения)" (п. 9).

16. Жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, представляет собой, согласно прямому указанию УК РФ, часть жилищного фонда.

Исходя из законодательного определения, анализируемая разновидность жилого помещения должна обладать одновременно двумя признаками:

1) входить в жилищный фонд;

2) быть пригодной для постоянного или временного проживания.

И в данной части уголовное законодательство не согласовано с новым жилищным, поскольку входить в жилищный фонд может только жилище, предназначенное для постоянного проживания.

17. Жилищный фонд, в свою очередь, в соответствии со ст. 19 ЖК РФ - это совокупность всех жилых помещений, находящихся на территории Российской Федерации. Жилищный фонд подлежит государственному учету в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Он включает в себя:

1) частный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, находящихся в собственности граждан и в собственности юридических лиц;

2) государственный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, принадлежащих на праве собственности Российской Федерации (жилищный фонд Российской Федерации), и жилых помещений, принадлежащих на праве собственности субъектам Российской Федерации (жилищный фонд субъектов Российской Федерации);

3) муниципальный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, принадлежащих на праве собственности муниципальным образованиям.

В зависимости от целей использования, согласно ч. 3 ст. 19 ЖК РФ, жилищный фонд подразделяется на:

1) жилищный фонд социального использования - совокупность предоставляемых гражданам по договорам социального найма жилых помещений государственного и муниципального жилищных фондов;

2) специализированный жилищный фонд - совокупность предназначенных для проживания отдельных категорий граждан и предоставляемых по установленным ЖК правилам жилых помещений государственного и муниципального жилищных фондов;

3) индивидуальный жилищный фонд - совокупность жилых помещений частного жилищного фонда, которые используются гражданами - собственниками таких помещений для своего проживания, проживания членов своей семьи и (или) проживания иных граждан на условиях безвозмездного пользования, а также юридическими лицами - собственниками таких помещений для проживания граждан на указанных условиях пользования;

4) жилищный фонд коммерческого использования - совокупность жилых помещений, которые используются собственниками таких помещений для проживания граждан на условиях возмездного пользования, предоставлены гражданам по иным договорам, предоставлены собственниками таких помещений лицам во владение и (или) в пользование.

18. В понятие "жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд" входят все виды жилых помещений, включенных в любую разновидность жилищного фонда, за исключением индивидуальных жилых домов, которые в уголовном законодательстве предусмотрены в качестве самостоятельной разновидности жилища.

Жилое помещение может быть представлено, в том числе, например, квартирой или комнатой (за исключением комнаты в индивидуальном жилом доме), понятие которых дается в ст. 16 ЖК РФ: "Квартирой признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении. Комнатой признается часть жилого дома или квартиры, предназначенная для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в жилом доме или квартире".

Жилое помещение может входить в фонды специального, коммерческого использования, индивидуальный или специализированный жилищный фонды. Последний согласно ст. 92 ЖК РФ состоит из:

1) служебных жилых помещений;

2) жилых помещений в общежитиях;

3) жилых помещений маневренного фонда;

4) жилых помещений в домах системы социального обслуживания населения;

5) жилых помещений фонда для временного поселения вынужденных переселенцев;

6) жилых помещений фонда для временного поселения лиц, признанных беженцами;

7) жилых помещений для социальной защиты отдельных категорий граждан.

19. Жилое помещение, входящее в жилищный фонд, должно быть пригодным для проживания.

Порядок признания жилых домов (жилых помещений) непригодными для проживания, независимо от того, в жилищном фонде какой формы собственности они находятся, за исключением индивидуальных жилых домов, находящихся в частной собственности лиц, постоянно проживающих в этих жилых домах, а также признания жилых домов (жилых помещений) непригодными для проживания конкретного гражданина по медицинским показаниям, установлен в Постановлении Правительства РФ от 4 сентября 2003 г. N 552 "Об утверждении Положения о порядке признания жилых домов (жилых помещений) непригодными для проживания"*(80).

Непригодными для проживания признаются жилые дома (жилые помещения):

а) находящиеся в ветхом состоянии;

б) находящиеся в аварийном состоянии;

в) в которых выявлено вредное воздействие факторов среды обитания.

Критерии и технические условия отнесения жилых домов (жилых помещений) к категории ветхих или аварийных утверждаются Государственным комитетом Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу. Критерии отнесения жилых домов (жилых помещений) к категории непригодных для проживания по причине вредного воздействия факторов среды обитания предусматриваются государственными санитарно-эпидемиологическими правилами и нормативами.

20. И на эту категорию жилища может быть распространено положение о его составных частях. Кладовые, являющиеся частью квартиры и не используемые для жилья, балконы и лоджии должны признаваться жилищем в уголовно-правовом смысле (хотя согласно ч. 5 ст. 15 ЖК РФ в общую площадь жилого помещения площадь балконов, лоджий, веранд и террас не включается). Соответственно, хищение чужого имущества, которое находилось на балконе или в лоджии, должно признаваться хищением с проникновением, при наличии признаков последнего.

В то же время все части общего помещения, в котором находится квартира, не связанные с ней, но используемые гражданами для удовлетворения каких-либо своих потребностей, к жилищу не относятся. Имеются в виду, например, общекоридорное пространство, отгороженное жителями нескольких квартир и снабженное запирающейся дверью; кладовые, построенные в отсеках неработающих мусоропроводов, или имеющиеся в подвальных помещениях, и т.д.

21. Иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания. Эта разновидность жилища толкуется очень широко в связи с широким толкованием понятия "временное проживание", не имеющем под собой законодательной основы, - в жилищном законодательстве речь идет о проживании постоянном. Некоторые разновидности подобного жилища были названы в цитируемых выше постановлениях Пленума Верховного Суда РФ (РСФСР, СССР): комната в гостинице, дача, садовый домик.

Помещения, признаваемые жилищем, могут находиться и на транспортных средствах, предназначенных, в том числе, и для временного проживания. Каюта туристического теплохода, совершающего морской или речной круиз, во время которого туристы проживают на теплоходе, должна признаваться жилищем. Точно так же есть жилище и тогда, когда обозначенные каюты используются для временного проживания экипажем корабля.

Так, Краснодарский краевой суд квалифицировал как кражу с проникновением в жилище действия докерамеханизатора Новороссийского торгового порта, который во время работы на причале зашел на теплоход, проник в каюту члена команды - матроса Д. и похитил его личные вещи*(81).

В то же время отдельное купе, каюта, отсек и т.п. на транспортном средстве, которое не имеет другого предназначения, кроме перевозки пассажиров и грузов, оборудованное спальными местами в целях повышения удобства (комфорта) проезда в нем, не может рассматриваться как жилище.

Должны признаваться жилищем и временные сооружения или помещения, используемые в качестве жилья на время осуществления каких-либо работ, например, строителями, геологами, укладчиками железнодорожного полотна, и др. (вагончики, сборные домики и т.п.).

22. В то же время нельзя расширять до бесконечности понятие временного жилища и признавать таковым, например, палатки, брезентовые шатры и т.п. в спортивных, туристических лагерях, автомобиль, который используется на отдыхе как временное место обитания людей (спальное место, место хранения вещей), подвал, в котором живет постоянно или временно бомж, шалаш, используемый для жилья, и т.д. В качестве временных жилищ должны рассматриваться только те, которые

1) не имеют более другого предназначения;

2) доступ в которые для виновного и всех других лиц, кроме проживающих, затруднен в связи с наличием замков, запоров, охраны и т.п.

23. Хищение с проникновением в жилище посягает и еще на один объект, кроме собственности: на неприкосновенность жилища, конституционное право человека. Неприкосновенность жилища выступает здесь дополнительным объектом хищений. Следует заметить, в то же время, что неприкосновенность жилища охраняется специальной уголовно-правовой нормой, предусмотренной ст. 139 УК РФ (нарушение неприкосновенности жилища).

Дополнительная квалификация хищения, совершенного с проникновением в жилище, по ст. 139 УК РФ не требуется, поскольку одно преступление (нарушение неприкосновенности жилища) является конструктивным признаком другого преступления (квалифицированного хищения), неотъемлемой частью входит в целое, и законодатель в санкции уже предусмотрел повышенную опасность этого сложного преступления. Верховный Суд РФ в Определении по делу Доцяка и других указал: "Поскольку Судебная коллегия признала обоснованным осуждение по п. "в" ч. 2 ст. 162 УК РФ, предусматривающей ответственность за разбой с незаконным проникновением в жилище, правовая оценка содеянного по ч. 2 ст. 139 УК РФ является излишней"*(82). Это же было подтверждено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. (п. 19).

24. Помещение, в соответствии с примечанием 3 к ст. 158 УК РФ, представляет собой строения и сооружения независимо от форм собственности, предназначенные для временного нахождения людей или размещения материальных ценностей в производственных или иных служебных целях.

Таким образом, к признакам помещения могут быть отнесены следующие:

1) это строения и сооружения любой формы и разновидностей;

2) они могут находиться в любой форме собственности;

3) их предназначение связано с производственной или служебной деятельностью людей;

4) в них могут быть временно размещены как материальные ценности, так и люди.

Целевое предназначение самой кампании (организации и т.д.) не имеет квалифицирующего значения: это может быть, например, какая-либо производящая или торговая компания, банк, организация, осуществляющая культурные функции (театр, филармония, музей и т.п.), религиозная организация, транспортное предприятие и т.д. Самое главное, чтобы речь шла о таком помещении названных и иных компаний, учреждений, организаций, которые используются исключительно в производственных или служебных целях данной компании, и в которое установлен ограниченный доступ для каких-либо категорий лиц, чаще - для лиц, посторонних данной организации, учреждению и т.п., не работающих в ней; в том числе он может быть установлен и на время (например, на время перерыва в магазине).

25. Под понятие "помещение" подпадают и те виды сооружений, помещений и т.п., которые не могут быть признаны жилищем, например, купе поезда, больничная палата и т.п. Принимая во внимание также, что квалифицирующим (особо квалифицирующим) признаком кражи, грабежа и разбоя признается проникновение не только в помещение, но в жилище и иное хранилище, следует признать, что пределы этого признака поистине безграничны, и вряд ли могут быть оправданы общественной опасностью поведения виновного или соображениями законодательной техники.

В то же время степень общественной опасности проникновения в жилище, помещение и иное хранилище далеко не равна. Самой высокой степень общественной опасности хищений с проникновением, безусловно, является в отношении жилища, поскольку виновный одновременно посягает на его неприкосновенность и часто совершает два преступления: хищение и нарушение неприкосновенности жилища (ст. 139 УК РФ). Между тем законодатель проводит дифференциацию ответственности в зависимости от объекта проникновения только для кражи, устанавливая одинаковое наказание для грабежа и разбоя с проникновением и в жилище, и в помещение, и в иное хранилище. Следовало бы исключить из уголовного кодекса признак, указанный в п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, и произвести подобные изменения в квалифицированном (особо квалифицированном) составах грабежа и разбоя. Само по себе незаконное проникновение в помещение или иное хранилище, в отличие от незаконного проникновения в жилище, уголовной ответственности не влечет. Если исходить из того факта, что, например, кража с проникновением способна причинить более значительный материальный ущерб собственнику, то он вполне может быть учтен в рамках других квалифицирующих (особо квалифицирующих) признаков, относящихся к размеру деяния и к его ущербу.

26. Иное хранилище*(83)- это хозяйственные помещения, обособленные от жилых построек, участки территории, магистральные трубопроводы, иные сооружения независимо от форм собственности, которые оборудованы ограждением либо техническими средствами или обеспечены иной охраной и предназначены для постоянного или временного хранения материальных ценностей (примечание 3 к ст. 158 УК РФ).

Таким образом, целевое назначение хранилища связано только с материальными ценностями, в отличие от жилища и иного хранилища, и оно предусматривает ограниченный доступ к нему, который обеспечивается специальными средствами.

В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 26 апреля 1984 г. иное хранилище предлагалось понимать как "отведенные для постоянного или временного хранения материальных ценностей участки территории, которые оборудованы оградой либо техническими средствами или обеспечены иной охраной; передвижные автолавки, рефрижераторы, контейнеры, сейфы и тому подобные хранилища. Вместе с тем участки территории (акватории), используемые не для хранения, а, например, для выращивания какой-либо продукции, к понятию "иное хранилище" не относятся" (п. 14). В числе иных хранилищ, кроме названных в постановлении, указывают обычно багажные и грузовые вагоны, трюмы судов, охраняемые железнодорожные платформы и полувагоны, кассы таксофонов и т.д.

27. Признаками иного хранилища выступают следующие:

1) оно предназначено для постоянного или временного хранения материальных ценностей; в этом состоит его основное целевое назначение;

2) оно предусматривает ограниченный доступ к нему, который обеспечивается специальными средствами (оборудованием ограждением, техническими средствами - запорами, или иной охраной, в том числе, например, с использованием сторожевых собак, и т.п.);

3) оно может быть хозяйственным помещением, обособленным от жилых построек, участком территории (акватории), магистральным трубопроводом, иным сооружением (например, сейф). Как и всякое помещение, оно может быть стационарным и передвижным.

28. Большое количество ошибок на практике связано с понятием иного хранилища в виде охраняемой территории.

Так, Тарасов и Гребешов по предварительному сговору с целью хищения проникли на территорию автозавода, где тайно похитили и стали перебрасывать через забор автодетали к автомашинам "Волга": две двери и четыре крыла. Однако преступление они не довели до конца по не зависящим от них причинам: при переброске автодеталей были задержаны. Приговором суда первой инстанции, оставленным без изменения кассационной инстанцией, Тарасов и Гребешов осуждены за покушение на кражу с проникновением в иное хранилище. Президиум Нижегородского областного суда приговор и кассационное определение изменил, признак "совершение хищения с проникновением в иное хранилище" из обвинения исключил. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ Постановление Президиума областного суда в отношении Тарасова и Гребешова отменила, приговор и кассационное определение изменила.

Президиум Верховного Суда РФ, рассмотрев дело по протесту заместителя Председателя Верховного Суда РФ, в котором ставился вопрос об отмене Определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ и оставлении в силе Постановления Президиума Нижегородского областного суда, а также приговора и кассационного определения с внесенными в них изменениями, протест удовлетворил, указав в своем постановлении следующее. Народный суд квалифицировал действия Тарасова и Гребешова как покушение на хищение государственного имущества с проникновением в хранилище. При этом народный суд, как и Судебная коллегия Верховного Суда РФ, находя такую квалификацию правильной, исходили из признания территории автозавода хранилищем. Основанием для такого вывода, по мнению Судебной коллегии, послужило то обстоятельство, что территория автозавода в целях охраны находящихся внутри нее материальных ценностей по всему периметру огорожена металлической сеткой и бетонным забором, которые снабжены охранной сигнализацией, она постоянно охраняется подразделением военизированной охраны, вооруженной огнестрельным оружием. Однако с таким выводом нельзя согласиться по следующим основаниям.

По смыслу закона под иным хранилищем понимаются отведенные для постоянного или временного хранения материальных ценностей участки территории, которые оборудованы оградой либо техническими средствами или обеспечены иной охраной. Следовательно, основным критерием для признания иного хранилища таковым является отведение и оборудование участка исключительно для целей хранения. Иное назначение таких площадей не дает основания рассматривать подобные участки как хранилище. Таким образом, вся территории автозавода независимо от ее оборудования и охраны не может признаваться иным хранилищем. При таком положении Постановление Президиума Нижегородского областного суда надлежит признать правильным, а Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ подлежащим отмене*(84).

Отсутствовали признаки иного хранилища и в деле Варламова и Яковлева, которые были признаны виновными в том, что, проникнув на охраняемую территорию фруктового сада, принадлежащего колхозу "Динамо", нарвали яблок и наполнили два мешка общим весом 60 кг, однако были застигнуты с поличным охранником сада Мурзаковым и, несмотря на его предупреждение об ответственности, уехали на автомашине домой. Суд первой инстанции усмотрел в их действиях признаки грабежа, совершенного с проникновением в иное хранилище. Надзорная инстанция, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, рассмотрев дело, приговор изменила, указав следующее. По смыслу закона, "иное хранилище" - это особое устройство, место или участки территории, специально оборудованные или предназначенные для постоянного или временного хранения товарно-материальных ценностей. Следовательно, основным критерием для признания "иного хранилища" является отведение и оборудование участка исключительно для цели хранения. Другое назначение таких площадей (как, например, в данном случае колхозного сада - для выращивания яблок) не дает основания считать подобные участки хранилищем. Яблоки, как видно из дела, были сорваны виновными с деревьев, уложены в мешки и вынесены из сада. В связи с тем, что не всякая охраняемая территория может быть признана "иным хранилищем", а лишь специально отведенная для хранения материальных ценностей (территория колхозного сада таковой не являлась), квалифицирующий признак грабежа "с незаконным проникновением в иное хранилище" подлежит исключению из приговора и последующих решений по делу*(85).

29. От иного хранилища необходимо отличать похожие на него предметы, используемые, однако, не с целью хранения имущества, а, например, для его упаковки, его переноски на небольшое расстояние и т.п. К таким предметам относят сумки, даже с кодовыми замками, чемоданы, коробки, футляры, ящики и т.д. Проникновение внутрь таких предметов анализируемого признака хищения не образует. В некоторых случаях при тайном хищении может быть вменен такой квалифицирующий признак, как кража, совершенная из одежды, сумки или другой ручной клади, находившихся при потерпевшем (п. "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ).

30. Под незаконным проникновением в жилище, помещение или иное хранилище следует понимать противоправное тайное или открытое вторжение в них с целью совершения кражи, грабежа или разбоя. Проникновение в указанные строения или сооружения может быть осуществлено и тогда, когда виновный извлекает похищаемые предметы без вхождения в соответствующее помещение (п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г.).

Похожие разъяснения были даны по понятию "незаконное проникновение" в помещение, жилище, иное хранилище и в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР от 26 апреля 1984 г. ("Тайное или открытое вторжение в них с целью совершения кражи, грабежа или разбоя. Оно может совершаться как с преодолением препятствий или сопротивления людей, так и без этого. "Проникновение" может быть осуществлено также с помощью приспособлений, когда виновный извлекает похищаемые предметы без входа в соответствующее помещение") (п. 14) и от 5 сентября 1986 г. ("Проникновение - это вторжение в жилище с целью совершения кражи, грабежа или разбоя. Оно может совершаться не только тайно, но и открыто, как с преодолением препятствий или сопротивления людей, так и беспрепятственно, а равно с помощью приспособлений, позволяющих виновному извлекать похищаемые предметы без входа в жилище") (п. 9).

31. Решая вопрос о наличии в действиях лица, совершившего кражу, грабеж или разбой, признака незаконного проникновения в жилище, помещение или иное хранилище, судам необходимо выяснять, с какой целью виновный оказался в помещении (жилище, хранилище), а также когда возник умысел на завладение чужим имуществом. Если лицо находилось там правомерно, не имея преступного намерения, но затем совершило кражу, грабеж или разбой, в его действиях указанный признак отсутствует. Этот квалифицирующий признак отсутствует также в случаях, когда лицо оказалось в жилище, помещении или ином хранилище с согласия потерпевшего или лиц, под охраной которых находилось имущество, в силу родственных отношений, знакомства, либо находилось в торговом зале магазина, в офисе и других помещениях, открытых для посещения гражданами (п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г.).

32. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. оговаривается возможная квалификация содеянного в том случае, если вторжение в помещение, жилище, хранилище причинило какой-либо вред собственности: "Если лицо, совершая кражу, грабеж или разбой, незаконно проникло в жилище, помещение либо иное хранилище путем взлома дверей, замков, решеток и т.п., содеянное им надлежит квалифицировать по соответствующим пунктам и частям статей 158, 161 или 162 УК РФ, и дополнительной квалификации по статье 167 УК РФ не требуется, поскольку умышленное уничтожение указанного имущества потерпевшего в этих случаях явилось способом совершения хищения при отягчающих обстоятельствах. Если в ходе совершения кражи, грабежа или разбоя было умышленно уничтожено или повреждено имущество потерпевшего, не являвшееся предметом хищения (например, мебель, бытовая техника и другие вещи), содеянное следует, при наличии к тому оснований, дополнительно квалифицировать по статье 167 УК РФ" (п. 20).

33. Проникновение предполагает вторжение внутрь жилища, помещения или хранилища с изъятием изнутри находящегося там чужого имущества. При этом вторжение может быть осуществлено человеком, только частью его тела (рукой достал из окна находящиеся внутри помещения вещи), техническим приспособлением, которым манипулирует человек (специальным крючком, например), животным, обученным человеком проникать внутрь охраняемой территории и похищать находящиеся там вещи.

Если этот признак проникновения - вторжение внутрь - отсутствует, отсутствует и анализируемый квалифицирующий признак хищения в целом.

Так, в Постановлении Президиума Кировского областного суда по делу Кирикова говорилось: "Кража вещей с подоконника открытого окна без вторжения в жилое помещение не образует состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 144 УК". Кириков, ранее судимый за кражу личного имущества, был признан виновным в тайном похищении личного имущества граждан повторно с проникновением в жилище. Проезжая на велосипеде по улице в вечернее время, он заметил на подоконнике открытого окна сверток, прошел через огород к дому и, убедившись, что его никто не видит, похитил его с подоконника. В свертке находились чайный сервиз, набор рюмок, комплект постельного белья.

Президиум Кировского областного суда в определении по делу Кирикова указал следующее. Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд вместе с тем допустил ошибку в квалификации действий осужденного. Из показаний Кирикова видно, что он лишь протянул руку к подоконнику открытого окна, где находился сверток с вещами, и взял его, не проникая в дом. Проникновение в жилище - это вторжение в жилище с целью совершения кражи, грабежа или разбоя. Оно может совершаться не только тайно, но и открыто, как с преодолением препятствий или сопротивления людей, так и беспрепятственно, а равно с помощью приспособлений, позволяющих виновному завладеть чужим имуществом. Кириков же совершил кражу вещей путем изъятия их с подоконника открытого окна, без вторжения в жилое помещение и применения каких-либо приспособлений для завладения имуществом. При таких обстоятельствах надлежит признать, что действия Кирикова не могут быть расценены как кража с проникновением в жилище*(86).

В похожем деле с использованием приспособлений для изъятия чужого имущества проникновение внутрь имело место.

Логачев в нетрезвом состоянии пришел на территорию складов ОРСа, выставил стекло из рамы окна одного из складов и через образовавшееся отверстие при помощи металлического крючка достал из помещения и похитил 20 бутылок водки*(87).

34. Проникновение должно быть изначально незаконным, т.е. виновный не должен иметь права на проникновение в жилище, помещение, иное хранилище. Если такие права у него были на законном основании, и лицо могло проникнуть (войти, например) в жилище, помещение или иное хранилище, анализируемый квалифицирующий признак хищения ему вменен быть не может.

Так, в Определении Судебной коллегии Верховного Суда РФ по делу Кудрявцева указывалось: "Кража необоснованно признана совершенной с проникновением в жилище". Кудрявцев был осужден судом за кражу чужого имущества, совершенную повторно, с проникновением в жилище и причинившую значительный ущерб потерпевшей. Имея ключи от дома Афанасьевой, Кудрявцев проник в него, похитил четыре норковых шапки, шапку из овчины, два золотых перстня и деньги, причинив Афанасьевой значительный материальный ущерб. Квалифицируя действия Кудрявцева по признаку "совершение кражи с проникновением в жилище", народный суд в приговоре сослался на то, что хотя Кудрявцев и проживал в доме Афанасьевой, однако в день хищения он проник в этот дом именно с целью совершения кражи. После хищения он больше в дом Афанасьевой не возвращался, хотя до кражи жил там постоянно. Однако с этими доводами суда Судебная коллегия Верховного Суда РФ не согласилась. Как видно из материалов дела, Кудрявцев проживал в доме Афанасьевой, где к нему относились как к члену семьи, и имел свободный доступ во все комнаты, знал, где хранится ключ от дома. В день совершения хищения он открыл дверь своим ключом. При таких обстоятельствах следует признать, что в его действиях отсутствовал квалифицирующий признак "совершение кражи с проникновением в жилище"*(88).

35. Доступ в помещение или иное хранилище может быть закрыт для виновного и других лиц только на какое-то время (например, на время перерыва, в том числе и ночного, в работе магазина). Проникновение в помещение в это время с целью хищения свидетельствует о наличии квалифицирующего признака хищения. Точно так же следует вменять указанный признак и в ситуациях, когда установлено, что виновный вошел в помещение во время, когда оно было открыто для свободного доступа (в часы работы магазина, например), однако предпринял меры для того, чтобы остаться в нем на время ограниченного доступа и совершить в этот период хищение.

О незаконном характере проникновения свидетельствует и тот факт, что лицо проникает в закрытое для него помещение, жилище или хранилище помимо или вопреки воле собственника или законного владельца.

36. Подчеркивая незаконный характер проникновения, следует отметить, что он может определяться умыслом виновного и целью его действий.

Так, в Постановлении Президиума Санкт-Петербургского городского суда по делу Ссорина указывалось: "Действия лица ошибочно расценены судом как кража с проникновением в жилище". Приморским районным народным судом г. Санкт-Петербурга Ссорин признан виновным в тайном похищении личного имущества граждан с проникновением в жилище, причинившем значительный ущерб потерпевшему. Он с целью кражи пришел в квартиру к своему знакомому Баранову и, воспользовавшись отсутствием его в комнате, похитил из серванта золотое обручальное кольцо, причинив потерпевшему значительный ущерб. Президиум Санкт-Петербургского городского суда, рассматривавший дело в порядке надзора, отметил, что Ссорин в квартиру к своему знакомому не проникал и не вторгался, а пришел в гости, был принят хозяином, и когда тот вышел в кухню, чтобы приготовить чай, похитил из серванта золотое кольцо. Как видно из показаний потерпевшего Баранова, у него были дружеские отношения с Ссориным, который часто приходил к нему, знал, где лежат вещи. В такой ситуации признак проникновения в жилище в действиях Ссорина отсутствует*(89).

37. Достаточно сложным является вменение признака "совершение преступления с проникновением в жилище, помещение или иное хранилище", если деяние совершено группой лиц, распределявших свои роли в преступлении. Объективная сторона такого хищения усложняется добавлением признака "проникновение", и соответственно соисполнителями хищения признаются не только лица, фактически изымавшие чужое имущество, но и лица, осуществившие проникновение в жилище, помещение или иное хранилище. В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. специально указывалось: "При квалификации кражи с проникновением в жилище, совершенной группой лиц,.. следует иметь в виду, что действия виновного, который не проникал в жилище, но согласно договоренности о распределении ролей участвовал во взломе дверей, запоров, решеток в окнах либо выполнял в процессе совершения кражи иные действия, связанные с проникновением другого лица в жилище либо изъятием имущества оттуда, являются соисполнительством, не требующим дополнительной квалификации по ст. 17 УК РСФСР (ст. 33 УК РФ. - Н.Л.)... Содействие совершению кражи с проникновением в жилище советами, указаниями, предоставлением средств, заранее данным обещанием скрыть следы преступления, приобрести или сбыть похищенное, а также устранением препятствий, не связанным с оказанием помощи в непосредственном проникновении или изъятии имущества из жилища, надлежит квалифицировать как соучастие в такой краже в форме пособничества по ст. 17, 144 ч. 3 УК РСФСР (ст. 33, 158 УК РФ. - Н.Л.)" (п. 10).

Такое же разъяснение было дано и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 марта 1966 г., посвященном судебной практике по делам о грабежах и разбоях (п. 5). Постановление, пришедшее на смену последнему, - постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. уже не регламентирует столь подробно ответственности соучастников в деянии, сопряженном с незаконным проникновением в жилище, помещение или хранилище. Хотя и в нем содержится следующее указание: "Если: например, лицо не проникало в жилище, но участвовало во взломе дверей, запоров, решеток,: содеянное ими является соисполнительством и в силу части второй статьи 34 УК РФ не требует дополнительной квалификации по статье 33 УК РФ" (п. 10).

Совершение преступления организованной группой

38. Это обстоятельство предусмотрено в п. "а" ч. 2 ст. 164 УК РФ - квалифицирующий признак; п. "а" ч. 3 ст. 161, п. "а" ч. 3 ст. 163, п. "а" ч. 3 ст. 165, ч. 3 ст. 166 УК РФ - особо квалифицирующий признак; п. "а" ч. 4 ст. 158, ч. 4 ст. 159, ч. 4 ст. 160, п. "а" ч. 4 ст. 162 УК РФ - особо особо квалифицирующий признак.

39. Понятие организованной группы - законодательное понятие; оно регламентировано ч. 3 ст. 35 УК РФ: "Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений".

На уровне постановлений Пленума Верховного Суда РФ (РСФСР, СССР) впервые вопрос о совершении преступления организованной группой был решен в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г., в котором указывалось: "Под организованной группой следует понимать устойчивое объединение двух или более лиц с целью совершения одного или нескольких преступлений. Об устойчивости группы могут свидетельствовать, в частности, предварительное планирование преступных действий, подготовка средств реализации преступного умысла, подбор и вербовка соучастников, распределение ролей между ними, обеспечение мер по сокрытию преступления, подчинение групповой дисциплине и указаниям организатора преступной группы. В приговоре должно быть отражено, по каким именно основаниям преступная группа была признана организованной. Действия лиц, совершивших вымогательство в составе организованной группы, независимо от роли каждого участника группы должны рассматриваться как соисполнительство и квалифицироваться без ссылки на ст. 17 УК РСФСР и соответствующие статьи УК других союзных республик" (п. 13.1).

Обращался к этому вопросу и Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 4 мая 1990 г. N 3 "О судебной практике по делам о вымогательстве" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 мая 1990 г.): "Под организованной группой, предусмотренной в качестве квалифицирующего признака вымогательства (ч. 5 ст. 148 УК РСФСР), следует понимать устойчивую группу из двух и более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких преступлений. Как правило, такая группа тщательно готовит и планирует преступление, распределяет роли между соучастниками, оснащается технически и т.д." (п. 14).

Достаточно много внимания уделено совершению кражи, грабежа и разбоя организованной группой в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. В п. 15 постановления говорится: "В отличие от группы лиц, заранее договорившихся о совместном совершении преступления, организованная группа характеризуется, в частности, устойчивостью, наличием в ее составе организатора (руководителя) и заранее разработанного плана совместной преступной деятельности, распределением функций между членами группы при подготовке к совершению преступления и осуществлении преступного умысла. Об устойчивости организованной группы может свидетельствовать не только большой временной промежуток ее существования, неоднократность совершения преступлений членами группы, но и их техническая оснащенность, длительность подготовки даже одного преступления, а также иные обстоятельства (например, специальная подготовка участников организованной группы к проникновению в хранилище для изъятия денег (валюты) или других материальных ценностей). При признании этих преступлений совершенными организованной группой действия всех соучастников независимо от их роли в содеянном подлежат квалификации как соисполнительство без ссылки на статью 33 УК РФ.

Если лицо подстрекало другое лицо или группу лиц к созданию организованной группы для совершения конкретных преступлений, но не принимало непосредственного участия в подборе ее участников, планировании и подготовке к совершению преступлений (преступления) либо в их осуществлении, его действия следует квалифицировать как соучастие в совершении организованной группой преступлений со ссылкой на часть четвертую статьи 33 УК РФ".

40. С приведенными положениями в основном можно согласиться. Сомнения вызывает верность только следующего положения последнего постановления: "В отличие от группы лиц, заранее договорившихся о совместном совершении преступления, организованная группа характеризуется, в частности, устойчивостью, наличием в ее составе организатора (руководителя) и заранее разработанного плана совместной преступной деятельности, распределением функций между членами группы при подготовке к совершению преступления и осуществлении преступного умысла". В ныне отмененном п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. также рассматривалось понятие организованной группы лиц. Среди прочего, там указывалось, что "такая группа характеризуется, как правило, высоким уровнем организованности, планированием и тщательной подготовкой преступления, распределением ролей между соучастниками и т.п.". Если сравнить приведенные тексты, то увидим, что они отличаются, в том числе терминами: в Постановлении от 27 декабря 2002 г. говорится "в частности", в Постановлении от 25 апреля 1995 г. - "как правило".

Эта, казалось бы, несущественная разница на деле оборачивается разницей принципиальной. Если ранее перечисленные признаки могли свидетельствовать или не свидетельствовать (реже) о наличии организованной группы, то теперь грамматическое толкование положения ч. 3 п. 15 Постановления от 27 декабря 2002 г. приводит к выводу, что все названные в нем признаки обязательны для признания группы организованной. Представляется, что это не соответствует действительности.

41. На основании изложенного, сформулируем признаки организованной группы в хищении:

1) организованная группа должна включать в свой состав по меньшей мере двух человек, обладающих всеми признаками субъекта преступления;

2) организованная группа должна обладать признаком устойчивости;

3) лица, входящие в группу, должны заранее объединиться для совершения одного или нескольких преступлений.

Рассмотрим каждый из этих признаков подробно.

42. Как и всякая группа лиц в соучастии, организованная группа должна включать в свой состав по меньшей мере двух человек, обладающих всеми признаками субъекта преступления. Чаще организованная группа состоит из большего количества членов, но и два лица вполне могут ее составить. Этот признак достаточно подробно был проанализирован применительно к понятию группы лиц по предварительному сговору; каких-либо принципиальных отличий для организованной группы он не имеет.

43. Группа должна характеризоваться устойчивостью. Устойчивость - это оценочная категория, свидетельствующая о более высокой, по сравнению с простой группой и группой лиц по предварительному сговору, степени ее общественной опасности. Специфика организованной группы как раз и заключается в ее устойчивости, которая очень сложно определяется терминологически. Обычно при анализе признака устойчивости организованной группы называют ряд обстоятельств, совокупность всех или большинства из которых и позволяет вменить анализируемый признак. К таким обстоятельствам высшие судебные инстанции, как следует из выше приведенных постановлений, относили и относят:

- высокий уровень организованности;

- планирование и тщательную подготовку преступления;

- распределение ролей между соучастниками;

- подбор и вербовку соучастников;

- обеспечение мер по сокрытию преступления;

- подчинение групповой дисциплине и указаниям организатора преступной группы;

- большой временной промежуток существования группы;

- неоднократность совершения преступлений членами группы;

- их техническую оснащенность;

- длительность подготовки даже одного преступления;

- иные обстоятельства.

В последним - иным обстоятельствам можно добавить, например, поддержание постоянных связей между членами группы, создание и поддержание общей материальной базы в группе (явочных квартир, транспорта, оружия и т.д.).

44. Необходимо еще раз подчеркнуть, что одного из приведенных обстоятельств для вменения признака устойчивости и всего признака "организованная группа" явно недостаточно. В действиях виновных должно быть установлено сразу несколько характеристик организованной группы; именно их совокупность и дает основания для признания того, что группа была устойчивой. По одному признаку квалифицировать преступление как совершенное организованной группой невозможно.

Это не всегда учитывается на практике.

Так, Верховный Суд РФ указал по делу Нуреева: "Квалификация действий осужденных за грабеж изменена: квалифицирующий признак - совершение преступления организованной группой заменен квалифицирующим признаком - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору. Согласно закону преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Основным отличительным критерием этого квалифицирующего признака от признака - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору - является устойчивость группы. По данному делу группа состояла из четырех человек, и суд, постановляя приговор, пришел к выводу, что она не обладала устойчивостью"*(90).

45. Лица, входящие в группу, должны заранее объединиться для совершения одного или нескольких преступлений. По сути дела, этот признак организованной группы означает, что ее члены, создавая группу, предполагали, что она будет устойчивой группой, которая позволит объединить усилия всех для единой цели - совершения одного (очень редко и сложного по исполнению) или нескольких преступлений.

Достижения этой цели на деле не требуется для принятия решения о том, имела ли место организованная группа; в то же время совершение ряда преступлений может быть доводом в пользу признания у группы признака устойчивости. Отсутствие обозначенной выше цели исключает квалификацию преступления как совершенного организованной группой.

Так, указанный признак отсутствовал, например, в деле Михайлова и Семенова. Михайлов и Семенов, дезертировав из воинской части, с целью добывания средств на существование проникли в квартиру гражданина Иванова и похитили его имущество на общую сумму 2,5 млн рублей. После этого они договорились совершить нападение на гражданина Ичко с целью завладения его имуществом, в том числе ключами от квартиры, чтобы в дальнейшем проникнуть в нее для совершения хищения. Осуществляя задуманное, они несколько дней ожидали Ичко в подъезде дома, а когда дождались, жестоко избили, причинив смертельные телесные повреждения. Семенов, обыскав одежду убитого, похитил деньги и другое имущество на общую сумму 365 тыс. рублей, паспорт, а также ключи от квартиры. Ночью Михайлов и Семенов открыли похищенными ключами входную дверь, проникли в квартиру, где спала гражданка Ичко, и убили ее. Похитив имущество на сумму более 3 млн рублей и паспорт убитой, Михайлов и Семенов скрылись. Действия виновных, связанные с хищением имущества Иванова и Ичко, органы следствия и суд квалифицировали как совершенные организованной группой.

Военная коллегия Верховного Суда РФ, рассматривая это дело в кассационном порядке, указала: "Квалификация преступления, совершенного организованной группой лиц, предполагает, что виновные заранее договаривались объединиться в устойчивую организованную группу для совершения преступлений. Суд, давая юридическую оценку краже имущества и разбойному нападению, не учел, что Михайлов и Семенов отдельно договаривались о совместном совершении каждого из этих преступлений: сначала они договорились вдвоем совершить кражу имущества из квартиры Иванова. Но поскольку похищенного имущества оказалось недостаточно для приобретения имущества и убытия из Москвы, они решили вновь совместно совершить разбойное нападение и убийство гражданина Ичко. Каких-либо доказательств, подтверждающих, что Михайлов и Семенов заранее договорились объединиться в устойчивую организованную группу для совершения преступлений, в материалах дела не имеется. В связи с этим Военная коллегия нашла необходимым исключить квалифицирующий признак - совершение кражи и разбоя организованной группой*(91).

Следует только заметить, что в приведенном примере отсутствовал и другой признак организованной группы, а именно ее устойчивость.

46. Для организованной группы, таким образом, признак соисполнительства не обязателен; лица, входящие в группу, могут выполнять различные роли, при квалификации их действий ссылка на ст. 33 УК РФ не требуется. Ответственность членов группы, выполнявших различные роли, дифференцируется: организаторы и руководители несут ответственность за все совершенные организованной группой преступления, если они охватывались их умыслом. Рядовые члены организованной группы привлекаются к ответственности за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали (ст. 35 УК РФ).

47. В том случае, если в организованной группе установлены признаки банды, действия всех ее членов должны быть квалифицированы также по ст. 209 УК РФ; при этом действия организаторов и руководителей банды подпадают под ч. 1 статьи, действия рядовых участников - под ч. 2 ст. 209 УК РФ. При установлении признаков преступного сообщества требуется дополнительная квалификация по ст. 210 УК РФ.

48. И последнее в анализе этого квалифицирующего признака хищения: лицо должно осознавать факт своего вхождения именно в организованную группу, т.е. в устойчивую и заранее объединившуюся для совершения одного или нескольких преступлений. Если это осознание по каким-либо причинам отсутствует, вменение признака "организованная группа" конкретному лицу невозможно; это лицо привлекается к уголовной ответственности за совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.

Совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения

49. Названное обстоятельство усиливает уголовную ответственность за мошенничество и присвоение и растрату (ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 160 УК РФ). Оно появилось взамен существовавшей в прежнем уголовном законодательстве самостоятельной формы хищения - хищение государственного имущества путем злоупотребления своим служебным положением. Указанная форма хищения в определенной степени приравнивалась к формам присвоения и растраты, поскольку предусматривалась в одной статье с ними. Разница между этими формами заключалась в том, что в присвоении и растрате имущество было вверено виновному, а в должностном хищении имущество могло находиться в ведении виновного, но вверено ему зачастую не было. Законодатель совершенно справедливо посчитал, что у должностного хищения отсутствует свой специфический способ хищения; должностное (служебное) положение только облегчает совершение хищения, а пользуется должностное лицо или другой служащий теми способами, которые издавна известны и предусмотрены в мошенничестве и в присвоении или растрате. Соответственно, в зависимости от того, какой конкретно способ хищения избран виновным, применению подлежит или ст. 159, или ст. 160 УК РФ. Хотя следует отметить, что этот вопрос почти всегда решается в конкретных случаях очень сложно в связи с тем, что любой служащий уже пользуется доверием той организации, в которой он работает.

50. Анализируемый квалифицирующий признак предполагает наличие специального субъекта. Этим субъектом может быть:

1) должностное лицо, понятие которого дано в примечании к ст. 285 УК РФ;

2) государственный служащий или служащий органа местного самоуправления, не являющийся должностным лицом;

3) лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации;

4) служащий коммерческой или иной организации, не наделенный управленческими функциями.

Примерно такое же толкование данного признака дано ныне в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем"*(92)(далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.) (п. 23), применительно к ст. 174 и 174.1 УК РФ.

51. Если, совершая хищение с использованием своего служебного положения, должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, одновременно злоупотребляет своим должностным (служебным) положением, возможна дополнительная квалификация его действий по ст. 201, 285 УК РФ.