2.4. Референдум и дестабилизация
Итак, конституции укротили народный суверенитет (как и демократию), более того, органически срастили их с конституционализмом, (72) поскольку источником власти они сделали народ, тем самым исключили провозглашение себя кем бы то ни было депозитарием этого суверенитета. В некоторых конституциях этот тезис имеет место. Согласно германскому Основному закону, источником всякой государственной власти является народ, в противоположность венгерской Конституции, перелицовщики которой в 1989 г. полагали, что достаточно из фразы первоначального текста 1949 г. «вся власть в Венгерской Народной Республике принадлежит трудовому народу» убрать эпитеты «народной» и «трудовому». Немецкий текст определяет, что народ осуществляет государственную власть путем выборов и при посредстве определенных законодательных, исполнительных органов и органов правосудия. По сравнению с этим венгерский народ все еще осуществляет свой суверенитет через выбранных им депутатов, а также непосредственно (при проведении референдума).
Хотя конкретные институциональные решения смягчают опасность господства демоса, венгерская Конституция создает такое впечатление, будто суверенитет воплощает в себе состоящее из депутатов Государственное собрание (что усугубляет и высокомерная формулировка § 19: «Высшим органом государственной власти и народного представительства Венгерской Республики является Парламент»). Таким образом, нелегко создать равновесие между ветвями власти. Осуществлению народного суверенитета через представительные органы власти венгерская Конституция противопоставляет лишь референдум как иное выражение народного суверенитета без создания хотя бы его технических основ, не говоря уже о конституционных правах как ограничении суверенитета18.
(73) Итак, сделать кого-то эксклюзивным депозитарием народного суверенитета - дело весьма рискованное. В бывших советских республиках президенты, избираемые прямым голосованием как бы по французской модели, вступают в конфронтацию с собственными парламентами именно на том основании, что они, президенты, непосредственно выражают волю народа, олицетворяют народный суверенитет. Референдум также может быть дестабилизирующим фактором, если конституция не определяет его назначение, если, образно говоря, не «обеззараживает» его, лишая иллюзии, что в нем воплощается суверенная, безапелляционная по своей непосредственности воля народа. Не случайно американская и германская конституции не признают референдум, итальянская допускает лишь так называемый аброгативный референдум, что означает: можно апеллировать к народу с целью отменить закон, но нельзя таким образом принять новый закон.
Каким бы привлекательным ни казался референдум в зеркале демократических лозунгов, он мало пригоден для ограничения власти и, в меньшей степени, - для неманипулированного народного управления этим ограничением. В доказательство справедливости обратного принято упоминать Швейцарию19. Там референдум ввели французы (в 1798 г.), когда швейцарцам нужно было проголосовать за конституцию, продиктованную французскими оккупантами. Проголосовали так, как это принято в таких ситуациях (как проголосовали, скажем, за брежневскую конституцию). Правда, французам пришлось прибегнуть к маленькому трюку: воздержавшиеся считались проголосовавшими (74) «за». Когда приходится совсем туго, очевидно, и голоса находящихся в отъезде считают голосами «за».
С течением времени в Швейцарии было учреждено восемь форм референдума, хотя по некоторым вопросам население - путем того же референдума - решило, что не желает принимать по данным вопросам решение посредством референдума (например, факультативный референдум20 по вопросу военных расходов).
Участие граждан в частых референдумах удовлетворительно (около 40%), хотя и наблюдается сокращение (перед Второй мировой войной оно еще составляло примерно 60%). Чуть больше половины текстов закона отвергается (но закон 1961 г. о часовщиках был принят). Возможность объявления референдума, пожалуй, еще важнее с точки зрения законодательства: поскольку законодатели вынуждены считаться с возможностью референдума, они пытаются идти на более широкое предварительное обсуждение законопроекта с заинтересованными кругами. Среди успехов, относящихся к референдумам, проведенным по народной инициативе, следует упомянуть запрещение абсента и убоя кошерного скота. В наши дни народную инициативу используют в первую очередь отдельные организации, представляющие групповые интересы в целях принятия мер для утверждения своих корпоративных диктатов, если не проявляется достаточного понимания в отношении групповых интересов со стороны людей, представляющих общественные интересы. Институт референдума является также спасительной крепостью для изолированных политических групп и движений: с его помощью они могут выдвигать на повестку дня священные для них проблемы, по сути дела, без надежды изменить положение непосредственно. Политики могут ввести в «простой» правотворческий механизм и часть провалившихся проектов, в частности, после провала расистских предложений - ограничение прав иностранных рабочих.
Что из всего этого следует?
«Референдумы в Швейцарии периода 1874-1939 гг. показали, что ее народ тревожится за свои либеральные политические права, строг по отношению к убийцам, недружелюбен ко всякой централизации, сторонник таможенных пошлин, подчас не чужд антисемитизма, противится вмешательству государства в управление промышленностью, стоит на страже житейских добродетелей (имеющих отношение к браку (75) и алкоголю), последовательно до ограничений экономен в оплате чиновников (в кантонах) и не посвящен в дела общественного здравоохранения. В целом... результат был, но, иными словами, представительские органы опережали народ... И народ точно так же находился под влиянием кампании политических партий, как в тех странах, где нет непосредственной демократии»21.
Если добавим к этому опыту стремление американских штатов придать посредством референдума статус закона пристрастным мерам, нарушающим конституцию и направленным против меньшинств (например, против нелегальных иммигрантов, гомосексуалистов и т.д.), то можно понять жеманство конституционализма по отношению к референдуму, даже если не учитывать его возможного дестабилизирующего эффекта. Всенародное голосование - из-за подверженности масс влияниям - играет на руку противникам политической элиты (и диктуемых ею конституционных ценностей).
Нельзя отрицать, что в конституционализме присутствует известное элитное сознание, которое можно объяснить моральными или утилитарными соображениями, но вряд ли эмоциями народа. Если признать, что дух нации идентичен этому присущему референдумам консерватизму, раздутому демагогами, то конституционализм чреват диктатурой, даже если в референдуме выражается мнение некомпетентных лиц, а конституционализм, осторожный в отношениях с элитарностью, направлен против деспотизма. Проблем становится меньше, если дух нации складывается из того, что народ принимает из предложений элиты. Не видеть предела возможностей народа, бедного народа, божьего народа - может позволить себе поэт, который в крайнем случае провалится на выборах, но напишет по этому случаю поэму, полную разочарования. Но когда политик отрицает недальновидность и подверженность «народа», некомпетентного по всем вопросам, влиянию страстей, когда он не учитывает, что в противоположность законодательному процессу, строящемуся на рациональном обсуждении спорных вопросов и убеждении, референдум - это сфера эмоций, по всей вероятности, он рассчитывает именно на эти недостатки и готовится воспользоваться ими.
Признавая элитные ценности, относительно которых мы можем подтвердить, что они всем на пользу, мы не отрицаем достоинства отдельного человека. Разве что заметим, что в толпе не всякий человек обладает достоинством. В пользу конституционализма здесь можно сослаться даже на Руссо:
(76) «Человек всегда желает собственного блага, только не всегда видит, в чем оно. Народ нельзя испортить, но его можно ввести в заблуждение; в таких случаях кажется, будто он хочет плохого»22.
Нельзя не упомянуть и о том, что, поскольку выборы бывают нечасто и между ними большой временной промежуток, возможность обращения к народу в противовес им же избранному законодательному органу - часто коррумпированному и одностороннему - может быть средством ограничения власти. Следовательно, решение вопроса о том, можно ли применить референдум в конкретном политическом устройстве без разрушения конституционализма, зависит, прежде всего, от уровня демократической культуры граждан. То, что в Советском Союзе референдум в принципе был применим, хотя и только по инициативе Президиума Верховного Совета - контраргумент, который надо обдумать весьма основательно. Гитлер по инициативе правительства также трижды прибегал к референдуму, в том числе и по вопросу аншлюса (включения оккупированной Австрии в Германию). Все три инициативы были одобрены подавляющим большинством. Демократия действовала даже тогда, когда всенародное голосование было исключено.
С точки зрения конституционализма важно прежде всего то, для чего мы хотим использовать референдум. Он ни в коем случае не может являться обычным средством законотворчества, но может быть составной частью конституционного контроля, способом законодателя сдвинуть что-либо с мертвой точки (например: если две палаты парламента не в состоянии договориться, пусть решает «народ»). Вполне очевидно, что и в венгерской Конституции необходимо ограничить круг вопросов, выносимых на референдум, чтобы избежать превращения его в дестабилизирующий фактор.
1 См.: Canstant B. Political Wrintings. Cambridge, 1988. Р. 175.
2 Письмо Микелсу от 4 августа 1908 г. цит. по: Mommsen. Op. cit. Р. 395. Оговорки Вебера в отношении демократии отражают очень важное и распространенное не только в Германии воззрение. По крайней мере, Лео Страус полагает, что уже Гегель в своей «Философии права» считал легитимной такую конституционную монархию, в которой бразды правления находятся в руках высокообразованных чиновников, назначаемых монархом, и в которой соблюдаются права человека. Strauss L. Preface. 1962. Spinoza's Critique of Religion. Schoecken Books. 1965.
3 Руссо в «Общественном договоре» (II.2) яростно нападал на Монтескье, потому что тот считал суверенитет делимым.
4 Meikleisohn A. Political Freedom. Harper Collins, 1960. Р. 9.
5 Manin В. On Legitimacy and Political Deliberation // Political Theory. 1987. № 15. P. 351.
6 Constant B. Op. cit. P. 177.
7 Действительность выборов или вовсе не зависит от минимума участвующих в выборах, или устанавливается минимальный (в размере 50%) предел участия. (Обязательное участие в выборах, которое могло бы быть условием воли большинства, существует лишь в немногих странах, в частности, в Бельгии.)
Для получения парламентских мандатов в большинстве случаев достаточно и относительного большинства; предельные величины и другие коэффициенты избирательной техники ведут к дальнейшим искажениям. То обстоятельство, что Маргарет Тэтчер получила в 1987 г. 58% парламентских мест на основе 42% голосов избирателей, вовсе нельзя считать редкостью. Однако забавно то, что в 1979 г. ее партия на основе большего количества голосов получила меньше парламентских мест, и то, что в 1974 г. Вильсон с меньшим количеством голосов получил больше парламентских мандатов, чем консерваторы с большим количеством голосов.
В 1994 г. Венгерская социалистическая партия на основе неполной трети голосов избирателей получила 53% мест в Парламенте. Примерно те же пропорции наблюдались в Польше после выборов 1993 г. Если добавить, что в выборах фактически принимают участие около 60% граждан, воля 20% избирателей через посредство воли большинства становится волей суверенного народа, и технически вполне достаточно проголосовать за предложение представителям пяти процентов избирателей (половина всех избранных представителей присутствует на сессии, и половина их голосует «за»). Это еще не означает, что такое решение антидемократично, поскольку оно обеспечивает возможность представительства, близкого к идее большинства и выражения воли народа. Однако ссылаться на всеобщую волю и народный суверенитет в таких условиях смешно.
Аналогичная ситуация существует и в президентских республиках, где президент избирается прямым голосованием населения. Практика свидетельствует, что президентов нередко выбирают 32-35-процентным числом голосов.
Системы с двумя турами выборов дают простор мажоритарному представительству в отношении отдельных избирательных округов, правда, ценой вынужденного сокращения возможности выбора.
8 В правовом государстве (и в этом состоит суть конституционного контроля) после выборов большинство никак не может изменить число мест, которые можно получить в созданном парламенте при данной пропорции голосов. Нельзя, например, задним числом изменить необходимый для признания выборов действительными предел участия, исключив часть выбранных представителей и поделив освободившиеся мандаты. Такой прием широко использовался во время коммунистического переворота в Венгрии в 1947 г. Не далее как в 1994 г. имела место аналогичная попытка парламентского большинства в Словакии объявить после выборов неправовым участие в них одной из партий и поделить ее места, что могло обеспечить правящей коалиции большинство. Этот пример иллюстрирует политическую важность разделения властей: совершенно очевидна недопустимость того, чтобы сам парламент был уполномочен сделать эту небольшую «хирургическую операцию». Однако это весьма зыбкое правило, ибо если парламент не сам устанавливает свое создание и не сам удостоверяет мандаты, то его самостоятельность ставится под угрозу. Разделение ветвей власти должно быть связано с динамикой процесса. Вопрос законности или незаконности партийных кандидатур относится к компетенции суда, причем только в случае подачи иска до выборов и вынесения имеющего законную силу приговора.
9 Требование Руссо не удалось бы выполнить и в том случае, если бы за законом стояли голоса не простого большинства, а всех, так как, по его мнению, всеобщая воля, делающая закон обязательным, это не только воля всех. В метафизическом учении Руссо важна, конечно, лишь изнанка тезиса, а именно то, что для всеобщей воли вовсе нет необходимости в воле всех. Принадлежащий к меньшинству, допустим, ошибся при голосовании, но в воле большинства (как всеобщей) он будет признавать и собственную волю. (В этом - из-за вынужденности подчиняться - есть доля истины разве что в психологическом смысле.) Бесспорно, многие люди по истечении некоторого времени воспринимают то, против чего они голосовали, как свое собственное волеизъявление. После выборов или после голосования по поводу конкретного законопроекта люди действительно могут склоняться к выраженной воле, воля большинства с учетом нормативной силы фактов становится более общей волей или обязательной для всех всеобщей волей, приобретающей нормативный характер.
10 См.: Locke J. Two Treatises of Government. Cambridge, 1980. P. 140; Rousseau J. The Social Contract and Discourses. Everyman's Library, 1993. Собственно говоря, поразительно, что такое основополагающее правило общественной организации может покоиться на столь слабой основе.
По столь же практичному объяснению Ганса Кельзена (Vom Wesen und Wert der Demokratie. Tubingen, 1929), власть меньшинства неприемлема потому, что, в то время как относительно большинства можно установить на основании цифр, что именно оно является большинством, меньшинств бывает несколько (и даже много) одновременно, и такая неопределенность могла бы подорвать общественную интеграцию. Можно привести и познавательный аргумент: чем больше людей согласно в чем-либо, тем меньше возможность ошибки. (Однако это применимо, в крайнем случае, относительно фактов, но не ценностей.)
11 Гораздо более сложная ситуация имеет место в случае необходимости выбора из нескольких вариантов, что является типичным для парламентских или муниципальных выборов. Стоит лишь задуматься, например, над тем, как трудно разработать разумную стратегию в том случае, когда при выборах в два тура у нашего кандидата, предположительно, нет шансов остановить особенно неприятного кандидата во втором туре.
12 First Inaugural Address / Jefferson Th. Writings. ed. Merrill D. Petersen. N.Y. Library of America, 1984. P. 492-493.
13 Эта аргументация также создает проблему, ибо что значит «приемлемость»? Означает ли это, что конституционным следует считать все то, что приняло большинство или меньшинство участвующих в разработке конституции, или лицо, выбранное по договоренности между большинством и меньшинством. См. раздел о ратификации конституций.
14 Демократический принцип распространяется почти на все государственные органы, принимающие решения. Под знаком равного участия конституции иногда определяют правило принятия решения в последней инстанции (в парламенте) в той или иной форме мажоритарности. Демократия пропитывает конституционализм и в том смысле, что конституции и охраняющие их органы выступают против антидемократических (действующих не по принципу один человек - один голос и не по принципу мажоритарности) организаций.
15 West Virginia State Board of Education v. Barnette (319 U.S. 624, 638). (Justice Jackson. Flag Salute Case 1.)
16 Dahl R. Dilemmas of Pluralist Democracy: Autonomy vs. Control. New Haven. Yale, 1982. По мнению Дэла, эти ограничения противоречат демократии и служат, главным образом, для того, чтобы меньшинства могли сохранить свои привилегии. Для расширения американской демократии Дэл предлагал отмену президентского вето и однопалатный парламент. См.: On Removing Certain Impediments to Democracy in the United States / Rohert Dahl (ed.) Democracy, Liberty and Equality. Oslo. Norwegian University Press, 1986. P. 133.
17 Американские президенты, начиная с Дж. Вашингтона, по сей день пользовались своим правом вето примерно 2,5 тыс. раз, причем безуспешно всего в 6% случаев.
18 Можно предположить, что референдум как законотворческая основа является институтом, пользующимся повышенной защитой. (Возможно, однако, что повышенная защита вместе с референдумом относится к роли, которую созданный закон играет в иерархии правовых источников.) Из конституции становится очевидным лишь то, что Президент республики может выдвигать инициативу по проведению референдума без скрепления подписью. Государственное собрание «может назначить» референдум, оставляя в тени следующий вопрос: может ли созвать его другой орган на основании соответствующего закона и одновременно поручить Государственному собранию решить в рамках закона квалифицированным большинством в две трети голосов, на каких же условиях он выносит это постановление. Если все-таки референдум является непосредственным осуществлением народного суверенитета, закон не располагает правом выдвигать условия.
Вполне соответствует принципам конституционализма положение венгерского Закона XVII 1989 г. о референдуме и народной инициативе о том, что на референдум нельзя выносить вопросы, затрагивающие государственный бюджет (хотя это сделано в нарушение Конституции). В то же время Конституция не гарантирует, подобно избирательному нраву, право участия в референдуме, перечисляя гражданские права, умалчивает о народной инициативе, что, по существу, не является большим недостатком, учитывая характер (73) дестабилизации. Но Закон учреждает и то, что является сомнительным с точки зрения конституционализма, ибо на какой основе закон учреждает новую законотворческую процедуру? Если можно предписать одну процедуру, то может предписать и другую.
Далее, Закон о референдуме фиксирует систему инициатив, которую продумывает лишь тот, кто желает дестабилизации, но не хочет серьезно осуществлять какой-нибудь более серьезный контроль над вынесением законов. Закон учреждает легко осуществимую народную инициативу, которую к тому же всегда можно использовать при возникновении споров о признании законности, потом - после того, как произошел скандал - законность референдума связывается с 50-процентным участием граждан, чтобы неудача опорочила демократию. Хотя, если так угодно, есть повседневная логика в этих вопросах: то, за что проголосовали представители 20% населения (парламентское большинство), на референдуме нужно рассматривать, по крайней мере, как 25%.
Согласно вышесказанному, наряду с обязательным назначением референдума инициативу по его проведению можно доверять лишь Президенту республики, только с целью признания устаревшего закона недействительным, чтобы референдум функционировал как конечная гарантия конституционализма. Результат голосования не может быть связан с дополнительными бюджетными расходами и не может ограничить основное конституционное право, не может аннулировать международный договор.
19 В рассмотрении вопроса о референдуме в Швейцарии я опираюсь на Дюамеля (см.: Duhamel. Op. cit.).
20 На созыве факультативного референдума можно настаивать только в течение 90 дней со дня принятия закона и (если речь идет о федеральном законе) его необходимо провести на основании 50 тыс. подписей. Вопросы, касающиеся чрезвычайного положения, конституции и финансовых расходов, не могут рассматриваться на референдуме. (Факультативный референдум был известен ив Веймарской конституции, но без вышеуказанных ограничений.)
21 Finer. Op. cit. Р. 562.
22 Rousseau J.J. Op. cit. Р. 203.