Даниил Тузов, Консенсуальные и реальные договоры

намечается процесс девальвации модели реального контракта, достигший своего апогея в эпоху естественно-правовых кодификаций, проникнутых духом свободы договора и началом договорной атипичности, когда законодательно возводится в принцип консенсуальность. Правило договорной автономии, известное во Франции еще до кодификации, впервые закрепляется на законодательном уровне в Кодексе Наполеона: «Законно заключенные соглашения занимают место закона для тех, кто их заключил» (art. 1134 Code civil). При этом передача вещи не входит в число общих условий, существенных для действительности соглашения (art. 1108 Code civil). Казалось бы, принцип договорной автономии предполагает, что «любое законное соглашение производит эффект в силу простого консенсуса, а… любое соглашение, неспособное произвести эффект в силу консенсуса, ничтожно вследствие какого-либо недостатка его содержания, так что никакая передача не могла бы… исцелить его и сделать завершенным» 20. Правопорядок признает за частными лицами власть са-

грех. В торговом праве обязательность всех соглашений как принцип обосновывалась ссылкой на «купеческую справедливость» (aequitas mercatoria) в отношениях между купцами (см.: Полдников   Д . Ю . Основные этапы формирования современного понятия гражданскоправового договора // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. М., 2007. Вып. 3. С. 80 и след.).

20 Sacco R ., De Nova G . Il contratto. T. I. 3a ed. Torino: Utet Giuridica, 2005. P. 866 (автор – Р. Сакко). В цитированном фрагменте излагается одна из интерпретаций принципа договорной автономии во французской и итальянской доктрине, а не собственная позиция автора по данному вопросу. Ярким примером теоретизации и доведения до абсолюта этого принципа может служить высказывание одного из французских приверженцев волевой теории XIX в.: «Право способно к прогрессу. По мере того, как оно совершенствуется, оно освобождается от материальных, бесполезных форм и стремится облечься в форму более абстрактную. Тогда постигается, что оно предоставляет чистой воле человека выполнить гораздо более важную миссию. При таком положении вещей над этой волей менее господствует тирания внешних торжественных форм; так, нет более надобности, чтобы она изъявлялась посредством видимых фактов и

физических действий. Она черпает всю свою силу из себя самой; она

99

мим создавать юридические схемы помимо тех, что прямо предоставлены законом, для наилучшей реализации своих интересов, при единственном условии, что последние достойны защиты 21.

Именно в этот период в доктрине закономерно возникает дискутируемый еще и сегодня вопрос, возможно ли оправдать, и если да, то каким образом, существование в современном праве реальных договоров. Если в римской системе, основанной на формализме и превалировании внешнего элемента, с закрытым перечнем контрактов, порождавших обязательство в силу простого соглашения (т. е. контрактов консенсуальных), категория реальных договоров была объяснима, то в новых условиях между ней и принципами договорной автономии и свободы формы возникает, казалось бы, неразрешимое противоречие. При таких условиях «говорить, что заем, хранение, ссуда являются законными соглашениями, а затем добавлять, что такие соглашения не производят эффекта, если не происходит передачи, равнозначно отрицанию того, что к таким законным соглашениям применимо правило “pacta sunt servanda” 22… И эта неприменимость правила автономии к столь безобидным и благодетельным договорам смогла показаться многим не слишком проницательным юристам настоящим юридическим безобразием», – отмечает Р. Сакко 23.

заставляет себя уважать именно потому, что выражена свободным че­ ловеком» (Troplong R . Th . De la vente, ou commentaire du titre 6., livre 3. du Code civil. Bruxelles, 1841. § 40).

21 Benedetti G . Op. cit. P. 68.

22 Выраженное, например, в art. 1322 действующего итальянского ГК («Стороны могут свободно определять содержание договора в пределах, установленных законом…»).

23 Sacco R ., De Nova G . Op. cit. P. 865 s. Речь идет о распространенном настроении определенной части французской и итальянской доктрины. Ср. мнение одного из ее представителей: «Если сегодня обязательственная связь возникает вследствие согла­ шения воль сторон…, как можно, не ставя кодекс в противоречие с самим собой, утверждать, что в некоторых случаях, чтобы образовать обязательственную связь, недостаточно соглашения, но необходим еще один элемент, такой как передача вещи?» (Carrara G . La formazione dei contratti. Milano, 1915. P. 337). Другое критическое

направление основывалось на утверждении, что конструкция реального

100

Посколькуреальныедоговорывсежепродолжалиоставаться данностью позитивного права, для теоретического преодоления видимого противоречия между принципом договорной автономии и конструкцией реального договора24 доктриной было предложено следующее догматическое объяснение, выражающееся в двух взаимосвязанных суждениях и восходящее к трудам знаменитого французского юриста Робера-Жозефа Потье, во многом определившего содержание наполеоновской кодификации.

Во-первых, обязательство вернуть вещь, которое в реальных договорах является основным, не может, согласно этому объяснению, возникнуть прежде, чем вещь получена, а потому нельзя себе представить существование самого договора, если вещь не передана 25. Такое оправдание модели реального договора уходит своими корнями в римскую концепцию реального контракта 26, согласно которой, как уже было показано, obligatio re contracta возникает из передачи вещи: лишь вследствие traditio одно лицо становится обязанным перед другим вернуть eadem res (при ссуде, хранении) или tantundem (при займе).

договора противоречит реалиям юридической практики, которая видит установление договорных обязательств, относящихся к операциям займа, хранения и т. д., без предварительной передачи вещи (об этом см.: Bianca C . M . Diritto civile. Vol. III: Il contratto. Milano: Giuffrè, 1984. P. 247).

24 Ср.: Carrara G . Op. cit. Р. 337: «Категория реальных догово­ ров, хотя по разуму должна быть отвергнута, является, как бы то ни было, данностью позитивного права».

25 «Обязательство вернуть вещь, являющаяся основной в этом до­ говоре, – писал Потье о договоре ссуды, – не может возникнуть прежде, чем вещь получена», а потому «нельзя представить себе договор ссуды, если вещь не была передана тому, кому предоставляется пользование»

(Pothier R . - J . Traitédescontratsdebienfaisance.Traitéduprêtàusage et du precaire. Paris, 1807. Vol. I. P. 10). В этом же смысле ранее Жан Дома: Domat J . Les loix civiles dans leur ordre naturel. Paris, 1689– 1691. Vol. I. Titre I, 1, 9. Ср.: Bianca C . M . Op. cit. P. 247 nt. 275: «Представляетсяочевидным…, что не можетсуществовать обязанность по возврату без предварительной передачи».

26 Benedetti G . Op. cit. P. 66.

101

Подобное объяснение, нашедшее и продолжающее находить немало последователей среди представителей европейской юриспруденции, было, однако, не без оснований охарактеризовано как софистическое, основанное на псевдологическом истолковании принципа договорной автономии, сужающем его действие 27. Правовой эффект договора сводится здесь к обязанности возврата вещи лишь в силу того, что не признается какого-либо эффекта за соглашением как таковым до момента передачи; в то время как если бы наступление правового эффекта начиналось с соглашения, то договор порождал бы прежде всего обязанность займодавца или ссудодателя передать вещь заемщику или ссудополучателю либо обязанность хранителя принять вещь от поклажедателя 28. Иными словами, при таком подходе во главу угла априорно ставится обязательство возврата вещи и не дается ответ на вопрос о том, почему ранее его из того же договора (но построенного по консенсуальной модели) не может возникнуть обязанность передать вещь тому (или обязан - ность принять вещь тем), кто затем будет обязан ее возвратить 29.

Во-вторых, согласно все тому же догматическому объяснению, вполне может быть заключено соглашение о передаче вещей взаймы, в ссуду, на хранение и т. п., причем в силу принципа свободы договора такое соглашение будет иметь исковую силу. Тем не менее оно не будет собственно договором займа, ссуды, хранения и т. п., а составит иной, самостоятельный (непоименованный), договор, построенный по консенсуальной модели. «…Согласно французскому праву все соглашения… действительны и производят иск, – писал Потье. – Соглашение, по кото-

27 Sacco R . , De Nova G . Op. cit. P. 867 (автор – Р. Сакко). 28 Ibid . P. 867.

29 Согласно Дж. Бенедетти, тезис о невозможности существования обязанностивернутьвещь,еслипоследняяещенебылапередана,«теряет всякое аксиоматическое значение, ибо вполне можно утверждать, что основное обязательство по договору должно заключаться, прежде чем в возврате, именно в передаче или в получении» (вещи), «вследствие чего traditio представляла бы собой лишь момент исполнения»

(Benedetti G . Op. cit. P. 69 s.). 102

рому я договорился с тобой одолжить тебе некоторую вещь, действительно в силу одного только соглашения сторон также и до того, как я передал тебе вещь, и производит против меня иск об обязании меня ее передать…». Однако «подобное соглашение не есть договор ссуды, но лишь обещание одолжить тебе вещь» 30.

Данный подход тоже нашел немало приверженцев, в том числе среди современных юристов. Как отмечает, например, Чезаре Массимо Бьянка, критика реальной модели «не в силах изменить понятие реального договора как договора, который перфекционируется передачей вещи. Речь идет скорее о том, чтобы выяснить, могут ли операции, типичные для реальных договоров, быть предметом договоров консенсуальных, т. е. может ли, например, рядом с реальным займом иметь место заем консенсуальный. Ответ должен быть положительным. Ничто не препятствует, например, тому, чтобы сторона, вместо того чтобы дать некоторую сумму взаймы, обязывалась перечислять суммы, запрашиваемые заемщиком, вплоть до определенного предела. Кроме того, ничто не препятствует тому, чтобы сторона, вместо того чтобы принять вещь на хранение, обязывалась принимать вещи, хранения которых потребует поклажедатель» 31.

30 Pothier R . - J . Op. cit. P. 10.

31 Bianca C . M . Op. cit. P. 247. Тем не менее, полагает автор, «в любом случае необходимо учитывать, что при операциях займа, хранения и т. д. типичные последствия… не производятся без передачи. Так, например, хранитель не обязан хранить то, что не получил, право залога не устанавливается у кредитора и т. п.» (Ibid . P. 247). «Следовательно, даже когда можно говорить о консенсуальном договоре» (соответствующем договору, для которого законодателем избрана реальная модель) «передача является не просто должным предоставлением, но предстает в качестве реквизита, необходимого для производства типичных последствий сделки» (Ibid . P. 247). Эти два утверждения понять трудно: если тот или иной договор, для которого закономпредписанареальнаямодель,заключаетсясторонамипомодели консенсуальной и, следовательно, является самостоятельным видом договора, несводимым к типу соответствующего реального договора, на чем настаивает сам автор, то «типичным» эффектом такого договора

будет,очевидно,неоднатолькообязанностьвозвратапереданнойвещи, 103

В российской дореволюционной цивилистике этому подходу следовал, в частности, К. П. Победоносцев: «…Можно представить себе, напр., договор, в котором сторона обязывается дать взаем, в ссуду, в заклад и пр., и можно требовать исполнения по такому до- говору,новсе-такиэтобудетнедоговорзайма,ссуды,заклада...Это будет договор о вступлении в договор, pactum de contrahendo» 32.

Из современных российских цивилистов сходного мнения придерживался М. И. Брагинский. «…Контрагенты не могут по собственной инициативе трансформировать договор, который в соответствии с законом является консенсуальным, в реальный договор либо, наоборот, реальный в консенсуальный. Если они все же поступят подобным образом, то выйдут за рамки... выделенного в ГК... договора, и к отношениям сторон должны применяться статьи общей части обязательственного права, нормы, применяемые в порядке аналогии закона и аналогии права» 33. Таким образом, заключенный по консенсуальной модели договор, для которого законом предусмотрена только реальная модель, является, согласно автору, действительным, однако не входит в соответствующий договорный тип, т. е. является непоиме - нованным договором 34.

Остается все же неясным, какой цели может служить такое исключение консенсуальных договоров о передаче и принятии

но прежде нее обязанность одной из сторон эту вещь соответственно передать или принять (в зависимости от вида договора).

32 Победоносцев К . П . Курс гражданского права. Ч. 3: Договоры и обязательства. М., 2003. С. 110.

33 Брагинский М . И . , Витрянский В . В . Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 315.

34 Из постулата о действии принципа свободы договора в том числе и в сфере сделок, отнесенных законом к числу реальных, исходят, как уже отмечалось, А. Б. Бабаев и Р. С. Бевзенко (см.: Бабаев   А . Б . , Бевзенко   Р . С . Указ. соч. С. 167 и след.). Вместе с тем эти авторы не отвечают на вопрос, следует ли отнести консенсуальную альтернативу договора, для которого законом предусмотрена лишь реальная модель (например, договор хранения, в котором субъектом, принимающим вещь на хранение, выступает непрофессиональный хранитель),кдоговорномутипу этого последнегоили жееенеобходимо

рассматривать в качестве непоименованного договора. 104

вещи из соответствующих – традиционно реальных – договорных типов и квалификация их в качестве непоименованных 35. Но главное состоит в том, что в своем чистом виде этот подход, внешне будучи направленным, казалось бы, на сохранение и оправдание конструкции реального договора, в действительности во многом лишает ее смысла, приводя к абсолютизации принципа договорной автономии и признанию юридической силы за всяким не противоречащим закону соглашением. При этом не учитывается, что конструирование в законе того или иного договора по модели реального преследует вполне определенную цель – недопущение в некоторых хозяйственных операциях юридической связанности одной из сторон перед другой до того, как совершится первое предоставление, т. е. исключение обязанности этой стороны совершить таковое 36. Допущение в подобных случаях альтернативной консенсуальной модели, если она прямо не предусмотрена законом, делает

35 Ср.:Sacco R ., De Nova G . Op.cit.P.867(автор–Р.Сакко).

36 «Необходимость в конструкции реального договора появляется тогда, когда законодатель считает необходимым защитить ту из сторон, которой предстоит передать вещь другой стороне. Это связано с тем, что при консенсуальном договоре сторона может понудить контрагента исполнить в натуре эту принятую им на себя обязанность (передать вещь)». (Брагинский М . И ., Витрянский В . В . Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М., 2000. С. 632). В связи с этим нельзя согласиться со следующим утверждением А. Б. Бабаева и Р. С. Бевзенко: «...Реальные и консенсуальные модели договоров, закрепленные в действующем законодательстве (за исключением займа…), вовсе не следует рассматривать в качестве императивных, жестких. Законодатель лишь рекомендует субъектам воспользоваться теми конструкциями, которые закреплены в ГК РФ, но вовсе не предписываетэтого.Именнотакойвыводвытекаетизпоследовательного проведения принципа свободы договора» (Бабаев   А . Б ., Бевзенко   Р . С . Указ. соч. С. 167). Если авторы имеют в виду до­ говоры, для которых предусмотрена только реальная модель, то это утверждение неверно по изложенным выше соображениям; если же договоры, для которых альтернативно закреплена, наряду с реальной, также консенсуальная модель (как в случае дарения или ссуды), то оно лишено смысла.

105

эту цель просто недостижимой, а потому противоречит воле законодателя, выраженной в устанавливающих реальную модель нормах.

Конечно, заключение соответствующего консенсуального договора еще не гарантирует, как правило, наступление правового эффекта, типичного для реального договора, ибо возникающее из такого консенсуального договора требование о передаче (или принятии) вещи в большинстве случаев не подлежит принудительному осуществлению 37. И тем не менее рассматриваемое доктринальное направление готовит почву для законодательного признания консенсуальных альтернатив реальным сделкам и их поглощения (сначала в доктрине 38, а затем и на уровне закона) традиционными договорными типами, изначально сконструированными по реальной модели,

37 Если применительно к действующему российскому праву распространить на консенсуальные договоры, соответствующие классическим видам договоров, традиционно конструировавшимся по реальной модели (заем, ссуда, хранение, дарение), общие положения об обязательствах, то необходимо будет прийти к выводу, что принудительное осуществление требования о передаче вещи в соответствиисост.398ГКРФвозможнолишьвслучаеконсенсуального дарения. Оно, напротив, исключено в отношении ссуды (поскольку ст. 398 ГК РФ в силу прямого в ней указания применима только к обязательствам передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование), хранения (формально по той же причине, но главным образом потому, что противоречило бы природе соответствующих отношений: вещь передаетсядляудовлетворенияинтересапередающегоеепоклажедателя, а не принимающего хранителя) и займа (ибо истребоваться на основании ст. 398 ГК РФ может только индивидуально-определенная вещь). Это обстоятельство отмечалось К. П. Победоносцевым, согласно которому в рассматриваемых альтернативных консенсуальных моделях «обязательное исполнение натурой в большей части случаев окажется невозможным, так что заменой исполнения останется обязанность вознаграждения» (Победоносцев К . П . Указ. соч. С. 110).

38 См. об этом: Sacco R ., De Nova G . Op. cit. P. 868 (автор –

Р. Сакко).

106

что, в частности, уже произошло с некоторыми договорами и в отечественном законодательстве.

Какбытонибыло,есливсовременныхправопорядкахкатегорияреальныхдоговоровисохраняется,аконститутивныйхарактер передачи зачастую продолжает служить для таких договоров видообразующимпризнаком,товыделениеэтойкатегорииуже,естественно, не связывается с той функцией источника обязательства, какую передача выполняла в римской системе. Единственным источником всех договорных обязательств выступает соглашение; передача же применительно к реальным договорам служит лишь дополнительным элементом, введенным позитивным правом, дополнительным условием их действительности (заключенности), целесообразность которого можно оценивать критически.

Однако в современных правопорядках девальвация фигуры реального договора идет дальше. Так, хотя в абсолютном большинстве правовых систем континентальной Европы 39 эта фигура 40, несмотря на обращенную против нее критику 41, продолжает сохраняться, некоторые страны (Германия, Дания, ряд стран бывшей Югославии, а недавно также Эстония) отказались от нее на законодательном уровне, конструируя все договоры как консенсуальные. В праве других государств, в частности России, эта тенденция девальвации выражается в уже отмеченном законодательном «поглощении» договорными типами, традиционно конструируемыми по реальной модели (такими как ссуда или хранение), соответствующих консенсуальных договоров, порождающих обязанность к передаче или принятию вещи (в без-

39 Мы не принимаем здесь во внимание англо-американское право­ , которое исключает сделки, на континенте традиционно рас­ сматриваемые как реальные договоры, из разряда contract, относя их к категории bailment.

40 Contrat réel (фр.), contratto reale (ит.), contrato real (исп.), Realvertrag (нем.).

41 В Бельгии острота этой критики приводит к тому, что ставится под вопрос существование реальных договоров даже de lege lata, хотя однозначного решения в этой дискуссии пока не найдено (см.: Ferrari F . La formazione del contratto // Atlante di diritto privato

comparato / A cura di F. Galgano. 4° ed. Bologna: Zanichelli, 2006. P. 62 s.). 107

возмездное пользование, на хранение и т. п.), которые, как было показано,историческирассматривалисьвкачествепредшествующих реальному договору ни к чему не обязывающих соглашений либо самостоятельных (непоименованных) договоров. Это приводит к появлению в рамках одного и того же договорного типа двух альтернативных моделей – реальной и консенсуальной, но одновременно означает кризис фигуры реального договора, которая становится чем-то второстепенным и даже излишним 42.

§4. Значение конструкции реального договора

всовременном праве

Означает ли рассматриваемая тенденция, что модель реального договора изжила себя и ее сохранение в законодательстве является лишь данью цивилистической традиции, но не отражением действительных потребностей гражданского оборота?

Думается, что такой вывод был бы преждевременным. Как представляется, для некоторых имущественных отношений реальная модель является единственно оправданной. К таковым относится большинство безвозмездных отношений и, следовательно, договоров. Вспомним, что традиционно со времен римского права классическими примерами реальных договоров были и есть именно безвозмездные сделки, такие как заем (mutuum), ссуда (commodatum), хранение (depositum), к которым в отечественном праве добавилось дарение, ранее обычно рассматривавшееся в системе способов приобретения (перехода) собственности (или сингулярного правопреемства вообще), а не в системе обязательственных договоров (ибо из дарения не возникает обязательства). На протяжении всей истории права «без-

42 «...Кажется, что между консенсуальным договором и договором реальным не может существовать отношения терпимости, но скорее несовместимости – именно потому, что если допускается возможность выбора между двумя механизмами, то второй неизбежно становится остаточным» (Benedetti G . Op. cit. P. 77). «…Развитой экономике и растущей динамике гражданского оборота более соответствует модель консенсуального, а не реального договора» (Хаскельберг   Б . Л .,

Ровный   В . В . Указ. соч. С. 35). 108