24) Правовой обычай

Обычай — это устойчивое правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку.

Далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде, есть обычаи правовые. Таковыми они становятся, если санкционированы государством. Таким образом, правовой обычай — санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. При этом санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе. Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая. Например, практика работы представительных органов власти выработала неписаный порядок, когда первое заседание вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат. С принятием новой Конституции РФ этот обычай обрел высшую законодательную силу, поскольку закреплен в ч. 3 ст. 99 Конституции РФ.

Правовой обычай довольно широкое распространение получил в гражданском праве. Его нормы неоднократно указывают на обычай как на источник права. Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. I ст. 5). В ст. 309 ГК РФ установлено: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота».

Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ.

В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит ею под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Следует отметить, что в некоторых странах правовые обычаи играют существенную роль в жизни общества. Так, в Таиланде по сей день бытует обычай (ставший правовым), определяющий условия развода супругов. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.

Достоинства обычая: существует в устной форме, выражен доступным языком; возникает не «сверху», а «снизу», в силу этого полнее выражает волю народа, его потребности; большая добровольность в исполнении (так как основан на привычке).

Недостатки: неопределенность (поскольку не зафиксирован в письменном виде); носит консервативный и региональный характер.

25) Судебный прецедент

Судебный прецедент - часть судебного решения по конкретному делу, содержащая сформулированное судом правило поведения (Поляков: содержащее информацию о правиле поведения), которое является обязательным для всех, кому оно адресуется, в том числе для судов, при разрешении аналогичных дел.

Нельзя сказать, что судебный прецедент обязателен только для нижестоящих судов, так как он обязателен в некоторых случаях для суда, создавшего судебный прецедент.

Прецедент имеет силу по следующим соображениям, во-первых, таким образом достигается экономия правовой мысли (то, что однажды разрешено определённым образом, в убеждении, что решено правильно, то зачем что-то выдумывать во второй раз, не надо тратить силы на новое решение), во-вторых, судебный прецедент является средством реализации принципа равенства перед законом (одинаковые дела не могут решаться разным образом, это не только инструмент реализации равенства, но и принципа правовой определённости: предсказуемость поведения судебной власти, если дело один раз разрешено, то другой суд по аналогичному делу поступит так же), в-третьих, судебный прецедент является свидетельством уважения учреждения (в данном случае суда) к самому себе (не допускает того, что бы оно отказывалась сегодня от того, что признавало справедливым вчера). На этих основаниях зиждется основание судебного прецедента.

Судебный прецедент не имеет приоритет перед статутом (НПА) (США, Англия = семья общего права), это источник права, подчинённый НПА.

Компоротевисты – специалисты по сравнительному правоведению. Суды в семье общего права связаны законом сильнее, чем суды в семье континентального права.

В основе доктрины судебного прецедента лежит древнейший принцип английского правосудия: никому не может быть отказано в правосудии, из-за отсутствия положения в законе. Суд обязан вынести решение по такому делу. В континентальной семье такое положение впервые было вынесено во Французском Гражданском кодексе, а у нас в двухтысячных годах.

Судебные прецеденты создаются высшими судебными инстанциями.

Структура судебного решения имеет свою структуру (семья общего права):

1) ratio decedendi – (необходимая основа решения) принимается за общеобязательное правило поведения при разрешении аналогичных дел. Главная задача, участвующих в процессе, что бы правильно выявить это правило в судебном решении путём интерпретации (толкования) судебного решения. Это некий аналог понятия правовая позиция суда. Это и принимается за образец решения аналогичных дел. Не следует понимать как вывод, это необходимая аргументация судьи, аргументы, делающие необходимым решение, те аргументы, на кот основано решение, суда, без которой решение судьи могло бы быть иным. Компоротивисты: найти эту часть достаточно сложно, отличить от попутно сказанного тяжко, соответственно судебной практикой выявлены правила толкования, что бы выявить эту часть.

2) obitur dictum – попутно сказанное.

Семья общего права обладает большой свободой судебного усмотрения, выражающаяся в свободе выбора судебного прецедента, по которому будет решено дело, на основании сопоставления фактов, потому что полного совпадения фактов быть не может. Существенный момент: когда говорят, что в РФ нес судебного прецедента, так как он не закреплён как источник права в НПА, нужно вспомнить, что в Англии принцип обязательности следования судебного прецеденту так же не закреплён законодательно, носит название stare decisis этот принцип сформулирован в правовой доктрины, он доктринальный, означает, что судья не только обращается к СП как руководству, перенимая опыт, суд обязан применить соответствующие прецедентные нормы, путём выбора прецедента, он обязан применить нормы, выбранного прецедента.

Нижестоящие суды связаны судебными прецедентами вышестоящих судов. А вопрос о том связанны ли суды вышестоящие своими судебными решениями? Этот вопрос решается неоднозначно, отсюда следует, что из stare decisis могут быть исключения. В РФ высший суд может отступить от ранее признанного решения. Во Франции кассационный суд постоянно отступает от своих ранее принятых решений. Это затрагивает права граждан, так как их дела постоянно могут пересмотреть, нет стабильности, суды ссылаются на динамичность развития судебной практики.

Когда создаётся судебный прецедент?

Считается, что существуют два основания для создания судебного прецедента:

1) Необходимость дать толкование общему положению законодательству, в результате этого появляется интерпретационный вид судебного прецедента

2) Пробел в законодательстве – отсутствие положение закона, на основании кот можно было разрешить спор. При этом создаётся кративный прецедент.

Судьи неохотно признают пробелы в законодательстве.

На практике виды прецедентов сложно различить.

Суд фактически осуществляет правотворчество, хотя нормы растворены в судебных решениях.

Аргументы за и против признания судебного прецедента в качестве источника российского права:

Данная полемика уже не актуальна, так как уже все юристы используют судебный прецедент в качестве источника права.

Правовое развитие РФ несколько задерживается, это хорошо видно по развитию судебного прецедента.

В Европе (континентальная семья) эта борьба началась в начале двадцатого века (Жени 1899 году, метод Жени). Он говорил о том, что судьям надо прекратить лицемерить и притворяться, прекратить говорить о том, что они только толкуют закон, хотя по факту они создают новую норму право. На основе этого учения в Германии создаётся движение «За свободное право», за то, что судья обладает свободой правотворчества (Канторович) О. Эрних (основоположник социологии права). В России обсуждения этой проблемы, как правило, не возникало. Для нас эти дискуссии стали актуальны на рубеже 20-21 веков.

Основные критические аргументы (противники признания судебного прецедента источником права):

1) (В. С. Нерсесянц) Потому что это противоречит конституционному принципу разделения властей, суд должен только применять, а не создавать, нормы права. Ему возражали многие, нельзя понимать так догматично систему разделения властей (исполнительная власть имеет право принимать НПА)

В доктрине континентально семьи существовало представление, что судья – это автомат, для применения норм права, делая единственный возможный вывод. Жени разрушил это представление. В США было направление судей Верховного Суда США: на процесс принятия решения судьи влияет и настроение, и погодный условия, и масса других явлений окружающего мира, в котором живёт судья.

2) Судебный прецедент не закреплён законодательно в качестве источника права.

Возражение: то, что судебный прецедент не закреплён законодательно, такое бывает и в семье общего права.

3) Это противоречит принципам романо-германской правовой семьи.

Здесь приводили аргументы о сближении правовых систем, глобализации.

Бьюкинен приводит аргумент, что под видом толкования закона Верховный Суд США фактически изменил Конституцию США. Он обвиняет в том, что Верховный Суд США медленно осуществил революцию, перевернул понимание принципов, которые указаны в Конституции США.

В нашей правовой системе позволяют рассматривать в качестве судебного прецедента:

1) Решения по конкретным делам высших судебных инстанций;

2) Решения Европейского Суда по правам человека, которые признала РФ;

Н. Я. Данилевский «Россия и Европа», в Европе происходит вешание всякими весами и мерами, как только речь заходит о России.

3) К прецедентам относят разъяснения по поводу судебной практики, которые даются высшими судебными инстанции в соответствии со ст. 126 и ст. 127 Конституции РФ. Это инерпритационные НПА.

2003 год Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебном решении» п. 4, говорится, что следует учитывать судам при принятии судебном решении: учитывать постановления КС РФ, постановления пленума ВС и постановления ЕСПЧ.

Во Франции судья не имеет права сослаться на предшествующее судебное решение, даже вышестоящего суда, а у нас может быть такое.

Судебный прецедент – универсальный источник права, но его соотношение с другими источниками права различно.

Ранее существовала фикция беспробельности позитивного права: в праве нет и не могут быть пробелы, но они могут быть восполнены путём толкования закона, пробел это только свидетельство недостатка толкования.

Пробельность это имманентное свойство позитивного права, это пробельность составляет сущностное свойство права, это обосновывает существование судебного прецедента.

Р. Алексии (проф. Университета Киля)

Аргументотивная теория права (Перельман).

Когда организуется процесс в США, они должны обратить внимание на аудиторию.