Даниил Тузов, Консенсуальные и реальные договоры

возмездность шла в ногу с реальностью, возмездность… – с достаточностью консенсуса» 43.

Конструирование безвозмездных договоров, предполагающих передачу вещи, по модели консенсуальной (хотя бы и в качестве альтернативной, используемой наряду с реальной), по меньшей мере, спорно. Вряд ли отвечает духу права возложение на лицо, пообещавшее предоставить другому безвозмездную выгоду, например принять вещь на хранение, одолжить определенную сумму и т. п., юридической обязанности сделать это. К тому же подобные отношения, как правило, мыслятся и самими их участниками как сугубо бытовые, основанные на нормах морали и регулируемые последними. Их «юридизация» происходит лишь после передачи имущества, которое необходимо вернуть 44 (при дарениях, разумеется, не возникает и такой обязанности).

Юридизация отношений, т. е. их превращение из юридически иррелевантных в юридически значимые, может быть обусловлена различными факторами. Одним из них является воз - мездность . Вряд ли оправдано признание юридической силы заобещанием(соглашением)кактаковымприбезвозмездностиотношенийтольколишьнатомосновании,чтоизневыполненияобещания может произойти убыток для стороны, на такое обещание положившейся.Ведькогдаестьпотребностьпостроитьотношения так, чтобы предоставление услуги или вещи в собственность было юридически обеспечено, естественно использовать модель возмездного договора: за гарантию следует платить. Думается, что как соображения справедливости, так и правовые воззрения участников гражданского оборота в большинстве случаев требуют при-

43 Sacco R ., De Nova G . Op. cit. P. 870 (автор – Р. Сакко).

44 «…Обещания займов, или бесплатных услуг, или также дарений на незначительную сумму могут быть понимаемы как выражение расположения или вежливости, связывающее лишь на моральном или социальном уровне. Передача же вещи имеет значение достоверной юридизацииотношения,делаязащищаемымиобязанностиитребования сторон» (Bianca C . M . Op. cit. P. 248). Ср. сходное обоснование реальной модели безвозмездных договоров, однако при помощи категории «объективной каузы», у Р. Сакко (см.: Sacco R ., De Nova G . Op. cit. P. 873 s.).

109

знания обязательной силы лишь за такими обещаниями и соглашениями, не подкрепленными передачей вещи, исполнение которых предполагает встречное имущественное предоставление.

Вэтойсфереоправданоустановлениеидвухальтернативных моделей – консенсуальной и реальной, как это имеет место в российском ГК, например в отношении договора хранения (ст. 886 ГК РФ) 45. Представляется, однако, необоснованным установленное законом ограничение возможности использовать консенсуальную модель специальным статусом хранителя, а не вообще возмездностью хранения (п. 2 ст. 886 ГК РФ) 46. Нет оснований и ограничивать юридическую значимость возмездных отношений лишь реальной моделью, как это происходит в российском праве в отношении займа (ст. 807 ГК РФ). В связи с этим заслуживает поддержки предложение законодательно признать также конструкцию консенсуального договора займа 47, но – подчеркнем

– лишь возмездного займа.

Конечно, на практике может возникнуть потребность юридическигарантироватьиобещаниебезвозмездногопредоставления, напримердлясоциальнополезныхцелей,неисполнениекоторого повлечет убытки в виде расходов, произведенных бенефициаром

45 «Таким путем реальность оказывается essentiale negotii только в безвозмездных реальных договорах; в то время как она naturale negotii в возмездных реальных договорах. Нормы, делающие эти последние реальными, являются нормами лишь дополняющими, которые действуют в отсутствие иной воли сторон; и практике известна...

консенсуальная версия как возмездного хранения, так и реальных договоров, возмездных по сути...» (Galgano F . Diritto civile e commerciale. Vol. II: Le obbligazioni e i contratti. T. 1: Obbligazioni in generale. Contratti in generale. 4a ed. Padova: Cedam, 2004. P. 323 s.).

46 Пункт 2 ст. 886 ГК РФ закрепляет в качестве альтернативной консенсуальную модель договора хранения для случаев, когда стороной в консенсуальном договоре хранения является профессиональ ­ ный хранитель . Из этого обстоятельства вытекает, что речь, как правило, должна идти о возмездных договорах. Од­ нако возмездный договор хранения не всегда заключается с про­ фессиональным хранителем. В таких случаях ГК РФ необоснованно допускает использование лишь реальной модели.

47  Бабаев А . Б ., Бевзенко Р . С . Указ. соч. С. 164, 169. 110

в ожидании этого предоставления. В подобных случаях юридизация отношений достигается введением формального элемента: чаще всего установлением определенной формы сделки (например, письменной формы консенсуального договора дарения – нотариальной, как предусмотрено art. 782 итальянского ГК, или простой, как это имеет место в п. 2 ст. 574 ГК РФ) 48. Заметим, однако, что и тогда, когда допускается консенсуальная модель для безвозмездных договоров, традиционно конструируемых как реальные, одновременно признается, что такие консенсуальные договоры или производят ограниченный правовой эффект, или производят правовой эффект лишь в некоторых случаях. Как бы то ни было отрицается возможность удовлетворения иска о понуждении к их исполнению в натуре (в части безвозмездного предоставления), что объясняется «заботой не обременять обещающего чрезмерными рисками» 49.

Если же соглашение не подкреплено ни одним из названных элементов – возмездностью, определенной формой или хотя бы простой передачей вещи, то интерес бенефициара в исполнении, думается, не может претендовать на юридическую защиту, оставаясь за пределами права.

В связи со сказанным остаются непонятными мотивы, по которым российский законодатель ввел в ГК РФ альтернативную консенсуальную модель для такого безвозмездного по самой своей сути договора, как ссуда, не подкрепив ее требованием определенной формы, а в отношении другого – дарения – допустил иск о понуждении к исполнению в натуре (что следует из общего правила ст. 398 ГК РФ о возможности истребования индивидуально-определенной вещи и «молчания» на этот счет специальных норм о дарении). Данные законодательные реше-

48 Обратим внимание, что исторически, после утверждения принципа договорной автономии, меновые договоры считались действительными на основании одного лишь соглашения, в то время как договоры безвозмездные имели юридическую силу только если опиралисьнанотариальныйактили–впорядкезамещениягромоздкого реквизита публичного акта – простую передачу вещи (см.: Sacco R ., De Nova G . Op. cit. P. 870).

49 Sacco R . , De Nova G . Op. cit. P. 869 (автор – Р. Сакко). 111

ния не получили, насколько можно судить, какого-либо освещения в цивилистической литературе.

Представляется, таким образом, что законодательное конструирование ряда безвозмездных договоров по реальной модели не противоречит принципу свободы договора, как не противоречит ему установление для некоторых сделок определенной формы. Речь должна идти не об ограничении такими законоположениямидоговорнойавтономии,каквидитсякритикамконструкции реального договора, а лишь об установлении границ, отделяющих защищаемые правом отношения от юридически иррелевантных, находящихся в бытовой или этической плоскости 50. Ведь при ином, вульгарно-абсолютном, понимании свободы договора пришлось бы прийти к признанию юридически обязывающими также и таких, например, соглашений и обещаний, как обещание прийти в гости или пойти в кино, возлагая на нарушившего их ответственность в виде возмещения понесенных другой стороной убытков (в частности, расходов). Но, думается, к этому же разряду относятся и обещания безвозмездно одолжить деньги или дать «попользоваться» вещью, безвозмездно «присмотреть» за чужим имуществом и т. п. – до тех пор, пока соответствующая вещь не будет фактически передана.

Однако наряду с рассмотренной выше тенденцией девальвации фигуры реального договора, имеющей общеевропейский масштаб, в российском позитивном праве, особенно с принятием части второй ГК РФ, обнаруживается и прямо противоположная тенденция увеличения числа возмездных договоров, сконструированных по реальной модели. Наряду с ранее существовавшими реальными договорами страхования и перевозки,

50 Именно данная мысль лежала, например, в основе закрепления реальной модели договора ссуды в итальянском ГК 1942 г. В докладе министра юстиции к проекту этого кодекса (n. 545) указанная модель обосновывалась тем фактом, что отношения ссуды находятся «на границе с отношениями любезности» (см.: Relazione alla Maestà del Re Imperatore del Ministro Guardasigilli (Grandi) presentata nell’udienza del 16 marzo 1942-XX per l’approvazione del testo del «Codice civile» // Gazzetta Ufficiale del Regno d’Italia. Parte prima. Roma. Sabato, 4 aprile 1942. Anno

XX. № 79-bis. Edizione straordinaria). 112

таковыми теперь являются договоры ренты, финансирования под уступку денежного требования, доверительного управления иму-

ществом (ст. 583, 824, 1012 ГК РФ).

В основе конструирования по реальной модели возмездных договоров лежат, разумеется, иные мотивы, чем те, которые в свое время обусловили построение по этой модели классических реальных договоров. Их анализ выходит за рамки настоящей статьи. Здесь лишь следует подчеркнуть еще раз, что в современном праве выделение реальных договоров не связано уже ни с функцией передачи вещи как самостоятельного источника обязательства, что было характерно для римского права, ни с видообразующей функцией передачи, о чем свидетельствует появление дуалистических (реально-консенсуальных) моделей ряда договоров. Единственная функция, которую выполняют сегодня две модели договора (реальная и консенсуальная), – это определение момента, с которого тот или иной договор считается заключенным. Современный законодатель рассматривает эти две модели как инструмент правовой политики, который он может использовать по своему усмотрению, конструируя конкретные договоры как консенсуальные или как реальные и руководствуясь при этом теми или иными социально значимыми мотивами.

§5. О месте сделок с недвижимостью в системе консенсуальных и реальных договоров

Критика деления сделок на консенсуальные и реальные предпринимается в отечественной доктрине, как уже было отмечено в начале настоящей статьи, также с догматических позиций, исходя из положений действующего позитивного права. Главным аргументом здесь служит появление в российском праве договоров с недвижимостью, подлежащих государственной регистрации и считающихся заключенными в момент таковой, что будто бы в корне подрывает незыблемость рассматриваемого деления, сохраняя его значение лишь в сфере оборота движимого имущества.

Прежде чем рассмотреть данный аргумент по существу представляется уместным выяснить, насколько он применим за пределами сегодняшней российской правовой системы. Это связано с тем обстоятельством, что высказывающие его авторы пытаются

113

обосновать несовместимость сделок с недвижимостью как та - ковых с делением договоров на консенсуальные и реальные, а значимость последнего представить как обратнопропорциональную развитости оборота недвижимости в том или ином обществе. Так, по мнению Е. А. Суханова, «далеко не случайно в дореволюционной литературе по гражданскому праву (как, кстати, и в германской цивилистической доктрине) делению сделок на консенсуальные и реальные практически не уделялось внимания, ведь в него не укладывались сделки с недвижимыми вещами. Всеобщий характер в отечественном гражданском праве данная классификация сделок приобрела лишь в советское время, с отпадением категории “недвижимость” (в связи с исчезновением необходимости в ней после установления исключительного права собственности государства на землю)» 51.

Думается, что, во всяком случае, неверно связывать то или иное значение рассматриваемого деления договоров с оборотом недвижимости либо с признанием или непризнанием категории недвижимости как таковой. Ибо, во-первых, ни в германском, ни в русском дореволюционном праве, ни в соответствующих цивилистических доктринах, на которые ссылается Е. А. Суханов, заключение сделок с недвижимостью не связывалось с их государственной регистрацией, а потому такие сделки не могли противопоставляться по моменту их заключения сделкам консенсуальным и реальным, как это наблюдается в современной отечественной доктрине. Во-вторых, признание или непризнание в отдельных правопорядках конструкции реального договора, а значит, и самого деления договоров на консенсуальные и реальные, очевидно, никак не зависит от признания или непризнания в этих же правопорядках категории недвижимости и от развитости оборота недвижимого имущества. Иначе, следуя Е. А. Суханову, пришлось бы прийти к выводу, что в Германии и иных странах, не знающих данного деления, рассматриваемая категория и оборот недвижимости процветают, в то время как не только в бывшем СССР, но и в абсолютном большинстве стран континентальной Еропы, которые признают это деление, картина обратная.

51 Суханов Е . А . Указ. соч. С. 8. 114

Причины невнимания к делению договоров на консенсуальные и реальные в доктрине той или иной страны следует поэтому искать в другом. Применительно к немецкой цивилистической теории оно объясняется просто, а именно отсутствием оснований для этого деления в BGB.

Что касается русской дореволюционной цивилистики, то здесь приводимые Е. А. Сухановым данные не вполне подтверждаются. Так, автор ссылается на К. П. Победоносцева, который «прямо писал, что “римское различие между реальными и консенсуальными договорами почти уже утратило всякое значение

вновейших законах... потому, что все нынешние контракты консенсуальные”» 52. Cлова К. П. Победоносцева приведены верно, однако неполно. Второе предложение данного суждения (после слова «законах») точно выглядит так: «Римское выражение re contrahitur obligatio ныне уже не имеет важности, потому что все нынешние контракты консенсуальные, т . е . основан - ные на взаимном соглашении (разр. моя. – Д. Т.)» 53. Указывая на то, что «все нынешние контракты консенсуальные», русский цивилист, следовательно, не утверждает, что реальных договоров более не существует (или почти не существует), но подчеркивает, что в отличие от римского права в праве современном соглашение (консенсус) является основой любого договора,

втом числе реального, и источником любого договорного обязательства, используя, таким образом, термин «консенсуальный договор» не в качестве противоположности договору реальному

всовременном значении слова, а в ином, нетехническом, смысле.

Е. А. Суханов отмечает далее, что «Г. Ф. Шершеневич и В. И. Синайский в своих учебниках гражданского права вообще не упоминали этого деления» 54. Действительно, ни Г. Ф. Шершеневич, ни В. И. Синайский, ни – добавим – Д. И. Мейер не упо-

52 Суханов Е . А . Указ. соч. С. 8. Прим. 6, со ссылкой на: Победоносцев К . П . Указ. соч. С. 110.

53 Победоносцев К . П . Указ. соч. С. 110.

54 Суханов Е . А . Указ. соч. С. 8. Прим. 6, со ссылкой на: Шершеневич Г . Ф . Учебник русского гражданского права. М., 2005. Т. 1. С. 197; Синайский В . И . Русское гражданское право.

М., 2002. С. 161–163.

115

минают о делении сделок на консенсуальные и реальные при - менительно к классификации сделок и дого - воров . В. И. Синайский, однако, говорит о нем, рассматривая договор ссуды 55, а Д. И. Мейер и Г.Ф. Шершеневич дискутируют вопрос о том, с какого момента отдельные договоры (например, займа, ссуды) считаются заключенными, т. е., по существу, являются ли они консенсуальными или реальными, хотя сами эти термины и не употребляются 56.

По-видимому, причиной сказанному была несовершенная юридическая техника, архаичность ч. 1 т. X Свода законов, не дававшие оснований заострять внимание в учебниках на рассматриваемой классификации. Даже применительно к таким договорам, как заем и ссуда, классическим примерам реальных сделок, между русскими цивилистами шел спор, являются ли они консенсуальными или реальными. Так, Д. И. Мейер характеризовал договор займа как консенсуальный 57, Г. Ф. Шершеневич – как реальный 58; В. И. Синайский же указывал на неясность относительно договора ссуды, является ли он реальным или консенсуальным, склоняясь, впрочем, к его реальности 59. Неудивительно, что данное деление, будучи столь спорным в русском праве, не выносилось при рассмотрении видов сделок и договоров в качестве отдельной классификационной рубрики. Однако странно приводить подобное состояние русского дореволюционного законодательства и доктрины – отнюдь не обусловленное развитостью в императорской России оборота недвижимости – в каче-

55 Синайский В . И . Указ. соч. С. 398.

56 Мейер Д . И . Русское гражданское право (по изд. 1902 г.). М., 1997. Ч. 2. С. 246 и след.; Шершеневич Г . Ф . Учебник русского гражданского права. М., 2005. Т. 2, § 45 (заем), § 50 (ссуда).

57 Мейер Д . И . Указ соч. Ч. 2. С. 246 и след. 58 Шершеневич Г . Ф . Учебник русского гражданского права.

Т. 2, § 45 (заем).

59 «Не совсем ясно, однако, есть ли ссуда в наших законах договор консенсуальный или реальный, т. е. совершается ли она соглашени­ ем или передачей самого имущества» (Синайский   В . И . Указ. соч. С. 398). «Проект считает ссуду реальным договором (ст. 357,

ср. ст. 358)» (Там же . С. 398. Прим. 2). 116

стве доказательства при обсуждении вопроса о классификации сделок на консенсуальные и реальные в современном праве, как это делает Е. А. Суханов.

В связи с этим, оставляя в стороне немецкую и русскую дореволюционную цивилистическую доктрину, остановимся лишь на догматической стороне вопроса, а именно подорвало ли появлениевроссийскомправедоговоров,подлежащихгосударственной регистрации, классическое деление сделок на консенсуальные и реальные, как полагают критики последнего, выдвигающие наличие таких договоров в качестве главного аргумента в дискуссии.

Этагруппадоговоров,которыеусловнообозначимкак«регистрируемые» 60, располагается, в соответствии с логикой данной аргументации, вне традиционно выделяемых групп консенсуальных и реальных сделок, отнимая у них, казалось бы, приличную сферу, и прежде всего в области оборота недвижимости. Легальным основанием для такого вывода служит известное положение п. 3 ст. 433 ГК РФ, согласно которому «договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом» 61.

60 В одном из исследований для таких договоров было предложено наименование «региструмальные», произведенное автором от средневекового латинского термина «registrum» – регистрация (см.: Болтанова Е . С . Договор купли-продажи недвижимости (общие положения): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2001. С. 6, 11). В действительности термин «registrum» употребляется для обозначения (сборников) древних манускриптов (так называемых кодексов) и происходит от позднелатинского «regesta» (списки, перечень, реестр). Но и независимо от этого термин «региструмальный» неудачен сам по себе, так как он нарушает правила словообразования, осуществляемого путемзаимствованияизлатинскогоязыка,согласнокоторымокончания слов языка заимствующего присоединяются к латинскому корню, а не ко всему существительному, взятому вместе с окончанием: иначе вместо консенсуальных договоров пришлось бы говорить о договорах «консенсус-альных» (от «consensus»), а вместо реальных – о «рес- альных» (от «res»).

61 Также и для авторов, не сомневающихся в незыблемости традиционного деления сделок на реальные и консенсуальные, «данное

правило, закрепляющее принципиально иной момент перфекции

117

Указывается, что в связи с этим традиционное деление сделок на консенсуальные и реальные переживает кризис, поскольку оказывается неприменимым к обороту недвижимостей. «Практически не было уделено никакого внимания тому обстоятельству, – пишет Е. А. Суханов, – что с возрождением в отечественном праве категории недвижимости это деление договоров утратило всеобъемлющее значение, сохраняя его лишь для соответствующих сделок с движимыми вещами. Поскольку сделки с недвижимостью по прямому указанию закона (п. 1 ст. 131 ГК) подлежат обязательной государственной регистрации и именно факт такой регистрации, а не передача вещи или заключение договора порождает соответствующий юридический эффект в виде возникновения, изменения или прекращения вещных прав на недвижимость (абз. 1 п. 2 ст. 223 ГК), для этих сделок теряет смысл их квалификация в качестве консенсуальных или реальных. Такая классификация теперь сохраняет значение лишь для сделок с движимыми вещами или имущественными правами» 62.

Не останавливаясь здесь на явно ошибочном утверждении, что «именно факт ... регистрации» (сделки), «а не передача вещи или заключение договора (?!) порождает соответствующий юридический эффект в виде возникновения, изменения или прекращения вещных прав на недвижимость...», – утверждении, в котором смешиваются два различных по объектам и правовым последствиям вида регистрации – регистрация сделок и регистрация прав 63, легко показать, что и в целом выводы автора не соответствуют реальному положению дел.

договора,...являетсяповодомдлявыделенияособой,третьей,категории договоров...» (Хаскельберг Б . Л . , Ровный В . В . Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации и характеристика основных особенностей // Хаскельберг Б . Л . Гражданское право: Избранные труды. Томск, 2008. С. 182; Их же . Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. С. 26).

62 С у х а н о в Е . А . Указ. соч. С. 7–8.

63 За пределами внимания в настоящей статье остается вопрос о целесообразности сохранения в отношении некоторых сделок с недвижимостью системы «двойной» регистрации – самой сделки и

возникающего на ее основании права. Библиографию критики этой

118