11.4. Испытательный срок. Возможности работника

и работодателя. Практика (ст. ст. 70 - 71)

Испытательный срок - является "проверочным" сроком для работника. Он устанавливается работодателем для того, чтобы определить, насколько квалификация, опыт принятого работника соответствуют поручаемой ему работе и ожиданиям от него работодателя. В соответствии со ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее, чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.

При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.

Но если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

В связи с частым использованием работодателями условия об испытательном сроке ответим по тексту на некоторые наиболее популярные вопросы работников и работодателей.

1. Вопрос: Работнику, занимающему должность инженера, установлен испытательный срок три месяца. В связи с тем что работодатель так и не принял за указанный срок решение о том, подходит ли данный работник на данную должность, выдержал ли он испытание, работодатель хочет продлить испытательный срок еще на один месяц. Как это можно сделать и насколько это правомерно?

Ответ: Желание работодателя не может быть удовлетворено в связи с тем, что оно противоречит положениям ст. 70 ТК РФ. Так как работник не является руководителем (или заместителем руководителя, главным бухгалтером или его заместителем или иным руководителем филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организаций, для которых испытательный срок может быть установлен до шести месяцев - ст. 70 ТК РФ), срок испытания для него не может быть установлен свыше трех месяцев. Если испытательный срок истек, и работник не был уволен в связи с неудовлетворительным результатом испытания, новый срок испытания установлен быть не может.

2. Вопрос: я, как работодатель, принимаю на работу работников по срочному трудовому договору сроком на шесть месяцев. Может ли три месяца из них составлять испытательный срок?

Ответ: Нет, не может. В соответствии со ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель. Справочно: в случае заключения трудового договора сроком до двух месяцев испытательный срок не устанавливается вовсе.

3. Вопрос: Трудовой договор заключен со мной 1 июня 2010 года с испытательным сроком три месяца. В настоящий момент, 31 августа, работодатель предупредил меня о том, что испытательный срок я не выдержал. Насколько я знаю, он обязан был предупредить меня об этом не позднее, чем за три дня. Или я не прав?

Ответ: Вы правы. Исходя из положений ст. 61 ТК РФ о дате вступления трудового договора в силу и дате начала выполнения работником работы, если в вашем трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу, то есть в данном конкретном случае со 2 июня 2010 года. При таких обстоятельствах испытательный срок истекает 1 сентября 2010 года. В соответствии со ст. 71 ТК РФ работодатель обязан предупредить работника в письменной форме не позднее, чем за три дня до расторжения трудового договора с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Если же работодатель, несмотря на нарушение порядка, установленного ст. 71 ТК РФ, все-таки уволил вас в связи с неудовлетворительным результатом испытания, вы вправе обжаловать данное решение работодателя в суд.

4. Вопрос: В моем трудовом договоре нет указания на испытательный срок. Чрез два месяца после приема на работу мой руководитель требует написать заявление об увольнении по собственному желанию либо грозит уволить меня как не прошедшего испытательный срок. Имеет ли он на это право, ведь в моем трудовом договоре нет условия об испытании, а оно предусмотрено только локальным актом предприятия "Порядок приема, перевода и увольнения в ООО "..."?

Ответ: В соответствии со ст. 70 ТК РФ отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. Если в ваш трудовой договор не были внесены изменения (подписанное со стороны работника и работодателя дополнительное соглашение об установленном испытательном сроке), уволить вас в связи с неудовлетворительным результатом испытания нельзя. Данной позиции придерживается Федеральная служба по труду и занятости (далее - Роструд), высказанной в письме Роструда от 11 марта 2010 г. N 642-6-1.

Испытание при приеме на работу согласно ст. 70 ТК РФ не устанавливается для:

- лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

- беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;

- лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;

- лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

- лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;

- лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

- лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;

- иных лиц в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором.

Вопрос: Я устроилась на работу, когда моему ребенку был 1 год 3 месяца. В моем трудовом договоре имеется условие об испытании сроком три месяца. Могут ли меня уволить в связи с неудовлетворительным результатом испытания?

Ответ: Не могут. В соответствии с положениями ст. 70 ТК РФ вы относитесь к одной из категорий, которым испытание при приеме на работу не устанавливается. Принцип "неухудшения" условий трудового договора и локальных нормативных актов организаций-работодателей по сравнению с нормами трудового законодательства, рассмотренный в главе 1 настоящей книге подразумевает, что условие, ухудшающее положение работника (а в настоящем случае - нарушающее прямые требования нормы ТК РФ), не применяется. В случае применения работодателем в отношении вас увольнения в связи с неудовлетворительным результатом испытания суд со 100% вероятностью восстановит вас на работе со взысканием среднего заработка за время вынужденного прогула. Кроме того, работодатель, скорее всего, впоследствии будет подвергнут административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ за нарушение законодательства о труде.

Подводя итог вышесказанному, зафиксируем максимальные сроки испытания в зависимости от срока трудового договора и должности (см. таблицу 4).

Таблица 4

N	Срок трудового договора	Иные условия	Максимальный срок испытания	Норма закона
1	До двух месяцев	-	Не устанавливается	Ст. 70 ТК РФ
2	От двух до шести месяцев	-	Две недели	Ст. 70 ТК РФ
3	До пяти лет	Ректоры вузов и иные работники вузов, избираемые по конкурсу	Не устанавливается	Ст. 70, ст. 332 ТК РФ
4	Бессрочный	Руководитель организации и его заместитель, главный бухгалтер и его заместитель, руководитель филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации	Шесть месяцев	Ст. 70 ТК РФ
5	Бессрочный	Иные работники, организации, не указанные в п. 4 настоящей таблицы	Три месяца	Ст. 70 ТК РФ
6	Бессрочный	Лица, успешно завершившие ученичество (при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение)	Не устанавливается	Ст. 207 ТК РФ, ст. 70 ТК РФ
7	Бессрочный	Впервые поступающие на службу в органы внутренних дел, в зависимости от уровня подготовки и должности	От трех месяцев до одного года	Ст. 12 Постановления ВС РФ от 23 декабря 1992 г. N 4202-1 "Об утвержде- нии Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации и текста Присяги сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации"
8	На срок альтернативной гражданской службы (срок устанавливается в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 113-ФЗ "Об альтернативной гражданской службе" <7>	При приеме на работу для гражданина, проходящего альтернативную гражданскую службу	Не устанавливается	П. 41 Постановления Правительства РФ от 28 мая 2004 г. N 256 "Об утвержде- нии Положения о порядке прохождения альтернативной гражданской службы"
9	Срочный служебный контракт на срок от одного года до пяти лет Служебный контракт на неопределенный срок	Работник, принимаемый на должность гражданской службы	От трех месяцев до одного года.	Ст. 27 ФЗ "О государствен- ной граждан- ской службе РФ"
		Государственный гражданский служащий, назначенный на должность гражданской службы в порядке перевода из другого государственного органа	От трех до шести месяцев

--------------------------------

<7> Указанный срок превышает срок службы по призыву от 1,5 до 1,75 раза в зависимости от места прохождения альтернативной службы.

Следует помнить о том, что в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.

Поэтому, если работодатель предупредил работника в письменной форме с соблюдением сроков, установленных ст. 71 ТК РФ о том, что работник не выдержал испытание и будет уволен, не имеет смысла уходить на больничный - работодатель может уволить вас в первый же день выхода на работу. Судебные органы в этом случае с большей вероятностью будут на стороне работодателя, хотя единой судебной практики по данному вопросу нет.

Еще один часто задаваемый вопрос, интересующий работников, касается заработной платы на период испытательного срока. Многие работодатели применяют некую систему поощрения за удовлетворительный результат испытательного срока: на время испытательного срока заработная плата работнику устанавливается в низших пределах (но не ниже минимальной заработной платы в РФ - 4330 руб.), а в случае прохождения испытательного срока - оговоренную при приеме оплату труда. Данная система, применяемая работодателями, не соответствует требованиям ст. 70 ТК РФ, устанавливающей, что в период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. Если в трудовом договоре прямо оговорено, что на время испытательного срока устанавливается заработная плата в ином размере, чем после успешного прохождения испытания, - такое условие является прямым нарушением ТК РФ. Если же в трудовом договоре на все время зафиксирована одинаковая ("уменьшенная") заработная плата, а по результатам испытания сторонами составляется дополнительное соглашение, в котором заработная плата увеличивается - такая схема не является нарушением трудового законодательства. В последнем случае привлечь работодателя к административной ответственности за нарушение законодательства о труде уже практически невозможно.