Тема 1: Предмет Философии права. Типы его правопонимания.

Предмет Философии права (ФП) – это правовое мышление, правосознание.

{ В России с 90-х годов, когда ФП возвратилась в юриспруденцию и юридическое образование, появились различные точки зрения на предмет ФП:

• Нерсесянц: предмет ФП – соотношение права и закона.

• Алексеев: закон и право – это вид и род; предмет ФП – это роль права в жизни общества.

• Ершов Ю.Г.: предмет ФП – это социальные, гносеологические, аксеологические основания права.

• Грибакин: предмет ФП – это роль права для человека.

• Малинова И.П.: предмет ФП – это правовое мышление.

Все точки зрения укладываются в последнюю, т.к. вообще предмет философии – это мышление и тем самым то, как право, общество, человек или отношения между ними могут быть представлены в мышлении. Таким образом, эти разные подходы к определению предмета ФП не противоречат друг другу, а являются разными ракурсами одного предметного поля, они взаимодополняют друг друга.}

Все типы правопонимания связаны с определенными типами правового мышления, правосознания, а поскольку последние – это предмет ФП, постольку типы правопонимания входят в проблемную зону ФП.

Философия существует в виде определенных философских направлений, школ, учений, для каждого из которых характерен определенный понятийный аппарат, своеобразная онтология, гносеология и аксиология, поэтому каждое философское направление (школа, учение) представляют собой совершенно особую методологию (позитивистская, экзистенциальная, ницшеанская и др.).

Методология – это система способов и приемов постановки проблем и их решений (проблематизация и концептуализация).

Использование философии для постановки и решения правовых проблем предполагает использование соответствующих философских дискурсов. Дискурс – это система правил вербального выражения содержания сознания на основе определенного типа рациональности.

Философско-правовой дискурс – это система правил выражения содержания правосознания, связанная с определенным типом правопонимания на основании определенной философской методологии.

Существует несколько типов правопонимания:

1. Естественно-правовой тип (ЕП): в литературе не принято дифференцировать разные типы естественного права – это ведет к недоразумениям; в действительности типы естественного права разные:

   1. Традиционный тип ЕП от Гуго Гроция – отождествление морали и права + постулирование естественных прав без всякого обоснования + «право проистекает из естества человека».

   2. Теологический тип ЕП: право от Бога (например, шариатское право, языческие типы ЕП).

   3. ЕП классической немецкой философии права (Кант, Фихте, Шеллинг, Гегель) – классическая немецкая концепция ЕП: право рефлексивно выводится из оснований сознания + право и мораль взаимодополняемы, а не отождествляются + естественные права тоже рефлексивно выводятся из оснований сознания, т.е. обосновываются + праву и государству не презюмируется осчастливить человека и общество.

2. Нормативистский тип: НТ правопонимания (НТП) отличается от ЕП типа правопонимания тем, что в ЕП право – источник закона, а в НТП закон – это источник права; считается, что нормативистские концепции права имеют в своей основе позитивистские дискурсы, в число которых входит собственно позитивизм, неопозитивизм, аналитическая философия, марксизм и его виды.

3. Социологический тип: СТ правопонимания (СТП) основан на социологических дискурсах, которые очень разнообразны. Основная идея СТП – право существует прежде всего в реальных правоотношениях, а нормы, созданные законодателем или существующие в таких предметных формах права, как прецеденты – это результат перевода стихийно сложившихся правоотношений на язык юридических понятий.

4. Психологическая концепция права (Петражицкий Л.И.): правовая реальность основана на правовых переживаниях, страстях, эмоциях, аффектах. Петражицкий «Теория права в связи с нравственностью» 1908-1910 гг.: закон – это фантазма, если не коренится в человеческих правовых эмоциях, чувствах, переживаниях, т.е. если его никто не уважает, его игнорируют. Люди испытывают 3 типа вида правовых переживаний:

   1. переживания по поводу обязанностей других людей в отношении переживающего (собственные переживания субъекта).

   2. переживания по поводу своих обязанностей по отношению к правам других людей (момент совести).

   3. переживания по поводу выполнения обязанностей и реализации прав между другими субъектами.

5. Инструменталистский, операционалистский тип: акцентируется взаимодействие между материальным и процессуальным правом.