Оговорка о публичном порядке.

Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно определяет случаи когда применение этого права на территории данного государства недопустимо. Этой целью служит особый институт мчп, которая называется оговорка о публичном порядке.

Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине многих государств отличается крайней неопределенностью. Суды используют оговорку с целью ограничения, а зачастую и полного отрицания применения иностранного права. Обычно это происходит в случае применение права страны с другой социально- политической системой. Определение пределов применения этой оговорки предоставляется непосредственно самому судье.ст.1193 гк, ст.167 ск, ст.169 гк.

Элементами публичного порядка являются:

1. Основополагающие принципы, содержащиеся в национальном праве любого государства

2. Нормы морали и справедливости

3. Конкретные интересы российских граждан, юридических лиц, общества и государства в целом

4. Общепризнанные принципы и нормы международного права, включая международно-правовой стандарт прав человека

Концепции оговорки:

• Позитивная (франко-итальянская)- совокупность внутренних норм права, которые в силу особой принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественные коллизионные нормы отошлют к иностранному праву

• Негативная оговорка- исходит из содержания иностранного права, означает, что иностранное право которое следует применить по предписанию национальной нормы не должно применяться, т.к. оно или его отдельные нормы не совместимы с публичным порядком этого государства. В мчп более популярна

Субъект мчп.

Государство вступает в различные правоотношения с другими лицами, бывают:

1. Правоотношения, возникающие между государствами и международными организациями (экономическое, техническое сотрудничесво), но это регулируется мпп

2. Гражданские правоотношения между государством и иностр юр, физ лица (займ, облигации, которые продаются иностранным лицам). В области имущественных отношений государство выступает как особый субъект права, т.к. не является юридическим лицом. Государству присущ иммунитет, а это основано на суверенитете.

Иммунитеты, которыми обладают государства:

• Судебный иммунитет- вне подсудности одного государства… т.е. без согласия государства не м.б. привлечено к суду др государства. Не имеет значение в связи с чем и по какому вопросу государство намерено привлечь к суду

• Иммунитет от предварительного обеспечения иска. Нельзя в порядке предварительного обеспечения иска применять без согласия государства какие-либо принудительные меры в отношении его имущества

• Иммунитет от исполнения решения

• Иммунитет собственности государства

Физическое лицо- иностранец одновременно подчиняется двум правопорядкам (отечественному и иностранному). И такое двойственное положение придает особенности правовому положению иностранца. В любой стране для определения основного правовое положение иностранцев должны иметь общепризнанные нормы международного права. Иностранные граждане- лица не являющиеся гражданами РФ и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству иностранного государства. Ч.3 ст.62 конституции РФ устанавливает национальный режим, т.е. иностранные граждане и лица, без гражданства пользуются теми же правами и обязанностями как и граждане РФ, кроме случаев предусмотренных ФЗ.

Во многих государствах применяется такое понятие как право иностранцев, которое означает определение особого режима для иностранцев в области публичного права (правило поселения, поступления на работу).

В некоторых странах положение иностранцев включается в состав мчп (франция, бывшие французские колонии)

В большинстве государств право иностранцев это подотрасль административного права, т.е. право иностранцев это не коллизионного характера, а материально-правовые, регулирующие отношения по существу. В узком смысле это нормы административно правового характера, которые касаются отличия правового статуса иностранца от гражданина.

Во многих государствах существует тщательно разработанное законодательство об иностранцах. В некоторых государствах право иностранцев отграничивается от мчп и регулируется отдельным законом (в германии закон об иностранцах 1990), содержащем административные нормы. В РФ право иностранцев не считается самостоятельной отраслью права, т.к. оно по предмету регулирования оно относится к разным отраслям права: гражданскому, административному, семейному.

Лицо без гражданства- лицо, которое не принадлежит к гражданству РФ и не имеет доказательств принадлежности к гражданству другого государства. С. 17 конституции РФ- принцип национального режима.

Принципы правового положения иностранцев:

• Иностранные граждане пользуются теми же правами и несут те же обязанности, что и граждане РФ

• Иностранные граждане равны перед законом

• В отношении граждан тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав и свобод отечественных граждан могут быть установлены ответные ограничения (реторсии)

• Использование иностранными гражданами своих прав в РФ не должно наносить ущерба интересам общества и государства, правам и законным интересам граждан РФ

П.3 ст.19 конституции РФ- принцип равноправия мужчин и женщин

Правовые режимы в отношении иностранных граждан:

1. Постоянно проживающие иностранцы

2. Временно находящиеся в стране

Отнесение к той или иной категории зависит от степени устойчивости правовой связи иностранцев с государством, цели и характера нахождения на территории государства.

Личный закон физического лица ст.1195-1201:

• Личный закон физического лица- право той страны, гражданином которой он является

• Если лицо на ряду с российским гражданством имеет иностранное, то его личный закон российское право

• Если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, то его личный закон российское право

• Личный закон лица без гражданства- право страны, в которой лицо имеет место жительства

• При наличии у лица нескольких иностранных гражданств, личный закон- право страны ,в которой лицо имеет место жительства

• Личный закон беженца- право страны, предоставившей ему убежище

• Право- и дееспособность физического лица определяется по личному закону

Граждане РФ за границей пользуются покровительством и защитой РФ. РФ гарантирует своим гражданам покровительство и защиту своим гражданам за границей. Российский консул обязан принимать все меры, чтобы граждане пользовались всеми правами, предоставляемыми им государством пребывания и международными договорами, участниками которых является РФ и государство пребывания, а также международными обычаями. В случае, если консулом будет установлено нарушение прав граждан он должен применять меры для восстановления нарушенных прав (п.2 ст.61 конституции РФ)

Юридическое лицо как субъект мчп.

Деятельность юридического лица не ограничена пределами одного государства. Организации, созданные в одном государстве могут принадлежать частично или полностью компаниям другого государства.

Международные компании- монополии делятся на:

• Национальные общества, тресты, компании, имеющие за рубежом многочисленные филиалы и дочерние общества. Они национальны по своему капиталу, но международные по сфере деятельности (сименс)

• Тресты, концерны, другие образования являются международными не только по сфере деятельности, но и по капиталу. Принадлежат капиталу нескольких государств

• Международные монополии, образующие многочисленные картели и синдикаты. Они являются объединениями научно- технического и производственного характера. Юр лицами данные образования не являются.(объединенный институт ядерного исследования)

Транснациональные корпорации осуществляют контроль над предприятиями других стран, путем образования с юридической точки зрения самостоятельных юридических лиц, но в действительности полностью принадлежащих им (т.к. эти юр. Лица образуются за счет капитал транс-национальных корпораций). Монополии используют для полностью принадлежащих им компаний форму самостоятельного юридического лица страны местопроисхождения, для того чтобы распространить на них действие местного законодательства (особенно налогового, который обычно имеет льготный режим для отечественных компаний). Международная практика выработала определенный критерий для выяснений действительной принадлежности юр лица, для этого надо выяснить чья львиная доля капитала находится в данном юридическом лице.

Смешенное общество- торговое общество или производственное предприятие, капитал которых принадлежит юр лицам или гражданам различных государств.

Международное юр лицо- то юр лицо, которое создано или непосредственно в силу международного договора или на основании внутреннего закона одного или двух государств, принятого в соответствии с международным договором. В одних государствах какое- то образование признается юр лицом ,а в другой стране такое образование рассматривается не как юр лицо, а как простая совокупность физ лиц (английский партнершип- полное товарищество по английскому праву не является юр лицом, а по французскому является). Для того, чтобы определить является ли то или иное лицо юр лицом, надо определить к праву какого государства оно относится, определить его национальность.

Личный закон юр лица определяется его национальностью (принадлежность его к определенному государству).

Теории национальности юр лица (способы определения национальности юр лица):

1. Определение инкорпорации. В праве великобритании и США пользуются этим принципом. Национальность юр лица определяется по месту его учреждения, т.е. по закону того государства, где юр лицо создано и утвержден его устав. ГКРФ

2. В государствах западной европы национальность юр лица определяется по месту его нахождения, т.е. страна, где находится его правление. (франция, гремания)

3. По законодательству италии национальность юр лица определяется по месту деятельности этого лица

Ст.1202

Ст.1202-1204

В деятельности иностранных юр лиц применяется принцип наибольшего благоприятствования, (т.е использование льгот, которыми пользуются национальные юр лицами) или принцип национального режима (юр лица наделены правами национальных юр лиц)

Международная практика выработала теорию контроля, в 1919г 1 прецедент в англии.