2.2. Власть большинства
Когда осуществляется воля большинства народа, всегда сохраняется опасность, что она будет подавлять меньшинство. Правила демократии отнюдь не дают гарантии того, что осуществляется действительно власть большинства - пусть даже в представительной форме. В парламентских представительных системах, действующих на основе принципа мажоритарности, для избрания представителя в парламент необходима по крайней мере половина голосов избирателей, затем для принятия (63) закона достаточна половина (как по бельгийской конституции) или четверть (как в Венгрии) представителей. Может случиться, следовательно, что даже в случае более строгих требований (как в Бельгии) для принятия закона окажется достаточной воля лиц, представляющих лишь четвертую часть избирателей; в других странах для того, чтобы в соответствии со всеми формальными условиями демократической легитимности был принят закон как выражение народного суверенитета и всеобщей воли, практически достаточно голосов представителей 5% населения7.
Большинство депутатов, представляющих большинство избирателей (так называемое большинство по двойному мажоритарному представительству), приемлемо в качестве источника законодательства для большинства конституций. Точнее говоря, конституции, как правило, обходят этот вопрос молчанием, поскольку с точки зрения конституционализма демократия определяет себя так, как ей хочется. Существует лишь условие: каждый должен иметь равные шансы для участия в формировании этого демократического решения. А это очень мягкое условие, особенно если учесть, что оно должно реализовываться в течение (64) продолжительного времени. Другими словами, существующее большинство может устанавливать, каким образом должно возникать это большинство, с тем условием, что созданное таким методом большинство снова определит способ возникновения следующего большинства8. Конституция лишь фиксирует, кто может принимать участие в образовании большинства, а также в определении правил создания большинства.
2.3. Конституционное ограничение демократии
Говоря о представительной форме власти, о всеобщей воле и народном суверенитете, выраженными через выборы, мы принимаем, по сути дела, проявление воли большинства избирателей. К тому же это большинство почти в любой политической системе представляет собой власть «размноженного» меньшинства - мажоритарность осуществляется лишь постольку, поскольку все могут принимать участие в выборах на основе правил, искажающих результат. В принципе каждый имеет возможность создавать демократическую систему, в которой осуществима и власть большинства. Но, когда мы говорим, что у каждого есть возможность принять строй путем своего личного участия, мы одновременно принимаем к сведению, что гражданин как индивид обычно не имеет никакой возможности отвергнуть строй, при котором он родился. Правила игры демократической политики находятся за пределами доступности участия во всеобщих и равных выборах, и фактически остаются вне сферы решений граждан, даже если конституцию, фиксирующую устройство основ государства, утверждает референдум. Это, конечно не типичный вопрос среди регулируемых конституцией, (65) хотя по политическому значению он достоин быть в этом ряду, будь призванием конституций урегулирование важных в политическом отношении вопросов. Избирательная система - это во все времена ревниво охраняемое политиками поле игры, в правила которой посторонним не позволяют вмешиваться.
Итак, на каком основании можно утверждать о выражении воли большинства на референдуме или при парламентском большинстве, выбранном частью народа, что они представляют всеобщую волю, которая именно поэтому обязательна для всех?9 Локк и Руссо объясняют это весьма практично: волю большинства нужно принимать потому, что абсолютное согласие невозможно10. В пользу мажоритарности можно привести и тот аргумент, что он ставит членов общества в зависимость от власти в меньшей степени, чем другие принципы принятия решения. В конечном счете, Ленин требовал и осуществил диктатуру авангарда меньшинства. В «Майн кампф» Гитлер заменяет принцип мажоритарности решением «ответственных лиц». Эта идея, именуемая сегодня «ответственным решением специалистов», существует со времен Платона, только он размышлял о власти мудрецов (посредством влияния на правителя), а Гитлер жаждал господства единственного избранника высшей расы.
(66) На первый взгляд, мажоритарность подтверждается соединением аргументов в пользу равенства и в пользу общественного договора. Представители (и все избиратели) равны, имеют равные избирательные права, согласились действовать по правилам функционирования, вытекающим из равенства, и принимать конечный результат. Выбор падает на правило большинства, потому что на его основе всегда есть решение. Условие применения правила заключается в том, что всякое решение формулируется как ответ на двойную альтернативу, т.е. предложение либо принимается, либо отклоняется11.
Принцип большинства (и особенно господство права большинства) нельзя отождествлять с демократией (даже если свести демократию к принятию решений): в демократическом процессе принятия решений могут сложиться ситуации, не разрешимые на основе принципа большинства. До 1987 г. в Швейцарии, например, нужно было голосовать за народную инициативу по изменению конституции, за предложение, противоположное этому, или за первоначальный текст конституции; это означало, что меньшинство было способно сохранить прежний текст, даже если большинство хотело бы его изменить. Поскольку нельзя знать заранее, кто войдет в меньшинство, на основе равенства шанса это правило справедливо. Более того, любое другое правило принятия решений нарушает принцип равенства.
Для сравнения не мешает задуматься над тем, что избирательные системы, образующие парламентское большинство, либо довольствуются относительным большинством на один мандат, либо осуществляют принцип мажоритарности только в пределах в какой-то степени искусственных географических границ. При сводном подсчете по стране может получиться совсем иной результат. Возможно, что в случае борьбы между двумя партиями в 50% + 1 избирательных округов кандидаты партии А побеждают с незначительным большинством, в остальных округах решающее большинство голосов получают кандидаты партии Б; партия А располагает большинством мандатов, хотя большинство голосов получила партия Б.
В действительности принятие принципа мажоритарности следует из определенных предположений меньшинства, о чем предупреждает и Джефферсон:
(67) «Хотя воля большинства должна соблюдаться во всех отношениях, для того, чтобы этот священный принцип был законным, он должен быть рациональным, то есть у меньшинства должны быть равные с большинством права, гарантируемые одними и теми же законами; нарушение этих законов - подавление меньшинства»12.
Власть большинства, будь то парламентская фракция или общественная группа, представляющая собой большинство населения, приемлема лишь в том случае, если у меньшинства на основе мажоритарности остается шанс войти в большинство, а также если существование меньшинства не ведет к подавлению меньшинства. Если у меньшинства в перспективе нет шанса на успех, строй неприемлем. Если состояние меньшинства невыносимо, то, невзирая на общественное спокойствие, последует восстание, поскольку терять меньшинству нечего. Конституция как гарант порядка, означающего предпосылку ее собственного существования, подразумевает, что состояние меньшинства является сносным и, в принципе, временно.
Если же мажоритарный принцип является исключительно вопросом договоренности и согласия (в соответствии с установившимися традициями), то, следуя этому принципу принятия решений, мы можем договориться и относительно дальнейших туров и правил принятия решений. Таким образом, конституция может учреждать любые отклонения от принципа мажоритарности до тех пор, пока это принимают по данным правилам при условии, чтобы, по крайней мере, первое решение соответствовало демократическим принципам. Возможно, что по правилам равенства следует еще и то, что участников нельзя исключать ни из одного тура принятия решений13.
С распространением равенства конституционными стали те формы или проявления демократии, которые обеспечивают каждому одинаковый шанс участвовать в демократическом процессе принятия решений14. Но конституция умалчивает о том, при каких условиях, по каким (68) правилам происходит это демократическое участие граждан, а также дается оценка результатов участия. Вместо этого для реализации конституционализма она ограничивает содержание и круг решений, которые можно принимать при демократическом участии граждан. Конституционализм защищает меньшинство от большинства по мере необходимости в интересах государственности, но если мы задумаемся над тем, что называемое нами большинство в действительности может оказаться властью меньшинства, то еще более понятными станут ограничивающие мажоритарность конституционные правила, которые парадоксальным образом в известной степени защищают именно большинство и демократизм против легитимной власти меньшинства, возможной в условиях представительной демократии. В ходе одного из самых громких американских судебных процессов о свободе слова изъятие отдельных вопросов из круга принимаемых большинством решений прямо воспринималось как суть конституционализма:
«Подлинная цель Билля о правах (первых десяти поправок к американской Конституции) состояла в том, чтобы изъять определенные темы из замкнутого круга политических раздоров, чтобы вынести их из круга вопросов, доступных и большинству чиновников, и зафиксировать их в качестве таких правовых принципов, которые применяются в судах... Нельзя проводить голосование по вопросу основных прав и свобод, они не зависят от исхода каких бы то ни было выборов»15.
Само по себе большинство не объясняет, насколько важно то или иное решение для какой-нибудь группы, а ведь в принципе, кроме простой численности, важна и интенсивность воли, выражающейся через голосование. Если 80-процентное большинство, не слишком заинтересованно проголосовавшее за какое-либо решение, дало бы по доллару за голос, вполне возможно, что за противоположное ему решение каждый из членов 20-процентного меньшинства готов был бы дать десять долларов. Курение не запрещают не только потому, что это нарушало бы основные права человека, но и потому, что страсть курящего меньшинства к табаку сильнее, чем потребность некурящих в чистом воздухе. Подобным же образом находящаяся в меньшинстве религиозная конфессия может открывать свои школы, потому что за догматы своей веры они готовы умереть, тогда как большинству все это безразлично.
Проблема принятия во внимание интенсивной воли меньшинства приводит к трагическим осложнениям тогда, когда между меньшинством и большинством идет игра с нулевым итогом, т.е. когда каждая из (69) сторон может реализовать себя только за счет другой. Это такая ситуация, когда, например, согласно вере большинства, допущение ими определенных элементов отправления культа религиозного меньшинства ведет к их проклятию. Вопрос национального языка, когда его назначают государственным языком, подобно игре с таким нулевым итогом принято разыгрывать на Балканах - предопределение игры является здесь уже роковой ошибкой. Только взаимные уступки могут означать выход из создавшейся ситуации.
О защите этих условий для блага меньшинства и должна позаботиться конституция. В известной степени эту защиту уже обеспечивают гарантии основных прав и свобод человека, к которым добавляются специфические групповые права и привилегии, относящиеся к защите меньшинства. Но любое злоупотребление со стороны власти большинства вряд ли можно полностью заранее исключить. Поэтому конституция предлагает также институциональные и процессуальные решения по защите меньшинства. Такую институциональную защиту может обеспечить конституционный суд, если этот суд, реализующий конституцию, дополняет законное решение оставшимися без внимания точками зрения меньшинства. Не случайно конституционные суды создают обычно в обход или в нарушение принципа мажоритарного представительства: членов американского Верховного суда назначает Президент с согласия Сената, в других странах ветви власти в определенных пропорциях посылают в конституционный суд приглянувшихся им или выбранных ими людей. Но еще важнее, пожалуй, процедурные гарантии.
«Авторы американской конституции... хотели предотвратить установление власти большинства. Лишь в немногих демократических странах имеется столько препятствий для осуществления власти избирательного и законодательного большинства в управлении государством»16.
Среди конституционных способов ограничения власти большинства можно упомянуть само разделение властей, поскольку в различных ветвях власти осуществляется решение не одного и того же единственного большинства. И как часто ни применялась бы такая форма выражения диктата большинства, как законодательство, фактором ограничения (70) большинства может быть парламентаризм, в котором депутаты со своими свободными мандатами могут значительно отойти от воли большинства избирателей, делая ее умеренной. Это одна из самых щепетильных областей конституционного ограничения суверенитета, поскольку парламентское большинство, отделившееся от большинства избирателей, становится пригодным для осуществления тирании меньшинства. Однако существенной защитой от этого является то обстоятельство, что депутатские полномочия даются на определенное время (аргумент Мэдисона), что парламентскому большинству необходимо идти на соглашательство с другими представителями власти (например, со второй палатой) и что большинство граждан посредством народной инициативы может пересмотреть решение парламентского большинства, если оно навязывает обществу в каком-нибудь законе волю меньшинства. И иной расклад может сложиться относительно законодательства: например, референдум можно назначить только принятием соответствующего закона.
Диктат большинства, угрожающий социальным меньшинствам, а также господство меньшинства над большинством, осуществляемое через парламентское большинство, могут сдерживаться также различными механизмами совместного решения (вето) и системой пропорционального представительства. Например, в американский Сенат каждый штат делегирует по два человека. Это предоставило добавочные права и, таким образом, защиту малочисленным штатам. Аналогично регулирует вопрос германский Основной закон: правительства меньших германских земель получают непропорциональное представительство в Бундесрате, подобным же образом представлены малые государства в Совете министров Европейского Союза. Защите меньшинства служат и такие приемы, как использование квалифицированного большинства или президентское вето17.
Когда мы говорим, что конституционализм - это ограничение власти, мы тем самым утверждаем, что он исключает политическое соперничество, в котором победителю принадлежит все. (В этом смысле конституционализму угрожает любое политическое устройство, побуждающее победителя к беспрепятственному грабежу, идет ли речь о раздаче должностей по политическим признакам или о финансировании партий - тут победитель может основательно пополнить свою партийную кассу посредством законных субвенций, поддерживающих его.)
Разделение власти по конституции ограничивает демократию, оказывающую поддержку превосходящим по численности победителям, (71) но и как раз способствует функционированию демократии. В отличие от вето американского Президента в Конгрессе квалифицированное большинство необходимо для того, чтобы предложение, отвергнутое Президентом, стало законом, иными словами, решение вынуждает приблизиться к «всеобщей воле». Если простое большинство Конгресса вызывает сопротивление то Президента, то Верховного суда, это может послужить для избирателей сигналом, что осуществление власти большинством имеет сомнительную ценность.
Когда парламентаризм является игрой с нулевым итогом, то победителю, за которым стоит большинство, принадлежит все независимо от соотношения сил, затраченных на достижение победы. Однако конституционализм обеспечивает такие ценности, которые могут увести в сторону от этой логики победителя. Если конституционализм и конституция учреждают прочное государственное устройство, может возникнуть заинтересованность в смягчении полного поражения побежденного, которое способно превратить во врагов политических и общественных деятелей, призванных к сотрудничеству или к сосуществованию.
Возможна и такая система принятия решений, в которой меньшинство или большинство меньшинств - вследствие политической мудрости или потому, что так диктует обычай - формально привлекают к процессу принятия решений или отводят им в этом процессе роль, непропорционально большую в сравнении с их численностью. (Лучшим примером этого служит правительство национального единства во время войны.) Если всеобщая воля логически не может совпадать с волей большинства, нужно попытаться найти решения, приемлемые и для меньшинства. Эта потребность вовлечения и поисков согласия ведет к консенсусной форме демократии, которую, однако, учредили в лучшем случае на уровне конституционной практики - зачастую, как в Нидерландах и Бельгии, при весьма раздробленном парламентском представительстве. В Швейцарии в правительство привлекают все партии, имеющие убедительное представительство в Национальном совете. Однако для функционирования этих систем необходимо, по крайней мере, два условия, помимо ищущего компромисс национального характера: ни одна группа не должна быть намного сильнее остальных и может быть лишь немногим сильнее следующей за ней группы; меньшинства также заинтересованы в соглашении.