№ 6 Класифікація господарських договорів

У сфері господарювання використовується велике розмаїття господарських договорів, що зумовлює доцільність їх класифікації з навчальною метою та з практичних міркувань - з метою виявлення тенденцій у регулюванні певного виду договірних відносин і застосуванні їх у законотворчій та правозастосовчій діяльності. Поділ господарських договорів на певні види можна здійснити за різними критеріями:

І. За ознакою підстав виникнення договірних зобов'язань розрізняють: Плановані договори укладаються на підставі прийнятого державного замовлення у випадках, коли таке прийняття є обов'язковим для певних суб'єктів: державних підприємств, підприємств-мопополістів, підприємств, які функціонують переважно на базі державної власності чи контролюються державою;

Регульовані договори укладаються вільно, на розсуд учасників господарських відносин.

II. За ознакою взаємного становища сторін у договірних відносинах господарські договори поділяють на:

вертикальні - укладаються між нерівноправними суб'єктами - органом господарського керівництва та підпорядкованим йому підприємством (наприклад, державний контракт); певні умови договору є обов'язковим для підпорядкованої сторони і не можуть корегуватися навіть із застосуванням судової процедури (судового порядку розгляду переддоговірного спору);

горизонтальні - укладаються між рівноправними суб'єктами; при цьому всі умови договору сторони погоджують між собою, а у разі виникнення спору можуть звернутися до суду.

III. За строками дії розрізняють:

довгострокові договори - укладаються на строк понад 5 років (наприклад, концесійні договори, договір оренди цілісного майнового комплексу підприємства); в таких договорах організаційні елементи переважають майнові;

середньострокові договори - строком дії від 1 до 5 років (наприклад, договори підряду на капітальне будівництво); організаційні елементи в подібних договорах урівноважені з майновими;

короткострокові договори - строком дії до 1 року; в цих договорах переважають майнові елементи;

разові договори укладаються на одну господарську операцію, містять зазвичай лише майнові елементи.

IV. За сукупністю критеріїв (економічним змістом та юридичними ознаками) господарські договори можна поділити на такі групи;

договори на реалізацію майна (купівлі-продажу, поставки, міни/бартеру, контрактації сільськогосподарської продукції, забезпечення електроенергією, газом, водою тощо);

договори на передачу майна в користування (безоплатне користування майном, оренда, лізинг);

підрядні договори (підряд на капітальне будівництво, підряд на виконання проектно-вишукувальних, дослідно-конструкторських та інших робіт);

транспортні договори (перевезення вантажів, буксирування, тайм-чартеру, подачі та забирання вагонів, експлуатації залізничної під'їзної колії та ін.);

договори на надання послуг (фінансових, консалтингових, щодо охорони об'єктів, зберігання майна та ін.);

договори про спільну діяльність - договори про кооперацію, про спільну інвестиційну діяльність, про заснування господарської організації корпоративного типу, що діє на підставі статуту (акціонерне товариство, товариство з обмеженою відповідальністю, товариство з додатковою відповідальністю, статутне господарське об'єднання) та ін.;

засновницькі договори (договори, що відіграють роль установчого документа господарської організації корпоративного типу - повного товариства, командитного товариства, договірних господарських об'єднань - асоціації, корпорації).

V. За тривалістю застосування у сфері господарювання (підприємництва) можна виділити:

традиційні договори, що застосовуються протягом багатьох століть (договори купівлі-продажу, підряду, про спільну діяльність, перевезення);

новітні договори, поява яких протягом останніх двох століть викликана ускладненням господарського життя (договір лізингу, договір факторингу, агентські договори та ін.).

VI. За ступенем складності розрізняють:

прості договори, що містять ознаки договору одного виду (відповідно до класифікації IV); до них належить більшість традиційних договорів, у тому числі купівлі-продажу, перевезення, підряду, млинового найму;

комплексні {складні) договори передбачають наявність ознак кількох вищезгаданих договорів (договір факторингу, договір консигнації, договір лізингу, концесійний договір та ін.).

VII. Залежно від ролі у встановленні господарських зв'язків розрізняють:

генеральні договори {рамочні контракти) визначають основних учасників договірних відносин та параметри їх наступних договірних зв'язків (генпідрядні договори, договір комерційної концесії);

субдоговора укладаються на підставі генеральних договорів (договори субпідряду) або рамочних контрактів (наприклад, договір комерційної субконцесії).

VIII. За ознакою можливості чи неможливості корегування умов договору

останні можна поділити на:

некореговані договори - одна чи дві сторони договірних відносин позбавлені можливості корегування заздалегідь визначених умов договору; до них належать типові договори (затверджуються Кабінетом Міністрів України чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади) та договори приєднання (зміст договору визначається однією зі сторін без права іншої наполягати на його зміні; наприклад, договори купівлі-продажу акцій у процесі проведення відкритої підписки на акції);

кореговані договори - умови договору визначаються шляхом вільного волевиявлення сторін, які мають право на власний розсуд погодити будь-які умови договору, якщо це не суперечить законодавству, втому числі використовуючи примірні договори, що мають рекомендаційний характер; у разі недосягнення сторонами згоди щодо окремих умов договору, що свідчить про виникнення переддоговірного спору, вони можуть звернутися до суду.

IX. У разі використання при встановленні господарського зв'язку попередніх

переговорів договірні відносини між їх учасниками оформляються за допомогою

двох категорій договорів:

попереднього договору, в якому фіксуються намір сторін укласти в майбутньому (не пізніше року з моменту укладення попереднього договору - ч. 1 ст. 182 ГК) основний договір певних параметрів (предмет та інші умови договору), зобов'язання сторін щодо проведення підготовчих дій, спрямованих на забезпечення укладення та виконання основного договору (страхування ризиків, підготовка відповідної документації, отримання ліцензій, інших дозволів тощо), а також відповідальність сторін за ухилення від укладення основного договору;

основний договір укладається на умовах та у термін, визначені попереднім договором (проте зобов'язання сторін укласти основний договір припиняється, якщо до закінчення встановленого терміну жодна з них не надішле іншій проект основного договору - ч. 4 ст. 182 ГК).

X. Залежно від домінування в господарському договорі майнових чи організаційних елементів розрізняють:

майнові договори: до них належать договори, в яких домінують майнові елементи (за можливої наявності організаційних елементів, проте без переваги останніх). Переважно майновими є більшість господарських договорів, у тому числі поставки, міни/бартеру, підрядні, банківського обслуговування, значна частина транспортних та ін.;

організаційні договори (ст. 186 ГК) спрямовані на забезпечення організації господарської діяльності двох і більше учасників господарських відносин (суб'єктів господарювання), хоча і можуть містити майнові елементи (без переваги останніх над організаційними). До таких договорів належать засновницькі договори, договори про кооперацію, про спільну інвестиційну діяльність та ін.

№ 7 Особл.застосув. норм ГК та ЦК про договори

Колізії між загальними положеннями Господарського кодексу України про договори, зобов'язання та відповідальність, з одного боку, і положеннями Цивільного кодексу про окремі види договорів - з другого, є окремим, складним видом колізій між названими законодавчими актами.

Несумісними, наприклад, є правові норми, встановлені ч. 2 ст. 180 «Істотні умови господарського договору» та ч. 1 ст. 283 «Оренда майна у сфері господарювання» Господарського кодексу. Перша з цих норм установлює, що договір вважається укладеним із моменту досягнення сторонами в передбачених законом порядку й формі згоди з усіх істотних умов. Отже, права та обов'язки сторін договору виникають якраз із цього моменту. Питання щодо господарського договору оренди зовсім інакше вирішується ч. 1 ст. 283 Господарського кодексу. Відповідно до цього законодавчого положення орендодавець не зобов'язується передати майно в користування орендарю, а передає його. Щоб витлумачити слово «передає», слід звернутися до низки положень Цивільного кодексу: ч. 1 ст. 655 «Договір купівлі-продажу»; ст. 717 «Договір дарування»; ч. 1 ст. 731 «Договір ренти»; ст. 744 «Поняття договору довічного утримання («догляду»); ст. 755 «Припинення договору довічного утримання («догляду»); ч. 1 ст. 787 «Договір прокату»; ч. 1 ст. 806 «Договір лізингу»; ч. 1 ст. 1046 «Договір позики» і т. д. Аналіз зазначених законодавчих положень дає підстави стверджувати, що слово «передає» означає, що господарський договір оренди визначається у ч. 1 ст. 283 Господарського кодексу як реальний. Отже, господарський договір оренди є реальним, а права та обов'язки у його сторін виникають не просто з моменту підписання та скріплення цього договору печатками, а після здійснення орендодавцем передачі майна орендарю.

Наведені законодавчі положення по-різному визначають момент набуття орендодавцем та орендарем передбачених законодавством і договором прав та обов'язків. Їхнє одночасне застосування є неможливим через несумісність. Оскільки сфери дії правових норм, установлених цими двома законодавчими положеннями, співвідносяться як рід і вид (сфера дії правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 283 Господарського кодексу, не виходить за межі сфери дії правової норми, встановленої ч. 2 ст. 180 цього кодексу), колізії між ними слід вирішувати на користь правової норми, встановленої ч. 1 ст. 283 Господарського кодексу.

Сумісними вважаються правові норми, передбачені ч. 1 ст. 232 «Порядок застосування штрафних санкцій» та ч. 1 ст. 274 «Відповідальність за договором контрактації» Господарського кодексу, однак між цими двома положеннями все-таки існує колізія: перша з них надає кредитору право на стягнення з боржника, який припустився порушення зобов'язання, неустойки, а також збитків (у частині, не покритій неустойкою), друга – право на стягнення неустойки. Гіпотези цих двох правових норм співвідносяться як рід і вид, але це не означає, що колізія між ними має вирішуватися за правилом «lex spesialis degorat lex generali», бо диспозиції цих двох правових норм є сумісними. Тому для вирішення цієї колізії висновок від протилежного слід зробити з диспозиції, що є вужчою за змістом, і використати правило про неможливість застосування правових норм, виявлених за допомогою зазначеного висновку, всупереч іншим правовим нормам. Отже, з ч. 1 ст. 274 Господарського кодексу непрямо випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється правова норма, відповідно до якої виробник не зобов'язаний відшкодовувати завдані контрактанту збитки. Але ця правова норма не може застосовуватись усупереч ч. 1 ст. 239 «Види адміністративно-господарських санкцій» Господарського кодексу, що зобов'язує будь-якого боржника, який порушив зобов'язання, сплатити неустойку, а також відшкодувати збитки в частині, не покритій неустойкою.

Цей методологічний інструментарій слід використовувати й під час вирішення колізій між правовими нормами, що встановлені загальними положеннями Господарського кодексу про договори, зобов'язання та відповідальність, з одного боку, і положеннями Цивільного кодексу про окремі види зобов'язань – з другого. Але при цьому треба враховувати дві обставини: 1) дві названі групи правових норм не співвідносяться як загальні і спеціальні, бо сфери їхньої дії (гіпотези) не співвідносяться як рід і вид; 2) до Господарського кодексу законодавець включив цілу низку положень, згідно з якими всі правові норми, встановлені цим кодексом, та їхні окремі групи визнані особливостями. Тобто – спеціальними правовими нормами, які підлягають переважному застосуванню перед нормами, що встановлені Цивільним кодексом, навіть якби гіпотези конкуруючих норм і не співвідносились як вид і рід.

Положення про те, що Господарський кодекс установив особливості правового регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання, формулюється в ч. 2 ст. 4 «Розмежування відносин у сфері господарювання з іншими видами відносин» цього кодексу. Воно конкретизує положення ч. 2 ст. 9 «Застосування Цивільного кодексу України до врегулювання відносин у сферах господарювання, використання природних ресурсів, охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин» Цивільного кодексу, відповідно до якого особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання встановлюються законом. Щодо зобов'язань, то абзацом другим ч. 1 ст. 175 «Майново-господарські зобов'язання» Господарського кодексу встановлюється, що «майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом». Стосовно ж  договорів ч. 7 ст. 179 «Загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов'язання» Господарського кодексу встановлює, що «господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом…». Визначається, що «до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом» (ч. 1 ст. 193 «Загальні умови виконання господарських зобов'язань» Господарського кодексу).

Оскільки Господарський кодекс установлює «особливості» правового регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання, до таких особливостей належать і ті правові норми, що встановлені цим кодексом непрямо та виявляються в разі тлумачення за допомогою висновку від протилежного. Відтак вони підлягають переважному застосуванню перед конкуруючими нормами, передбаченими Цивільним кодексом, незалежно від того, яким способом останні встановлені та в який спосіб вони виявляються під час тлумачення.

Є випадки, коли Господарський кодекс у спеціально встановлених ним правових нормах допускає в певних видах господарських договорів відсутність погодженої сторонами умови про ціну або строк дії договору (ч. 1 ст. 267 «Строки і порядок поставки"; ч. 1 ст. 321 «Розрахунки за договором підряду на капітальне будівництво» Господарського кодексу). Ці спеціальні правила підлягають переважному застосуванню перед загальним правилом ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу («при укладенні господарського договору сторони зобов'язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору»). Такі колізії вирішуються в інший спосіб, коли правові норми щодо окремих видів договорів установлюються Цивільним кодексом.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 691 «Ціна товару» Цивільного кодексу у випадках, коли ціна в договорі не встановлена і не може бути визначена з його умов, вона визначається відповідно до ст. 632 «Ціна» цього кодексу. Правова норма, встановлена ч. 1 ст. 691 Цивільного кодексу, є несумісною з правовою нормою, встановленою ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу. Колізія між ними вирішується на користь останньої, враховуючи те, що всі правові норми, які встановлені Господарським кодексом і регулюють майнові відносини у сфері господарювання, відповідно до ч. 2 ст. 9 Цивільного кодексу та ч. 2 ст. 4 Господарського кодексу є особливостями регулювання таких відносин, тобто спеціальними правовими нормами, котрі, у свою чергу, підлягають переважному застосуванню перед нормами, що визнаються відносно них загальними.

Щоправда, стосовно господарських договорів положення ч. 2 ст. 9 Цивільного кодексу та ч. 2 ст. 4 Господарського кодексу доповнюються ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу, відповідно до якої «господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом із урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. Це законодавче положення є невдалим, бо передбачає встановлення Господарським кодексом та іншими нормативно-правовими актами особливостей лише щодо окремих видів договорів». Звідси непрямо випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється правова норма, згідно з якою Господарський кодекс не може встановлювати особливості укладення договорів стосовно не просто окремих їхніх видів, а всіх господарських договорів загалом. Проте ця правова норма не може застосовуватись усупереч спеціальним правовим нормам Господарського кодексу, що встановлені ст. 179–185 щодо всіх видів господарських договорів. Отже, Господарським кодексом можуть встановлюватись особливості укладення всіх господарських договорів, а ці особливості підлягають переважному застосуванню перед правовими нормами, закріпленими в Цивільному кодексі.

Іще один вид колізій між правовими нормами, що встановлені загальними положеннями Господарського кодексу про договори, зобов'язання та відповідальність, з одного боку, і правовими нормами, що містяться в Цивільному кодексі про окремі види зобов'язань – з другого, можна продемонструвати на прикладі колізії між ч. 1 ст. 181 «Загальний порядок укладання господарських договорів» Господарського кодексу та ч. 2 ст. 793 «Форма договору найму будівлі або іншої капітальної споруди» Цивільного кодексу. Відповідно до ч. 1 ст. 181 Господарського кодексу, господарські договори укладаються у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками, або ж у спрощений спосіб. Ч. 2 ст. 793 Цивільного кодексу передбачає, що договори найму будівлі, іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини) строком на три роки й більше підлягають нотаріальному посвідченню. Правові норми, встановлені наведеними законодавчими положеннями, не є несумісними. Тому, на перший погляд, створюється враження, що під час укладання господарських договорів оренди будівлі, іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини) слід застосовувати  і ч. 1 ст. 181  Господарського кодексу, і ч. 2 ст. 793 Цивільного кодексу.

Проте співвідношення цих двох законодавчих положень потребує додаткового аналізу. Із ч.1 ст.181 Господарського кодексу непрямо випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється правова норма, згідно з якою інші вимоги, аніж установлені цією частиною, до господарських договорів оренди будівлі, іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини) не висуваються. Ця правова норма не могла б застосовуватись усупереч правовій нормі, встановленій ч. 2 ст. 793 Цивільного кодексу. Але ж вона підпадає під захист ч. 2 ст. 9 Цивільного кодексу та ч. 2 ст. 4 Господарського кодексу, як така, що встановлює особливості правового регулювання майнових відносин у сфері господарювання, а тому має перевагу в застосуванні перед правовою нормою, що прямо випливає із ч. 2 ст. 793 Цивільного кодексу. Відтак господарські договори оренди будівлі, іншої капітальної споруди (їхньої частини) нотаріальному посвідченню не підлягають.

Інакше вирішуються колізії між правовими нормами, що встановлені положеннями Господарського кодексу про договори, зобов'язання та відповідальність, з одного боку, і правовими нормами, котрі містяться в Цивільному кодексі про окремі види зобов'язань, – з другого, у випадках, коли в Господарському кодексі присутнє застереження «якщо інше не передбачено законом» чи інші застереження, подібні до нього. Задля вирішення відповідних колізій до таких застережень прирівнюються також спеціальні положення про те, що законом можуть бути встановлені й інші варіанти регулювання подібних відносин.

Приміром, у господарських відносинах застосовується залікова неустойка (ч. 1 ст. 232 «Порядок застосування штрафних санкцій» Господарського кодексу). У ч. 2 ст. 232 цього кодексу передбачається можливість установлення, зокрема законом, інших видів неустойки.

О. Подцерковний переконливо продемонстрував, що застереження «якщо інше не встановлено законом» та подібні до нього положення не відсилають до загальних норм, а мають на увазі встановлення іншого спеціальним законом [5, с. 39]. Але тут немає відповіді на запитання, чи відсилають такі застереження до правових норм, гіпотези котрих лише частково збігаються з гіпотезою правової норми, до якої додане згадане застереження. Підстави для позитивної відповіді на поставлене запитання дає аналіз законодавчих положень.

Так, низка норм Цивільного кодексу, що поширюються на зобов'язання купівлі-продажу (ч. 1 ст. 665 «Правові наслідки відмови продавця передати товар»; ч. 2 ст. 666 «Правові наслідки невиконання продавцем обов'язку передати приналежності товару та документи, що стосуються товару»; ч. 2 ст. 678 «Правові наслідки передання товару неналежної якості»; ч. 2 ст. 695 «Особливості оплати товару з розстроченням платежу»), надають стороні договору право на відмову від нього, тобто право на розірвання договору шляхом учинення одностороннього правочину. Ці положення поширюються й на відповідні майново-господарські зобов'язання. За таких умов виникає колізія між правовими нормами, встановленими названими статтями Цивільного кодексу. Так, правовою нормою, встановленою ч. 1 ст. 188 «Порядок зміни та розірвання господарських договорів» Господарського кодексу, передбачено, що «зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором». Якби в ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу не містилося застереження «якщо інше не передбачено законом…», перевагу під час правозастосування належало б надати ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу, а не ч. 1 ст. 665; ч. 2 ст. 666; ч. 2 ст. 678; ч. 2 ст. 695 Цивільного кодексу. Але ж у ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу таке застереження є. Воно не може відсилати до правових норм, які є загальними щодо норми, встановленої ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу, але відсилає не тільки до спеціальних норм, а й до тих правових норм, гіпотези котрих частково збігаються з гіпотезою правової норми, встановленої ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу.

Викладене дає підстави стверджувати, що між правовими нормами, встановленими загальними положеннями Господарського кодексу про договори, зобов'язання та відповідальність, з одного боку, і правовими нормами, що містяться в Цивільному кодексі про окремі види зобов'язань – з другого, існує декілька видів колізій. Вони не можуть вирішуватися за допомогою правила «lex spesialis degorat lex generali», а потребують іншого, адекватного методологічного інструментарію. Цей факт має враховуватися господарськими судами під час тлумачення та застосування правових норм, установлених загальними положеннями Господарського кодексу про договори, зобов'язання та відповідальність і положеннями Цивільного кодексу про окремі види зобов'язань.

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИІНФОРМАЦІЙНИЙ ЛИСТ 07.04.2008 N 01-8/211

Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України

3. Відповідно до статті 638 ЦК України ( 435-15 ) договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Згідно зі статтею 180 ГК України ( 436-15 ) господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

У частині четвертій статті 265 ГК України ( 436-15 ) мова йде про форму закріплення істотних умов поставки. Отже, якщо сторони договору вказали в ньому всі істотні умови поставки, але виклали їх не за правилами Інкотермс ( 988_007 ) (у випадку якщо ні одна зі сторін не вимагала застосування правил Інкотермс), то в даному випадку не можна вважати договір поставки неукладеним.

При вирішенні питання про визнання договору поставки неукладеним в судовому порядку, слід виходити з того, що визнання договору неукладеним є застосуванням одного зі способів захисту прав, не передбачених законом, а тому не відповідає приписам статті 16 ЦК України ( 435-15 ) та статті 20 ГК України ( 436-15 ).

Відповідно до статті 215 ЦК України ( 435-15 ) підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. У статті 203 ЦК України зазначається, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Таким чином, в даній статті мова йде про відповідність закону саме змісту правочину, а не форми, тому визнати договір поставки недійсним, на тій підставі, що він не містить вказівки на правила Інкотермс ( 988_007 ), не можна.

/////

 відповідно до ч. 4 ст. 632 ЦК «якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи зі звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору». Згідно ж із ч. 2 ст. 189 ГК ціна визнається істотною умовою договору, а ч. 8 ст. 181 ГК визначає, що «у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся)». У наведеній ситуації до договірних відносин у сфері господарювання застосовуватимуться правила ГК, оскільки в гіпотезі норми прямо вказується на спеціальний характер правового регулювання ст. 181 ГК - господарські договори.

• ГК закріплює категорію “договір на розрахунково-касове обслуговування”, а ЦК – “договір банківського рахунку”;

• ГК містить поняття “угода”, а ЦК – “правочин”;

№ 9 Співвіднош. Норм ГК та ЦК про договори та зобов’язання.

Цивільний та Господарський кодекси України мають деякі неузгодженості та суперечності, які унеможливлюють їх практичне застосування. Такий стан речей призвів до проблеми їх співвідношення та визначення сфери дії кожного з них.

Основною проблемою ГК України є те, що він здебільшого регулює ті ж самі відносини, що й ЦК України, але із певними відмінностями та суперечностями. До того ж на законодавчому рівні відсутні чіткі критерії, який саме кодекс потрібно використовувати у певній ситуації та чому. При цьому слід зазначити, що ГК України став новелою українського законодавства, прийняття якого обґрунтовувалось переважно лише теоретично-науковими міркуваннями. Водночас регулювання основних засад майнових відносин лише ЦК України було сталою практикою для українського правозастосовчого середовища та й взагалі є його прерогативою як основного актуцивільного законодавства. Виникло логічне питання про співвідношення двох кодексів, вироблення певного універсального вирішення колізій між даними актами і навіть щодо доцільності відмови від одного з них.

Таких суперечностей (колізій) норм обох кодексів чимало, наведемо лише деякі з них. Так у статті 63 ГК вводиться поняття змішаної форми власності (на базі об’єднання майна різних форм власності). Разом з тим Конституція України, ЦК щодо власності визначають лише приватну, державну та комунальну власність і не виділяють змішану форму власності. Крім того, зазначений термін вказує лише на участь у заснуванні підприємства засновників різних форм власності. Поряд із правом власності ГК закріплює інститут права господарського відання та права оперативного управління, на відміну від ЦК, який виділяє лише право власності та інші речові права на чужі речі.

Статті 189 і 198 ГК України передбачають, що грошові зобов’язання можуть виражатися тільки в національній валюті України, а згідно зі ст. 524 ЦК України – також в іноземній валюті. За загальним правилом Цивільного кодексу за порушення зобов’язання неустойка підлягає стягненню у повному розмірінезалежно від відшкодування збитків. Згідно загального правила ГКзбитки відшкодовуються в частині, не покритій штрафними санкціями. Як бачимо, одне правило прямо суперечить іншому. Але на цьому колізії не закінчуються. Так, відповідно до п. 2 ст. 22 ЦК збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. ГКне передбачає останнього варіанта. Навпаки, у п. 2. ст. 224 ГК вказано, що законом щодо окремих видів господарських зобов’язань може бути встановлено обмежену відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов’язань. За п. 1 ст. 22 ЦК особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Згідно ж із п. 1 ст. 224 ГК учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов’язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб’єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Серед термінологічних неузгодженостей можна навести наступні: ГК застосовує поняття «відсотки», а ЦК – «проценти»; ГК містить поняття «угода», а ЦК – «правочин»; ГК передбачає «недійсність зобов’язання», а ЦК – «недійсність правочину»; ГК застосовує поняття «статутний фонд», а ЦК – «статутний капітал», тощо.

Статтею 1 ЦК встановлено, що предметом його регулювання є особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. У відповідності до ч. 1 ст. 4 ГК, яка визначає порядок розмежування відносин у сфері господарювання з іншими видами відносин, передбачено, що «предметом регулювання ГК не є майнові та особисті немайнові відносини, що регулюються ЦК…».

На наш погляд можна запропонувати такі варіанти вирішення зазначених колізій: 1) розмежування сфер регулювання: залишити за ГК відносини в сфері публічного права стосовно державного регулювання підприємництва, а за ЦК – у сфері приватних відносин. Тобто відносини, які регулюються переважно на приватних засадах, позбавлених будь–якого публічного впливу, повинні повністю регулюватися ЦК, а ГК регулюватиме ті відносини, де немає приватної ініціативи сторін; 2) узгодження норм двох кодексів із відповідним відсиланням кожного з них до іншого стосовно тих чи інших аспектів регулювання, усунення дублювання, розбіжностей, а також узгодження термінології, 3) застосовувати норми ЦК у випадку виникнення колізій між нормами спеціальних законів (у тому числі ГК) та нормами ЦК. Такі норми можуть встановлювати правовий режим, відмінний від ЦК, лише у двох випадках: 1. за відсутностіякого-небудь регулювання цих відносин у ЦК, 2. коли таке відступлення передбачено у самому ЦК. Однак необхідно зазначити, що мова іде про особливості, а не про інший, відмінний механізм правового регулювання приватних відносин у підприємницькому середовищі.

Подібні пропозиції є необхідними та важливими, оскільки вони направлені на узгодження між собою норм Цивільного кодексу України і Господарського кодексу України, що є компромісом у ситуації, яка склалася. В контексті викладеного питання слід зазначити, що найбільш важливими та гострими проблемами є узгодження базових інститутів цивільного права - таких як власність, юридичні особи та зобов"язання, передбачених Цивільним та Господарським кодексами України.

ГК передбачає “недійсність зобов’язання”, а ЦК – “недійсність правочину”;

Сумісними вважаються правові норми, передбачені ч. 1 ст. 232 «Порядок застосування штрафних санкцій» та ч. 1 ст. 274 «Відповідальність за договором контрактації» Господарського кодексу, однак між цими двома положеннями все-таки існує колізія: перша з них надає кредитору право на стягнення з боржника, який припустився порушення зобов'язання, неустойки, а також збитків (у частині, не покритій неустойкою), друга – право на стягнення неустойки. Гіпотези цих двох правових норм співвідносяться як рід і вид, але це не означає, що колізія між ними має вирішуватися за правилом «lex spesialis degorat lex generali», бо диспозиції цих двох правових норм є сумісними. Тому для вирішення цієї колізії висновок від протилежного слід зробити з диспозиції, що є вужчою за змістом, і використати правило про неможливість застосування правових норм, виявлених за допомогою зазначеного висновку, всупереч іншим правовим нормам. Отже, з ч. 1 ст. 274 Господарського кодексу непрямо випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється правова норма, відповідно до якої виробник не зобов'язаний відшкодовувати завдані контрактанту збитки. Але ця правова норма не може застосовуватись усупереч ч. 1 ст. 239 «Види адміністративно-господарських санкцій» Господарського кодексу, що зобов'язує будь-якого боржника, який порушив зобов'язання, сплатити неустойку, а також відшкодувати збитки в частині, не покритій неустойкою.

Цей методологічний інструментарій слід використовувати й під час вирішення колізій між правовими нормами, що встановлені загальними положеннями Господарського кодексу про договори, зобов'язання та відповідальність, з одного боку, і положеннями Цивільного кодексу про окремі види зобов'язань – з другого. Але при цьому треба враховувати дві обставини: 1) дві названі групи правових норм не співвідносяться як загальні і спеціальні, бо сфери їхньої дії (гіпотези) не співвідносяться як рід і вид; 2) до Господарського кодексу законодавець включив цілу низку положень, згідно з якими всі правові норми, встановлені цим кодексом, та їхні окремі групи визнані особливостями. Тобто – спеціальними правовими нормами, які підлягають переважному застосуванню перед нормами, що встановлені Цивільним кодексом, навіть якби гіпотези конкуруючих норм і не співвідносились як вид і рід.

Положення про те, що Господарський кодекс установив особливості правового регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання, формулюється в ч. 2 ст. 4 «Розмежування відносин у сфері господарювання з іншими видами відносин» цього кодексу. Воно конкретизує положення ч. 2 ст. 9 «Застосування Цивільного кодексу України до врегулювання відносин у сферах господарювання, використання природних ресурсів, охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин» Цивільного кодексу, відповідно до якого особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання встановлюються законом. Щодо зобов'язань, то абзацом другим ч. 1 ст. 175 «Майново-господарські зобов'язання» Господарського кодексу встановлюється, що «майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом». Стосовно ж  договорів ч. 7 ст. 179 «Загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов'язання» Господарського кодексу встановлює, що «господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом…». Визначається, що «до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом» (ч. 1 ст. 193 «Загальні умови виконання господарських зобов'язань» Господарського кодексу).

Оскільки Господарський кодекс установлює «особливості» правового регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання, до таких особливостей належать і ті правові норми, що встановлені цим кодексом непрямо та виявляються в разі тлумачення за допомогою висновку від протилежного. Відтак вони підлягають переважному застосуванню перед конкуруючими нормами, передбаченими Цивільним кодексом, незалежно від того, яким способом останні встановлені та в який спосіб вони виявляються під час тлумачення.

Є випадки, коли Господарський кодекс у спеціально встановлених ним правових нормах допускає в певних видах господарських договорів відсутність погодженої сторонами умови про ціну або строк дії договору (ч. 1 ст. 267 «Строки і порядок поставки"; ч. 1 ст. 321 «Розрахунки за договором підряду на капітальне будівництво» Господарського кодексу). Ці спеціальні правила підлягають переважному застосуванню перед загальним правилом ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу («при укладенні господарського договору сторони зобов'язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору»). Такі колізії вирішуються в інший спосіб, коли правові норми щодо окремих видів договорів установлюються Цивільним кодексом.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 691 «Ціна товару» Цивільного кодексу у випадках, коли ціна в договорі не встановлена і не може бути визначена з його умов, вона визначається відповідно до ст. 632 «Ціна» цього кодексу. Правова норма, встановлена ч. 1 ст. 691 Цивільного кодексу, є несумісною з правовою нормою, встановленою ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу. Колізія між ними вирішується на користь останньої, враховуючи те, що всі правові норми, які встановлені Господарським кодексом і регулюють майнові відносини у сфері господарювання, відповідно до ч. 2 ст. 9 Цивільного кодексу та ч. 2 ст. 4 Господарського кодексу є особливостями регулювання таких відносин, тобто спеціальними правовими нормами, котрі, у свою чергу, підлягають переважному застосуванню перед нормами, що визнаються відносно них загальними.

Щоправда, стосовно господарських договорів положення ч. 2 ст. 9 Цивільного кодексу та ч. 2 ст. 4 Господарського кодексу доповнюються ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу, відповідно до якої «господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом із урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. Це законодавче положення є невдалим, бо передбачає встановлення Господарським кодексом та іншими нормативно-правовими актами особливостей лише щодо окремих видів договорів». Звідси непрямо випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється правова норма, згідно з якою Господарський кодекс не може встановлювати особливості укладення договорів стосовно не просто окремих їхніх видів, а всіх господарських договорів загалом. Проте ця правова норма не може застосовуватись усупереч спеціальним правовим нормам Господарського кодексу, що встановлені ст. 179–185 щодо всіх видів господарських договорів. Отже, Господарським кодексом можуть встановлюватись особливості укладення всіх господарських договорів, а ці особливості підлягають переважному застосуванню перед правовими нормами, закріпленими в Цивільному кодексі.

Іще один вид колізій між правовими нормами, що встановлені загальними положеннями Господарського кодексу про договори, зобов'язання та відповідальність, з одного боку, і правовими нормами, що містяться в Цивільному кодексі про окремі види зобов'язань – з другого, можна продемонструвати на прикладі колізії між ч. 1 ст. 181 «Загальний порядок укладання господарських договорів» Господарського кодексу та ч. 2 ст. 793 «Форма договору найму будівлі або іншої капітальної споруди» Цивільного кодексу. Відповідно до ч. 1 ст. 181 Господарського кодексу, господарські договори укладаються у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками, або ж у спрощений спосіб. Ч. 2 ст. 793 Цивільного кодексу передбачає, що договори найму будівлі, іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини) строком на три роки й більше підлягають нотаріальному посвідченню. Правові норми, встановлені наведеними законодавчими положеннями, не є несумісними. Тому, на перший погляд, створюється враження, що під час укладання господарських договорів оренди будівлі, іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини) слід застосовувати  і ч. 1 ст. 181  Господарського кодексу, і ч. 2 ст. 793 Цивільного кодексу.

Проте співвідношення цих двох законодавчих положень потребує додаткового аналізу. Із ч.1 ст.181 Господарського кодексу непрямо випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється правова норма, згідно з якою інші вимоги, аніж установлені цією частиною, до господарських договорів оренди будівлі, іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини) не висуваються. Ця правова норма не могла б застосовуватись усупереч правовій нормі, встановленій ч. 2 ст. 793 Цивільного кодексу. Але ж вона підпадає під захист ч. 2 ст. 9 Цивільного кодексу та ч. 2 ст. 4 Господарського кодексу, як така, що встановлює особливості правового регулювання майнових відносин у сфері господарювання, а тому має перевагу в застосуванні перед правовою нормою, що прямо випливає із ч. 2 ст. 793 Цивільного кодексу. Відтак господарські договори оренди будівлі, іншої капітальної споруди (їхньої частини) нотаріальному посвідченню не підлягають.

Інакше вирішуються колізії між правовими нормами, що встановлені положеннями Господарського кодексу про договори, зобов'язання та відповідальність, з одного боку, і правовими нормами, котрі містяться в Цивільному кодексі про окремі види зобов'язань, – з другого, у випадках, коли в Господарському кодексі присутнє застереження «якщо інше не передбачено законом» чи інші застереження, подібні до нього. Задля вирішення відповідних колізій до таких застережень прирівнюються також спеціальні положення про те, що законом можуть бути встановлені й інші варіанти регулювання подібних відносин.

Приміром, у господарських відносинах застосовується залікова неустойка (ч. 1 ст. 232 «Порядок застосування штрафних санкцій» Господарського кодексу). У ч. 2 ст. 232 цього кодексу передбачається можливість установлення, зокрема законом, інших видів неустойки.

О. Подцерковний переконливо продемонстрував, що застереження «якщо інше не встановлено законом» та подібні до нього положення не відсилають до загальних норм, а мають на увазі встановлення іншого спеціальним законом [5, с. 39]. Але тут немає відповіді на запитання, чи відсилають такі застереження до правових норм, гіпотези котрих лише частково збігаються з гіпотезою правової норми, до якої додане згадане застереження. Підстави для позитивної відповіді на поставлене запитання дає аналіз законодавчих положень.

Так, низка норм Цивільного кодексу, що поширюються на зобов'язання купівлі-продажу (ч. 1 ст. 665 «Правові наслідки відмови продавця передати товар»; ч. 2 ст. 666 «Правові наслідки невиконання продавцем обов'язку передати приналежності товару та документи, що стосуються товару»; ч. 2 ст. 678 «Правові наслідки передання товару неналежної якості»; ч. 2 ст. 695 «Особливості оплати товару з розстроченням платежу»), надають стороні договору право на відмову від нього, тобто право на розірвання договору шляхом учинення одностороннього правочину. Ці положення поширюються й на відповідні майново-господарські зобов'язання. За таких умов виникає колізія між правовими нормами, встановленими названими статтями Цивільного кодексу. Так, правовою нормою, встановленою ч. 1 ст. 188 «Порядок зміни та розірвання господарських договорів» Господарського кодексу, передбачено, що «зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором». Якби в ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу не містилося застереження «якщо інше не передбачено законом…», перевагу під час правозастосування належало б надати ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу, а не ч. 1 ст. 665; ч. 2 ст. 666; ч. 2 ст. 678; ч. 2 ст. 695 Цивільного кодексу. Але ж у ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу таке застереження є. Воно не може відсилати до правових норм, які є загальними щодо норми, встановленої ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу, але відсилає не тільки до спеціальних норм, а й до тих правових норм, гіпотези котрих частково збігаються з гіпотезою правової норми, встановленої ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу.

Викладене дає підстави стверджувати, що між правовими нормами, встановленими загальними положеннями Господарського кодексу про договори, зобов'язання та відповідальність, з одного боку, і правовими нормами, що містяться в Цивільному кодексі про окремі види зобов'язань – з другого, існує декілька видів колізій. Вони не можуть вирішуватися за допомогою правила «lex spesialis degorat lex generali», а потребують іншого, адекватного методологічного інструментарію. Цей факт має враховуватися господарськими судами під час тлумачення та застосування правових норм, установлених загальними положеннями Господарського кодексу про договори, зобов'язання та відповідальність і положеннями Цивільного кодексу про окремі види зобов'язань.

Беляневич О. А.: У господарському зобов`язанні суб’єктивному праву управомоченої сторони (праву вимоги) кореспондує обов’язок іншої виконати певні дії господарського чи управлінсько-господарського характеру або утриматися від певних дій. На відміну від цивільно-правових зобов’язань, головною рисою яких вважається формально-юридична рівність кредитора і боржника, особливості господарських договірних зобов’язань, які мають враховуватися при їх правовому регулюванні, полягають у тому, що кредитор та боржник: 1) можуть мати різний статус, перебуваючи у стані субординації (суб`єкт господарювання – суб`єкт організаційно-владних повноважень); 2) можуть перебувати у стані фактичної (економічної) нерівності, згладжування якої (зокрема, у вигляді запобігання зловживанню правами економічно сильнішою стороною) повинно забезпечуватися законодавчо (нормами ст.207 ГК про недійсність умов договору приєднання, правилами ст. 178 ГК та ст. 633 ЦК про публічні зобов’язання суб`єктів господарювання/ публічні договори, законодавством про захист економічної конкуренції тощо).

№ 10 Система джерел ГДП.

як джерела господарського договірного права включити: а) обов`язкові для виконання акти Конституційного Суду України; б) правоположення Верховного Суду України та Вищого господарського суду України, призначені для забезпечення однаковості правозастосування; в) окремі судові акти (рішення, постанови), які виносяться при вирішенні спорів у договірних відносинах судами першої інстанції та/або апеляційними господарськими судами і Вищим господарським судом України при перегляді судових актів („казуальне право”);

Беляневич: Розділ 2 „Джерела господарського договірного права: поняття, види, система” складається з п`яти підрозділів.

У підрозділі 2.1 „Соціальні регулятори господарських договірних відносин та їх види” подається загальна характеристика соціальних регуляторів (соціальних норм) господарських договірних відносин. Оскільки, на думку дисертантки, між юридичним і соціологічним позитивізмом та теорією природного права існує тісний взаємозв`язок, відсутні підстави для протиставлення форм господарського договірного права (джерел в спеціально-юридичному значенні) та їх соціальних джерел. За змістом ст. 7 ГК джерелом господарського права, як галузі, є нормативно-правові акти у відповідній ієрархії. В підрозділі обґрунтовується принципова можливість включення в систему джерел господарського договірного права, що знаходяться між собою у взаємодії, поряд із нормативно-правовими джерелами (формами) інших соціальних регуляторів – норм моралі, правових звичаїв (звичаїв ділового обороту), формулярного права („квазіправа”), а також судової практики. В рамках обраної методології дослідження джерела господарського права розглядаються як уособлення і результат суспільного (колективного) досвіду, що формується в процесі соціальної взаємодії, зокрема, в сфері господарювання. Звертається увага на поліструктурність цього досвіду: 1) на національному рівні він втілюється в закони та інші нормативно-правові акти, внутрішні звичаї ділового обороту, судову практику, суспільну правосвідомість, моральні уявлення (добру совість, справедливість, чесність тощо), які сприймаються більшістю членів суспільства і є визначальними при оцінці юридично значущих обставин, а також формулярне право („квазіправо”); 2) на наднаціональному макрорівні (у відносинах між окремими країнами) та мегарівні (відносинами між групами країн) суспільний досвід в економічній сфері втілюється в міжнародні дво- та багатосторонні договори та конвенції, право Європейського Союзу як регіональної правової системи, практику Європейського суду з прав людини, міжнародні торгові звичаї.

Аналізується питання взаємодії моральних та правових (юридичних) норм, зокрема, через закріплення оціночних понять (добросовісності, розумності, справедливості) в законодавчих актах. Дисертантка звертає увагу на те, що моральні і правові норми як факти соціальної дійсності являють собою фіксацію існуючого та формулювання на його основі належного (обов`язкового). Вони мають спільний предмет регулювання, в тому числі договірні відносини в сфері господарювання, і єдину спільну мету – належну організацію життя в суспільстві, але відрізняються способами досягнення цієї мети. Регулятивні особливості моральних норм зумовлюються їх статусом універсальних цінностей, або правових стандартів (Р. Лукич), які спрямовують формування, функціонування та розвиток правової системи країни в цілому, пронизуючи всі її елементи (систему права, юридичну практику та правосвідомість). Визнання аксіологічного (ціннісного) статусу моральних категорій в господарському договірному праві означає і те, що вони не обов`язково мають фіксуватися в тексті законодавчого акту. Як вихідні ідеї, вони не тільки не можуть монополізуватися окремою галуззю права, але й не можуть визнаватися прерогативою позитивного права. Засади добросовісності, розумності та справедливості як вихідні ідеї в праві виявляють свою регулятивну силу в різних галузях права, доповнюючись галузевими принципами. В сфері господарської діяльності, яка потребує спеціальної регламентації з метою захисту публічних інтересів, інтенсивність регуляторної дії моральних норм виявляється нижчою порівняно із нормами позитивного права.

У підрозділі 2.2 „Нормативно-правові джерела (форми): загальна характеристика, дія в часі та напрямки удосконалення” розглядається система інституційних джерел господарського договірного права – законів та інших нормативно-правових актів, якими завдаються основні параметри порядку в сфері господарювання. Домінуюче значення форм права серед інших джерел господарського договірного права визначається належністю правової системи України до романо-германської правової сім`ї. Аналізуються типові та примірні договори, як вид нормативно-правових актів, основне призначення яких полягає у визначенні необхідної або бажаної з точки зору держави моделі договірного зобов’язання, а також у спрощенні процесу укладання конкретних господарських договорів (узгодження умов договору). Досліджено проблему дії системи нормативно-правових джерел у часі, яка породжена сучасною кодифікацією господарського та цивільного законодавства та необхідністю застосування норм ГК та ЦК до договірних відносин, які склалися до 1 січня 2004 р. Обґрунтовується необхідність закріплення в ГК темпоральних норм, які б визначали порядок дії норм господарського законодавства, в тому числі про договори, у часі (зокрема, правила про те, що закони та інші нормативно-правові не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність суб`єкта господарювання). Обґрунтовано положення про співвідношення господарського договору і закону: господарський договір не може суперечити обов`язковим для сторін правилам, які встановлені законом, чинним на момент укладення договору. Основними способами дії норм про господарські договори у часі запропоновано вважати перспективну дію та негайну дію, що включає в себе ультраактивну форму. Пропонується встановити правило незмінності умов договору, який відповідав вимогам закону на момент його укладення, на випадок зміни у законодавстві. Такі норми мають забезпечити реалізацію правового принципу впевненості сторін та сприяти договірній саморегуляції господарських відносин загалом.

Проаналізовано, яким чином система юридичних джерел (форм права) впливає на договірну саморегуляцію господарських відносин, яка є ефективним засобом гармонізації інтересів суб`єктів господарського обороту. Законодавчі норми мають ґрунтуватися на ідеї: 1) превенції (попередження під загрозою настання певних наслідків) найбільш небажаних варіантів поведінки сторін договору з точки зору публічних інтересів (недійсність договору); 2) захисту інтересів добросовісної сторони договору. Дисертанткою обґрунтовується теза про те, що довільне розширення в законодавстві в імперативний спосіб кількості істотних умов для господарських договорів окремих видів договірній саморегуляції не сприяє. Дисертантка доходить висновку про те, що: 1) мінімально необхідними істотними умовами майнового господарського договору має бути предмет та ціна договору та/або порядок чи спосіб обчислення цієї ціни на момент виконання договору; 2) для організаційних господарських договорів необхідними та достатніми істотними умовами мають бути умови про предмет договору та його строк; 3) для господарських договорів в сфері державного господарювання (державні контракти, договори купівлі-продажу об`єктів приватизації, концесійні договори, угоди про розподіл продукції тощо), правове регулювання яких розвивається в напрямку правової конкретизації, коло істотних умов має залежати від способу укладання цих договорів (конкурентний або неконкурентний) і значною мірою визначатися через закріплення в законі відповідних прав та обов`язків сторін.

Щодо проблеми адаптації законодавства про господарські договори до стандартів ЄС, то в контексті завдань, встановлених ст. 2 Договору про Європейський Союз 1992 р., вона має полягати в усуненні принципових, не сумісних із правовими актами Співтовариства, розбіжностей та проводитися з огляду на забезпечення пріоритетних національних економічних інтересів за допомогою власних правових засобів.

У підрозділі 2.3 „Правові звичаї (звичаї ділового обороту), їх місце в ієрархії джерел та особливості застосування” розглядаються особливості звичаю як соціального регулятора господарських договірних відносин. Під звичаєм ділового обороту дисертанткою пропонується розуміти соціальну норму, яка склалася у певній сфері господарської/підприємницької діяльності внаслідок постійного та уніфікованого її застосування (повторення) і яка сприймається суб`єктами господарювання як загальнообов`язкова для дотримання та виконання у цій сфері. Звичаї ділового обороту мають явно виражений темпоральний характер і з часом можуть втрачати значення, як застарілі і такі, що не відповідають поточним потребам ділової практики. Усталеність звичаю має здебільшого оціночний характер, оскільки законодавець не визначає, протягом якого саме часу має застосовуватися певне правило поведінки для перетворення його на норму звичаю. Зважаючи на відсутність в умовах адміністративно-розподільчої економіки об`єктивних умов для регламентації господарських договорів нормами звичаїв, а також досить детальну нормативно-правову регламентацію окремих видів господарської діяльності в сучасних умовах, наразі внутрішні (національні), в тому числі локальні, звичаї ділового обороту є нечисленними, а сфера їх застосування – незначною. Водночас в умовах глобалізації товарних ринків основне регулятивне навантаження виконують міжнародні торгові звичаї. В ієрархії джерел господарського договірного права звичай обіймає підпорядковане закону та нормам моралі місце, і не може витісняти узгоджені сторонами умови договору. Дисертанткою звертається увага на те, що між формою права та звичаєм ділового обороту існує рухливий зв`язок, який виявляється у трансформації звичаю в інституційне джерело. Така трансформація можлива: а) у випадку фіксації норми звичаю у затверджуваних суб`єктами господарювання документах (локальних актах бірж, зводах звичаїв портів тощо); б) через безпосереднє закріплення в нормах права звичаєвих за походженням норм (наприклад, права притримання). Джерелом господарського договірного права може виступати звичай, який діє незалежно від закону (consuetudo praetere legem), тобто за відсутності відповідного нормативно-правового регулювання, субсидіарне ж застосування звичаїв, що доповнюють закон (secundum legem), допускається лише у передбачених законом випадках. Сфера застосування звичаю ділового обороту обмежується лише майново-господарськими та організаційними відносинами за участю суб`єктів господарювання, які знаходяться у стані рівності. В договірних відносинах за участю держави звичай, який існує в необ`єктивованому (неформальному) вигляді, не може виконувати роль джерела права через особливості формування правосуб`єктності органів держави за принципом „дозволено лише те, що безпосередньо передбачено законом”. Дисертанткою доводиться, що особливості застосування судом звичаїв як джерела права полягають у тому, що обов`язок доведення існування звичаю має бути покладений на сторону, яка посилається на нього в обґрунтування своїх вимог або заперечень, за загальними правилами доказування в господарському судочинстві.

Дисертанткою проаналізовано інші конструкції, що несуть в собі ознаку звичайного (усталену практику відносин між сторонами та вимоги, що звичайно ставляться), але не є джерелом права. Ці поняття пропонується розуміти як складові узагальнюючого поняття - ділових узвичаєнь, тобто поширеної в певній сфері господарської/ підприємницької діяльності практики відносин. Обґрунтовується, що ділові узвичаєння можуть бути визнані умовами конкретного договору (так звані відсутні умови договору), що випливають із необ`єктивованої волі сторін, а не із норми звичаю, якщо це доведено заінтересованою стороною у встановленому процесуальним законом порядку. Обґрунтовується, що, на відміну від ділових узвичаєнь, звичай ділового обороту не може визнаватися засобом тлумачення договору/правочину, як це наразі передбачено ч. 4 ст. 213 ЦК.

У підрозділі 2.4 „Судова практика як соціальний регулятор договірних відносин” досліджено сутність та структурованість судової практики як джерела права. Регулятивна роль судової практики пов`язується дисертанткою, насамперед, із нормою ч. 2 ст. 124 Конституції України про поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі. Зважаючи на те, що судове регулювання суспільних відносин посідає в соціальному регулюванні проміжне (опосередковуюче) місце між нормативним та індивідуальними рівнями, сутність судової практики не може бути визначена через поняття норми. Дисертанткою запропоновано розуміти судову практику: 1) як діяльність, що організаційно (через судове рішення) впливає на господарські договірні відносини, виступаючи при цьому проміжною ланкою між законодавством та договором; 2) як результат цієї діяльності (соціально-правовий досвід), який, власне, і є джерелом господарського договірного права. В праксеологічному аспекті пропонується розглядати судову практику як поняття, що позначає: 1) діяльність Конституційного Суду України як органу конституційної юрисдикції; 2) діяльність судів загальної юрисдикції, в тому числі господарських, по відправленню правосуддя, тобто вирішенню спору по суті, перегляду судових рішень в апеляційному та касаційному порядку. За ієрархію, яка відображає „глибину індивідуалізації” судового регулювання, акти судових органів поділяються на: 1) акти правотворчості, якими є рішення Конституційного суду України з визнання неконституційними нормативно-правових актів та рішення інтерпретаційного характеру; правоположення - узагальнюючу судову практику Верховного Суду України та Вищого господарського суду України, спрямовану на забезпечення однаковості застосування судами норм законодавства (постанови Пленуму ВСУ, правові позиції по окремих справах, рекомендації та інформаційні листи ВГСУ); казуальну практику - акти (рішення та постанови), що ухвалюються господарськими судами при вирішенні господарських спорів по суті (первісна практика) та/або при апеляційному та касаційному перегляді судових рішень. Поряд із правоположеннями вищих судових інстанцій джерелом sui generis виступає також досвід цих інстанцій, який фактично має імперативний характер і, існуючи в латентному вигляді, скеровує суди першої інстанцій з метою правильного застосування останнім матеріального та процесуального права (вказівки по конкретній справі, обов`язкові для суду першої інстанції під час нового розгляду справи). Рішення КСУ через свою загальнообов`язковість мають задавати напрям і вихідні засади правозастосування для всіх судів України, спрямовувати узагальнюючу практику вищих судових інстанції та казуальне право; узагальнююча практика ВСУ та ВГСУ має складати основу казуального права, яке формується при розгляді конкретних спорів і не може конфліктувати із законом як нормативно-правовим джерелом регулювання господарських договірних відносин.

Проблема судової практики як джерела господарського договірного права розглянута крізь призму лакун у праві, які утворюються на ділянках правової уніфікації та конкретизації. Дисертанткою обґрунтовано, що судова практика як джерело права, крім регулятивних функцій, забезпечує також функцію підтримання належного деонтичного стану господарського договірного права як нормативної підсистеми, зокрема, через заповнення лакун за допомогою інтерпретації (тлумачення) судами норм права, застосування аналогії закону та аналогії права. На основі теорії логічного розвитку норм (Є.В. Васьковський) обґрунтовується теза про те, що застосування аналогії (та створеної при цьому судової казуальної норми) допускається лише у „горизонтальних” договірних відносинах. Звертається увага на те, що застосування аналогії закону та аналогії права до організаційних договірних відносинах за участю суб`єкта організаційно-господарських повноважень (органу держави, органу місцевого самоврядування) може призводити до порушення судовою казуальною нормою принципу формування правосуб`єктності зазначених органів.

№ 11 Типові/примирні госп.договори    Кабінету Міністрів України, а також уповноваженим ним органам виконавчої влади надане право рекомендувати суб'єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках — затверджувати типові договори. Умови примірних господарських договорів не є обов'язковими для сторін договору, а лише орієнтують суб'єктів господарювання на включення певних положень до відповідного договору. На відміну від примірних договорів, умови типових договорів є обов'язковими для суб'єктів господарювання, та їх недотримання спричиняє недійсність договору. Кабінет Міністрів України а також уповноважені ним органи затверджують типові договори, що регулюють господарсько-договірні зобов'язання суб'єктів господарювання у багатьох сферах економіки України. Наприклад, наказом Фонду державного майна України “Про затвердження договорів оренди” від 23.08.2000 р. № 1774 затверджено Типовий договір оренди цілісного майнового комплексу державного підприємства (структурного підрозділу підприємства), Типовий договір оренди індивідуально визначеного майна (нерухомого або іншого), що належить до державної власності, та Примірний договір про відшкодування витрат балансоотримувача на утримання орендованого нерухомого майна і надання комунальних послуг орендарю. Умови зазначених типових договорів є обов'язковими для сторін, а умови примірного договору мають рекомендаційний характер.    Обов'язковим є укладання господарського договору, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладання договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Визначення таких понять як “державне замовлення”, “державні замовники”, “державні потреби”, “виконавці державного замовлення”, “державний контракт” містяться в Законі України “Про поставки продукції для державних потреб” від 22.12.1995 р. Державне замовлення — це засіб державного регулювання економіки шляхом формування на контрактній основі складу та обсягів продукції, необхідної для державних потреб, розміщення державних контрактів на її постачання (закупівлю) серед підприємств, організацій та інших суб'єктів господарської діяльності України всіх форм власності. Особливості відносин, що виникають у зв'язку з формуванням і розміщенням державного замовлення на висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування засобами масової інформації, постачаннями (закупівлею) для державних потреб сільськогосподарської продукції, продовольства, озброєння і військової техніки, а також інших спеціально визначених (специфічних) товарів, регулюються відповідними актами законодавства України.    Згідно з ч.8 ст.2 зазначеного Закону для виконавців державного замовлення, заснованих повністю або частково на державній власності (державних підприємств, установ та організацій, акціонерних товариств, у статутному фонді яких контрольний пакет акцій належить державі, орендних підприємств, заснованих на державній власності), а також для суб'єктів господарської діяльності України всіх форм власності — монополістів на відповідному ринку продукції, державні замовлення на поставку продукції є обов'язковими, якщо виконання державного замовлення не спричиняє збитків зазначеним виконавцям державного замовлення. Крім того, Кабінетом Міністрів України щорічно приймаються відповідні акти, що визначають обсяги державного замовлення на закупівлю товарів, виконання робіт, надання послуг для державних потреб і перелік державних замовників на поточний рік.    При укладанні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати за своїм розсудом будь-які умови договору, що не суперечать чинному законодавству. Це відповідає Загальним принципам господарювання, закріпленим у ст. 6 Господарського кодексу: свобода підприємницької діяльності в межах, визначених законом; вільний рух капіталів, товарів і послуг на території України; заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.    Сторони можуть визначати зміст договору на підставі примірного договору або типового договору. Примірний договір рекомендується органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладанні ними договорів, при цьому сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст.    При укладанні договору на основі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, або у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, сторони не можуть відступати від змісту типового договору, однак мають право конкретизувати його умови.    Сторони можуть також визначати свої права і обов'язки за договором на підставі договору приєднання, що пропонується однією стороною для інших можливих суб'єктів, при цьому потенційні контрагенти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. Згідно з ч.І ст. 634 ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому.    Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню. Під змістом договору розуміється сукупність істотних, звичайних і додаткових умов, які визначаються сторонами при його укладанні. Всі умови договору повинні відповідати вимогам того державного замовлення, що є юридичним фактом, на підставі якого суб'єкт господарювання укладає договір.    Зобов'язання суб'єктів господарювання, які забезпечують споживачів електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інших суб'єктів господарювання відносяться до числа публічних зобов'язань, передбачених ст. 178 Господарського кодексу, ст. 633 Цивільного кодексу України, а господарські договори, які укладаються в зазначених сферах, є публічними договорами. Такий суб'єкт господарювання не має права відмовитися від укладання публічного договору за наявності у нього можливостей надати споживачеві певні товари, послуги, виконати для нього певні роботи. Суб'єкт господарювання не має права надавати перевагу одній особі перед іншою стосовно укладання публічного договору, крім випадків, коли законом або іншими правовими актами допускається надання пільг для окремих категорій споживачів. Крім того, законодавством можуть бути передбачені обов'язкові умови таких договорів шляхом затвердження типових договорів, регулювання цін і тарифів.    Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. Укладання договорів регламентовано ст.ст. 181-187 ГК та ст.638-650 ЦК України.

Стаття 179. ГК Загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов'язання

Згідно з коментованою нормою Кабінет Міністрів України або уповноважені ним органи приймають типові договори шляхом затвердження, а примірні - способом рекомендації. Але і в першому, і в другому випадках йдеться про нормативно-правові акти з особливим способом викладення їх змісту - у виді договору, який додається до підзаконного акта або ж існує самостійно. Наприклад, примірний договір про перевезення вантажів автомобільним транспортом у місцевому та міжміському сполученні є додатком N 1 до Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 14.10.97 р. N 363, а Типовий договір (контракт) на реалізацію інвестиційного проекту на території пріоритетного розвитку, в спеціальній (вільній) економічній зоні, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.99 р. N 1199, є самостійним нормативним актом.

Органи виконавчої влади поділяються на центральні та місцеві. Бачиться, центральні органи виконавчої влади не потребують самостійного уповноваження з боку Кабінету Міністрів України у випадку, коли вони реалізують владні повноваження у формі нормотворчості в межах своєї компетенції, оскільки таке право надано їм згідно з законодавством, що регламентує їх діяльність.

Типові умови договору в силу їх імперативності є обов'язковими для майбутніх сторін господарських договірних зобов'язань і не підлягають зміні ними. Без додаткових узгоджень контрагенти приймають затверджені типовим договором права та обов'язки.

Як виключення в типових договорах можуть визначатися умови, які мають бути узгоджені самими сторонами. Наприклад, розмір пені. Орієнтовні умови мають рекомендаційний характер, побудовані на принципі диспозитивності. Учасники господарського договору можуть брати їх за основу в цілому, в окремих частинах або ж визначати самостійно на власний розсуд. Примірний договір є бажаною правовою конструкцією (Примірний договір фінансового лізингу, затверджений наказом Міністерства України у справах науки і технологій від 03.03.98 р. N 59).

Типові та примірні договори є нормативно-правовими актами, які приймаються Кабінетом Міністрів України та іншими органами державної виконавчої влади; у них в особливій формі, у виді умов договору (імперативних - в типових, диспозитивних - в примірних) викладено зміст правових норм. Тому типові та примірні умови договорів, які приймають підприємницькі об'єднання, асоціації виробників товарів, реалізуються відповідно не до немайнової норми, а згідно зі ст. 630 ЦК України.

3. Господарські договори укладаються в обов'язковому порядку: для виконання державного замовлення; за прямою вказівкою закону щодо обов'язковості укладення договору (наприклад, публічний договір. Див. коментар до ч. 6 ст. 179 ГК України). Таке обмеження свободи договору покладається тільки на суб'єктів господарювання або на органи державної влади та місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 ГК України комерційне підприємство зобов'язане приймати та виконувати доведені до нього в установленому законодавством порядку державні замовлення, враховувати їх при формуванні виробничої програми, визначенні перспектив свого економічного і соціального розвитку та виборі контрагентів. Порядок формування, розміщення та виконання державного замовлення для суб'єктів господарювання визначається Законом України "Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб" від 22.12.95 р.

Принцип свободи договору розкривається у ст. 627 Цивільного кодексу України, а в Господарському кодексі України прямо не закріплений, хоча і відповідає загальним принципам господарювання, що містяться у ст. 6 ГК України (свобода підприємницької діяльності в межах, визначених законом, вільний рух контрагентів, товарів і послуг на території України або обмеження незаконного втручання органів державної влади і органів місцевого самоврядування, їхніх посадових осіб у господарські відносини).

4. Однією із форм реалізації принципу свободи договору є можливість самостійного визначення змісту договору його сторонами. При цьому контрагенти повинні враховувати вимоги імперативних норм щодо змісту договору, а також погоджувати всі істотні умови майбутнього договору. Відповідно до ч. 2 ст. 67 ГК України підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських відносин, що не суперечать законодавству України.

Сторони можуть визначати зміст договору на підставі примірного або типового договору. В першому випадку цей договір можуть прийняти як державні органи, так і органи місцевого самоврядування, оскільки поняття "орган управління" у коментованій нормі не конкретизоване. У другому випадку - це Кабінет Міністрів або інший орган державної влади. При цьому вони повинні виконувати наступні правила: в примірних умовах сторони змінюють умови договору, заповнюють його зміст, а в типових - тільки конкретизують його умови без відступу від змісту типового договору.

При розробці договору важливу роль відіграють типові або примірні договори. Типовий договір застосовується у випадках, передбачених законодавством, а його форма затверджена органом державної влади. Хоча від змісту типового договору сторони відступати не можуть, проте вони можуть конкретизувати його умови. Примірні форми договорів мають, швидше, рекомендаційний характер і за взаємною згодою сторони мають право змінювати окремі його умови або доповнювати його зміст. 

№ 13 Звичаї ділового обороту

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ ІНФОРМАЦІЙНИЙ ЛИСТ 07.04.2008 N 01-8/211

Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України

2. Як розуміти поняття "звичаї ділового обороту", яке міститься у статті 7 ЦК України ( 435-15 )?

Виходячи зі змісту частини першої статті 7 ЦК України ( 435-15 ), звичаєм ділового обороту є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у сфері ділового обороту.

Цивільний кодекс України ( 435-15 ) містить відсилання до звичаїв ділового обороту, зокрема у таких статтях: 529, 531, пункті 2 статті 538, 627, 654, 668, 682, 687, 689, 691, 846, 857, 938, 1014, 1021, 1059, 1068,1088, 1089, 1099 тощо.

Якщо звичай визнаний господарським судом загальновідомим на підставі частини першої статті 35 ГПК України ( 1798-12 ), він не потребує доказування. В іншому випадку наявність звичаю, його застосування у певній сфері цивільних відносин, на певній території тощо, згідно зі статтею 33 ГПК України, повинна довести сторона, яка посилається на звичай як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до абзацу третього частини першої статті 7 ЦК України ( 435-15 ) звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Разом з тим фіксація певних правил поведінки у документі сама по собі не є доказом того, що ці правила є звичаєм. Зокрема, відповідно до статті 630 ЦК України типові умови договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку, можуть застосовуватись як звичай ділового обороту лише у разі, якщо вони відповідають вимогам статті 7 ЦК України.

Вдповідно до статті 627 ЦК України ( 435-15 ) сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Разом з тим сторони вправі укласти договір, який суперечить звичаю. Відповідно до частини другої статті 7 ЦК України звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

Документами, що застосовуються в Україні, в яких зафіксовані звичаї ділового обороту, є "Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів" у редакції 1993 р. ( 988_003 ), Принципи міжнародних комерційних договорів (Принципи УНІДРУА) у редакції 1994 ( 995_920 ), "Інкотермс" Офіційні правила тлумачення торговельних термінів "Міжнародної торгової палати" у редакції 2000 року ( 988_007 ).

ЦК: