Нормативно-правові акти, що регулюють діяльність адвокатури у сучасний період. Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури та Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, Правила адвокатської етики, Положення про оплату праці адвокатів

Деталі

Закон України «Про адвокатуру» містить посилання на те, що діяльність адвокатури регулюється Конституцією України, цим Законом, іншими законодавчими актами України і статутами адвокатських об’єднань (ст. 3). У Законі також є прямі посилання на певні нормативно-правові акти: у ст. 13 — на Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, яке затверджується Президентом України, у ст. 14 — на Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, яке затверджується Президентом України, у ст. 4 — на порядок реєст-рації адвокатських об’єднань, визначений Кабінетом Міністрів України, у ст. 15 — на Правила адвокатської етики, у ст. 12 — на порядок оплати праці адвоката за рахунок держави, встановлений Кабінетом Міністрів тощо.

У Положенні про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, затвердженому Указом Президента України 5 травня 1993 р. № 155/93 із змінами, внесеними, згідно з Указами Президента № 70/99 від 27 січня 1999 р. і № 1240/99 від 30 вересня 1999 р., визначено порядок організації та діяльності кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, сформульовано її повноваження, що полягають у визначенні рівня професійних знань осіб, які мають намір займатися адвокатською діяльністю, а також у вирішенні питань про дисциплінарну відповідальність адвокатів. До компетенції КДКА віднесено:

1. видачу Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

2. прийняття Присяги адвоката України;

3. припинення відповідно до цього Положення адвокатської діяльності, анулювання Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та рішення атестаційної палати про видачу такого Свідоцтва;

4. здійснення контролю за додержанням адвокатами зобов’язань, що випливають з Присяги адвоката України, актів законодавства України та Правил адвокатської етики;

5. виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню адвокатами дисциплінарних проступків, наданню правової допомоги на низькому професійному рівні, та розроблення рекомендацій щодо усунення цих причин і умов, ухвалення рішення про підвищення кваліфікації адвокатів та організація їх виконання;

6. обрання представників до складу Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури.

Кваліфікаційно-дисциплінарні комісії створюються в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі. Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія набуває повноважень після сформування її у повному складі відповідно Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласною, Київською та Севастопольською міськими радами, які здійснюють організаційне забезпечення діяльності комісій. КДКА діє в складі атестаційної (11 членів) та дисциплінарної (9 членів) палат терміном три роки. Голова атестаційної палати є головою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії. Атестаційна палата КДКА розглядає заяви осіб, які мають намір займатися адвокатською діяльністю; допускає чи відмовляє їм у допуску до складання кваліфікаційних іспитів; приймає кваліфікаційні іспити; ухвалює рішення про видачу або відмову у видачі Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (п. 14).

Дисциплінарна палата КДКА розглядає скарги громадян, окремі ухвали судів, постанови суддів, постанови, подання слідчих органів, голови кваліфікаційно-дисциплінарної комісії або її членів, заяви адвокатських об’єднань, підприємств, установ, організацій на дії адвокатів; вирішує питання про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, розглядає порушені з цих питань справи, приймає рішення про застосування дисциплінарного стягнення або про відмову у притягненні адвоката до дисциплінарної відповідальності; узагальнює дисциплінарну практику палати та адвокатських об’єднань за рік (п. 15).

КДКА та її палати мають право запитувати та одержувати безоплатно необхідну для їхньої діяльності інформацію від юридичних осіб, які повинні не пізніше як через 10 днів дати відповідь, а також від громадян (за їх згодою).

Палати проводять засідання в міру необхідності, засідання палати є правомочним, якщо в ньому бере участь не менш як дві третини членів палати. Можуть проводитися також спільні засідання палат.

У засіданнях палати чи кваліфікаційно-дисциплінарної комісії з правом дорадчого голосу можуть брати участь учені-юристи і народні депутати.

Особа, яка подала заяву чи відносно якої розглядається справа, має право заявити відвід члену палати до початку розгляду справи. Питання про заявлений відвід вирішується без участі члена палати, якому заявлено відвід, але він має право дати пояснення з приводу заявленого відводу.

Рішення палати приймається відкритим голосуванням і його копія в триденний термін надсилається (видається) особі, щодо якої вирішувалося питання, а також органу або особі, які зверталися з поданням (заявою, скаргою, постановою, ухвалою). Член палати може особисто або спільно з іншими членами палати викласти окрему думку.

Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури містить спеціальні розділи: «Розгляд заяв про видачу Свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю» та «Розгляд справ про дисциплінарну відповідальність адвоката та припинення адвокатської діяльності», у яких фактично встановлено регламент роботи палат КДКА відповідно до їхніх повноважень.

Особливу увагу приділено процедурі порушення дисциплінарного провадження. Наголошується, що це право належить голові дисциплінарної палати, який попередньо розглядає інформацію стосовно підстав притягнення адвоката до -дисциплінарної відповідальності, ознайомлює з нею адвоката і вимагає від нього письмового пояснення.

Зокрема, ВККА, розглянувши скаргу на рішення дисциплінарної палати щодо адвоката С.Л.М., встановила (рішення від 10 лютого 2006 р. № ІV/18-2.9), що «Ж.В.В. звернулася зі скаргою до дисциплінарної палати КДКА на дії адвоката С.Л.М. Листом голови дисциплінарної палати від 17 лютого 2005 р. Ж.В.В. повідомлено, що відомості, викладені нею в скарзі, не дають змоги провести перевірку роботи адвоката С.Л.М. Не погоджуючись з такою позицією дисциплінарної палати, Ж.В.В. звернулася зі скаргою до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури. Перевіривши матеріали справи, доводи скаржника, Вища кваліфікаційнакомісія адвокатури вважає, що скарга підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, головою дисциплінарної палати не прийнято рішення про відмову в порушенні дисциплінарного провадження щодо адвоката С.Л.М., а лише направлено лист Ж.В.В., в якому вказано про неможливість здійснення перевірки. Проте практика діяльності регіональних КДКА та Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури свідчить про необхідність винесення головою дисциплінарної палати відповідного рішення — про порушення дисциплінарного провадження або про відмову в його порушенні. Жодного з таких рішень дисциплінарною палатою обласної КДКА не було винесено, з чого слід зробити висновок, що скарга Ж.В.В. по суті не розглядалася.

З цих підстав Вища кваліфікаційна комісія адвокатури вважає, що скаргу слід направити до дисциплінарної палати обласної КДКА для належного розгляду і прийняття головою дисциплінарної палати рішення відповідно до порядку, встановленого Положенням про КДКА».

У декількох рішеннях ВККА, прийнятих 8 лютого 2008 р. також наголошується на необхідності дотримання процедури розгляду скарг громадян кваліфікаційно-дисциплінарними комісіями адвокатури. Відзначаючи неналежний розгляд скарг, і повертаючи справу до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, ВККА підкреслює, що КДКА повинна врахувати під час нового розгляду, що у випадку наявності підстав притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності або їх відсутності, голова дисциплінарної палати повинен своїм письмовим рішенням або порушити дисциплінарне провадження, або відмовити в його порушенні. Якщо жодного з таких рішень дисциплінарною палатою КДКА прийнято не було, то вочевидь скарга по суті не розглядалася. Наявність певної відповіді, якою обмежилася КДКА, є порушенням вимог Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, адже така відповідь не може вважатися ні рішення про відмову в порушенні дисциплінарного провадження, на рішення про відмову в задоволенні скарги.

В аналогічній ситуації ВККА у постанові № V/1-26 зазначила, що надіслання головою дисциплінарної палати повідомлення заявниці про відсутність підстав для порушення дисциплінарного провадження не може підмінити прийняття постанови про відмову в порушенні дисциплінарного провадження.

Проведення додаткової перевірки підстав для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності може бути доручено головою члену дисциплінарної палати, який вправі запитати додаткові документи і матеріали. Питання про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності розглядається дисциплінарною палатою, яка може закрити дисциплінарну справу, заслухати додаткові повідомлення осіб, запрошених адвокатом або палатою, проаналізувати подані на засіданні додаткові матеріали тощо. Адвокат, якого притягають до дисциплінарної відповідальності, має певні права при розгляді справи палатою, отже, йому доцільно використати встановлену для нього обов’язковість участі у розгляді справи. Однак, якщо адвокат повторно без поважних причин не з’явився, розгляд справи може відбутися за його відсутності.

Слід враховувати, що дисциплінарне стягнення до адвоката застосовується безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше як через місяць з дня його виявлення, не враховуючи часу хвороби адвоката або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладено пізніше як через шість місяців з дня вчинення проступку.

Раз на рік палати підбивають підсумки своєї діяльності та розробляють заходи щодо підвищення її якості — так передбачено Положенням про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури. Голова КДКА щорічно аналізує роботу комісії, виносить на розгляд нею підсумки її діяльності. Члени палат повідомляють про свою роботу органи, які їх обрали або призначили.

З цього питання ВККА прийняла роз’яснення від 10 лютого 2006 р. № ІV/18-3.2 «Про звіти кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури», у якому зазначила: «На виконання цієї норми регіональні кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури повинні щорічно на спільних засіданнях обох палат підбивати підсумки роботи за поточний рік, визначати основні напрями своєї діяльності на майбутній період.

Члени комісії, обрані від адвокатів регіону, мають публічно звітувати перед зборами адвокатів, що їх обрали, про свою роботу в комісії. Комісія має забезпечити їм таку можливість, скликаючи збори адвокатів.

Скликавши збори адвокатів, голова кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має надати звіт комісії про її роботу за відповідний період. Це тим більш важливо, коли збори мають обрати новий склад комісії, зокрема членів комісії від адвокатів регіону. В Україні є традицією, що регіональні кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури щорічно звітують перед адвокатами про свою діяльність, а голови комісій — про роботу очолюваних ними комісій. Цей звіт має включати в себе у тому числі і відомості про фінансовий стан комісії, кошти, що надійшли в комісії і їх витрати. Це відповідає засадам відкритості, корпоративності адвокатури, сприятиме недопущенню зловживань у цій сфері».

Рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та її палат можуть бути оскаржені до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури або до суду. Закон «Про адвокатуру» відносить регулювання порядку діяльності Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури до спеціального Положення, яке затверджується Президентом України. Зараз в Україні діє Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, затверджене Указом Президента України від 5 травня 1993 р. № 155/93 із змінами, внесеними згідно з Указами Президента № 70/99 від 27 січня 1999 р. і № 1240/99 від 30 вересня 1999 р. Вища кваліфікаційна комісія адвокатури (далі — ВККА) утворюється при Кабінеті Міністрів України строком на три роки з дня першого її засідання. Основним її завданням є розгляд скарг на рішення кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі. ВККА складається з представників від кожної КДКА, Верховного Суду Ук р а ї н и , Міністерства юстиції Ук р а ї н и , Спілки адвокатів України (по одному представнику). Представники від КДКА обираються таємним голосуванням на альтернативній основі при вільному висуненні кандидатів з членів кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури. Представники від Верховного Суду України обираються Пленумом Верховного Суду України, від Спілки адвокатів України — правлінням цієї Спілки, від Міністерства юстиції України — призначаються Міністром юстиції України.

Голова ВККА обирається таємним голосуванням на альтернативній основі з членів комісії, заступник голови обирається в такому ж порядку, як і голова. Секретар ВККА обирається з членів комісії, відповідно до Регламенту, таємним або відкритим голосуванням.

23 листопада 2007 р. члени ВККА обрали нового голову ВККА — адвоката з м. Севастополя Висоцького В. І., заступника голови — Єзерську А. О., секретаря — Ковбасинську Г. В.

Компетенція ВККА досить ретельно виписана у п. 10 Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, редакція якої була змінена Ук а з о м Президента Ук р а ї н и № 1240/99 від 30 вересня 1999 р. Отже, ВККА:

1. розглядає скарги на рішення КДКА або їх палат про: відмову в допуску до кваліфікаційних іспитів; відмову у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; анулювання рішення атестаційної палати про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; накладення на адвоката дисциплінарного стягнення; припинення адвокатської діяльності та анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

2. розглядає скарги на дії КДКА, їх палат або членів палат, вчинені з порушенням чинного законодавства;

3. розробляє і затверджує програми і порядок складання кваліфікаційних іспитів особами, які виявили намір займатися адвокатською діяльністю, порядок видачі та анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

4. здійснює контроль за діяльністю кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури, аналізує практику застосування ними Закону України «Про адвокатуру», Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, актів, прийнятих Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури, розробляє і здійснює заходи щодо поліпшення роботи цих комісій; схвалює Правила адвокатської етики;

5. встановлює порядок здійснення контролю за додержанням адвокатами зобов’язань, що випливають із Присяги адвоката України, актів законодавства України, Правил адвокатської етики, порядок організації та проведення перевірок, передбачених пунктом 18-1 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури;

6. затверджує Положення про Єдиний реєстр адвокатів України, складає, веде і систематично оприлюднює цей Реєстр;

7. затверджує зразок ордера, що використовується адвокатом для підтвердження своїх повноважень з представництва або захисту клієнта; виготовляє за встановленим зразком бланки Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

8. встановлює порядок і форми підвищення кваліфікації адвокатів та координує роботу кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури з цих питань;

9. вживає заходів до усунення порушень вимог несумісності адвокатської діяльності з іншими видами роботи та причин і умов, що сприяли вчиненню інших порушень законодавства.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури в межах своїх повноважень приймає або затверджує положення, рекомендації, роз’яснення, рішення, обов’язкові для виконання кваліфікаційно-дисциплінарними комісіями адвокатури, адвокатами та адвокатськими об’єднаннями, на яких поширюється їх дія (п. 10-1 в редакції Указу Президента № 1240/99 від 30 вересня 1999 р.) Перше засідання Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури проводиться в 15-денний строк з часу сформування складу комісії. Правомочним є засідання, в якому бере участь не менш як дві треті її членів.

ВККА має право: запрошувати на засідання комісії осіб, які звернулися зі скаргою на рішення КДКА, представників адвокатських об’єднань, підприємств, установ, організацій, а також службових осіб; запитувати і одержувати безоплатно необхідну для здійснення її повноважень інформацію; здійснювати перевірку цільового використання комісіями їх коштів та якості виконання покладених на них функцій.

Скарги розглядаються у місячний строк з дня надходження, але голова ВККА за зазначених у Положенні підстав може продовжити строк розгляду скарги до трьох місяців. ВККА може:

1. залишити рішення палати або кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без змін, а скаргу без задоволення;

2. змінити рішення;

3. скасувати рішення і надіслати справу в ту саму кваліфікаційно-дисциплінарну комісію для нового розгляду або закрити справу, або прийняти справу до свого провадження, розглянути її по суті та постановити нове рішення.

У рішенні Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури повинно бути зазначено: назву комісії, її склад, місце і час засідання, прізвище, ім’я, по батькові особи, яка подала скаргу, короткий зміст оскарженого рішення, суть скарги, висновок у справі, мотиви прийнятого рішення та результати розгляду справи.

ВККА, розглядаючи скарги на дії кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури, їх палат і членів палат, вчинені з порушенням вимог законодавства, приймає рішення про: вжиття заходів до усунення порушень законодавства в діяльності кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палат чи членів палат, та усунення причин і умов, які сприяли вчиненню порушень; внесення подання органу, що обрав чи призначив члена палати, який грубо порушив законодавство під час здійснення своїх функцій в комісії, про його дострокове відкликання.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури щорічно інформує про свою роботу Кабінет Міністрів України, який здійснює організаційно-технічне забезпечення її діяльності. ВККА є юридичною особою.

«Основні положення про роль адвокатів», прийняті VІІІ Конгресом ООН щодо запобігання злочинам 1 серпня 1990 р., підкреслюють значну роль професійних асоціацій адвокатів у підтриманні професійних стандартів та етичних норм.

Спілка адвокатів України, розуміючи нагальну потребу існування етичних правил адвокатської професії, вийшла у 1995 р. з ініціативою розробки таких правил, утворила для цього спеціальну комісію і в 1998-1999 рр. запропонувала їх до обговорення адвокатами.

Постала проблема затвердження цих Правил, оскільки Закон України «Про адвокатуру», закріпивши у ст. 15 обов’язок адвоката суворо додержуватися правил адвокатської етики, не передбачив порядку їх прийняття. За умов відсутності до цього часу в Україні єдиної професійної організації адвокатів, котра б могла затвердити такі правила, треба було віднайти механізм введення в дію схвалених адвокатами на обласних зборах Правил адвокатської етики. Спроби внести необхідні зміни і доповнення до Закону України «Про адвокатуру» не увінчалися успіхом. З урахуванням ситуації, Спілка адвокатів України звернулася з ініціативою до Президента України надати право Вищій кваліфікаційній комісії адвокатури схвалити Правила адвокатської етики.

Відповідний механізм був запропонований Указом Президента України від 30 вересня 1999 р. № 1240/99 «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури», яким було внесено зміни і доповнення до Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, зокрема про її повноваження (п.10) щодо схвалення Правил адвокатської етики.

Правила адвокатської етики були схвалені Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури 1 жовтня 1999 р. В них підкреслено, що «адвокат при здійсненні своєї професійної діяльності виступає носієм обов’язків, іноді суперечливих, по від-ношенню до: клієнтів; судів та інших державних органів; адвокатури в цілому та окремих адвокатів; суспільства в цілому». Доречно наголошено, що Правила адвокатської етики мають стати путівником адвоката в обранні належних варіантів професійної поведінки. Отже, вони є важливим чинником для належного здійснення професійних обов’язків адвокатами, а також виступають гарантією для їхніх клієнтів в отриманні кваліфікованої правової допомоги, повноцінного функціонування адвокатури. Вони покликані слугувати системою орієнтирів для адвокатів України при збалансуванні, практичному узгодженні ними своїх різноманітних професійних прав і обов’язків відповідно до статусу, основних завдань адвокатури та принципів її діяльності, а також мають закріпити єдину систему критеріїв оцінки етичних аспектів поведінки адвоката у дисциплінарному провадженні кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури при оскарженні дій адвоката як таких, що порушують присягу адвоката через порушення Правил адвокатської етики.

Мета запровадження Правил підкреслюється у самому документі — це уніфіковане закріплення традицій і досвіду української адвокатури в сфері тлумачення норм адвокатської етики, а також загальновизнаних деонтологічних норм і правил, прийнятих у міжнародному адвокатському співтоваристві.

Нерідко виникає питання про межі дії Правил щодо адвоката. Відповідь міститься у ст. 2: вони поширюються на всі види професійної діяльності адвоката та на іншу його діяльність (дії), котра може вступити в суперечність з професійними обов’язками адвоката або підірвати престиж адвокатської професії. У своєму приватному житті адвокат також зобов’язаний дотримуватися закону, не вчиняти правопорушень і не сприяти умисному їх скоєнню іншими особами (ст. 6). Як у своїй професійній діяльності, так і в приватному житті, адвокат повинен дбати про престиж звання адвоката, забезпечувати високий рівень культури поведінки, поводитися гідно, стримано, тактовно, по можливості зберігати самоконтроль і витримку, при здійсненні своєї професійної діяльності мати пристойний зовнішній вигляд (ст. 13).

Правила орієнтують адвоката на те, що він не повинен займатися іншою діяльністю, яка ставила б його в юридичну, матеріальну або моральну залежність від інших осіб, підпорядкувала його вказівкам або правилам, які можуть увійти в суперечність з нормами чинного законодавства про адвокатуру і цими Правилами, або можуть іншим чином перешкоджати вільному і незалежному виконанню адвокатом його професійних обов’язків.

У зв’язку з непоодинокими зверненнями до Спілки адвокатів України з приводу тлумачення Правил адвокатської етики, з огляду на те, що саме Спілкою розроблявся текст цього документа, слід наголосити, що право офіційного тлумачення Правил адвокатської етики належить виключно Вищій кваліфікаційній комісії адвокатури при Кабінеті Міністрів України (ст. 3).

У міжнародних документах про адвокатуру підкреслюється, що забезпечення прав і свобод людини потребує користування правовою допомогою, здійснюваною незалежною юридичною професією, а уряди мають забезпечити адвокатам можливість виконувати їх обов’язки без недоречного втручання та перешкод. Наголошується також на необхідності забезпечення поваги до свободи здійснення професійних адвокатських обов’язків і сприяння такій свободі, яка б була вільною від неналежного втручання державних органів або приватних осіб.

Виходячи з загальновизнаних основних засад адвокатської професії, Правила адвокатської етики проголосили, що «специфіка цілей і завдань адвокатури вимагає як необхідної умови належного здійснення адвокатської діяльності максимальної незалежності адвоката у виконанні своїх професійних прав і обов’язків, що передбачає його свободу від будь-якого зовнішнього впливу, тиску чи втручання в його діяльність, зокрема з боку державних органів, а також від впливу своїх особистих інтересів» (ст. 5). Це потребує серйозних зусиль від адвоката, який зобов’язаний протистояти будь-яким спробам посягання на його незалежність, не допускати компромісів, що применшували б його незалежність, з метою догодити суду, іншим державним органам, третім особам або клієнту, якщо такі компроміси розходяться з законними інтересами клієнта і перешкоджають належному наданню йому правової допомоги.

Принцип домінантності інтересів клієнтів є чи не найважливішим в адвокатській діяльності, оскільки він зобов’язує адвоката у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнтів. Це стосується не тільки власних інтересів адвоката, а й інтересів його колег, партнерів, законних представників клієнтів чи опікунів, інших осіб. Принцип домінантності передбачає повагу до свободи вибору клієнтом адвоката і фактично забороняє адвокату вчиняти перешкоди в реалізації цієї свободи.

Правила уточнюють деякі питання, пов’язані з адвокатською таємницею, поняття якої визначено у Законі «Про адвокатуру». Підкреслюється, зокрема, що правом адвоката та обов’язком щодо клієнта і тих осіб, кого ця інформація стосується, є збереження її конфіденційності, котра може бути відмінена тільки особою, зацікавленою в її дотриманні (або спадкоємцями такої фізичної особи чи правонаступниками юридичної особи), в письмовій або іншій зафіксованій формі.

За будь-яких обставин розголошення відомостей, що складають адвокатську таємницю, заборонено, включаючи незаконні спроби допитати адвоката про обставини, що становлять адвокатську таємницю.

Правила уточнюють один з обов’язків адвоката — його компетентність: вимагається високий рівень професійної підготовки, фундаментальне знання чинного законодавства, практики його застосування, опанування тактики, методів і прийомів адвокатської діяльності, ораторського мистецтва.

Обов’язком адвоката Правила вважають підтримання на належному рівні знань, незалежно від його спеціалізації, у питаннях, з яких він зобов’язаний надавати юридичну допомогу за призначенням, а також безкоштовно, він має постійно працювати над вдосконаленням своїх знань і професійної майстерності, володіти достатньою інформацією про зміни у чинному законодавстві (ст. 10), адвокат не повинен вчиняти дій, спрямованих на обмеження права особи на захист. Проте, Кримінально-процесуальний кодекс дозволяє адвокату-захиснику відмовитися від захисту, коли він свою відмову мотивує недостатніми знаннями чи некомпетентністю (ст. 48 КПК). Отже, у випадку відмови від участі у справі за такою обставиною, адвокат має відповідати за невиконання Правил адвокатської етики.

Важливий чинник попередження таких випадків відмови адвоката від захисту полягає в обов’язку дотримання адвокатом певних правил укладання угоди з клієнтом: до підписання угоди адвокат має повідомити клієнту, в яких галузях права він спеціалізується, якщо така спеціалізація має місце, а на прохання клієнта —  також відомості про стаж роботи адвокатом, наявність досвіду у веденні певної категорії справ та обставини, що можуть вплинути на можливе виникнення конфлікту інтересів.

Приймаючи доручення на надання правової допомоги, адвокат має зважити свої можливості по виконанню цього доручення і зобов’язаний відмовитись від його прийняття, якщо є розумно достатні підстави вважати, що стосовно цього конкретного доручення адвокат не може дотриматися принципу компетентності, втіленого в нормах Правил.

У разі, коли для досягнення рівня компетентності, необхідного для належного виконання доручення, адвокату потрібна спеціальна підготовка, що виходить за межі звичайної підготовки до справи і вимагає значного часу через відсутність у адвоката спеціальних знань законодавства, що підлягає застосуванню в даному випадку, або досвіду ведення відповідної категорії справ, адвокат зобов’язаний до укладення договору з клієнтом попередити його про необхідність такої підготовки.

Значну увагу Правила приділяють рекламуванню діяльності адвокатів, встановлюючи певні обмеження. Адвокат не має права пропонувати свої послуги конкретному клієнту ні особисто, ні через посередників. Не дозволяється в рекламних матеріалах вміщувати:

1. оціночні характеристики адвоката;

2. відгуки інших осіб про роботу адвоката;

3. порівняння з іншими адвокатами і їх критику;

4. заяви про вірогідність успішного виконання доручень та інших заяв, що можуть викликати безпідставні надії у клієнтів;

5. вказівки, які можуть скласти уявлення, що діяльність саме цього адвоката характеризується рисами і показниками, притаманними, насправді, адвокатурі як такій.

Особливо ретельно Правила адвокатської етики регулюють відносини адвоката з клієнтами. У ст. 18 Правил звертається, зокрема, увага на те, що адвокат може прийняти доручення на надання правової допомоги тільки безпосередньо від клієнта або його представника, уповноваженого на укладення угоди з адвокатом, або законного представника неповнолітнього чи недієздатного клієнта, або органу (посадової особи), уповноваженого призначати захисника в кримінальному судочинстві відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України. Така норма  вкрай  актуальна,  оскільки  спрямована  на  унеможливлення  практики спритних ділків, що зайнялися посередництвом у цій сфері.

Правила адвокатської етики охоплюють фактично всі стосунки, що виникають в адвокатській діяльності й регулюють відносини не тільки адвоката з клієнтом, а й адвокатів між собою. Зокрема, Правила є пересторогою для адвокатів щодо некоректного ставлення до своїх колег, нехтування принципами колегіальності, взаємної поваги, дотримання встановлених правил адвокатської етики (ст. 64). Адвокат не повинен допускати по відношенню до іншого адвоката висловлювань, що принижують його честь та гідність, завдають шкоди його діловій репутації, нетактовних та принизливих висловів; поширення свідомо неправдивих відомостей про нього; спроб схилити клієнта іншого адвоката до розірвання з ним угоди про надання правової допомоги; спілкування з клієнтом іншого адвоката без згоди останнього з приводу виконуваного ним доручення; намагань схилити до укладення угоди про надання правової допомоги особу, що прийшла в адвокатське об’єднання до іншого адвоката; навмисного введення іншого адвоката в оману стосовно справи, в судовому розгляді якої вони обидва беруть участь.

Ст. 67 Правил виділяє окремі аспекти дотримання принципу взаємної поваги між адвокатами, зокрема, обов’язок адвоката уникати розголосу в засобах масової інформації або в інший спосіб відомостей, що ганьблять іншого адвоката. На жаль, нехтуючи цим правилом, адвокати іноді несумлінно користуються засобами масової інформації для скривдження колег, привернення уваги до справи, яку ведуть тощо. Саме для таких ситуацій Правила встановлюють обмеження: адвокат має уникати розголосу лише коли цього не вимагають його власні законні інтереси, інтереси його клієнта або адвокатури Ук р а ї н и .

На підвищення престижу адвокатури, іміджу адвокатів, їх особливої конституційної ролі у захисті прав і свобод людини і громадянина спрямована заборона для адвоката обговорювати з клієнтами обставини, що стосуються адвоката, які не мають відношення до суті доручення, наприклад, щодо особистого життя іншого адвоката, його матеріального стану, походження, національної належності тощо.

Правила адвокатської етики орієнтують адвокатів на те, що у разі заподіяння (або такої можливості) шкоди інтересам адвоката, його клієнта, адвокатського об’єднання, виборних органів адвокатури або адвокатури як такої, допустимими формами реагування адвоката на незаконні або неетичні дії іншого адвоката є звернення до дисциплінарних органів адвокатури або використання інших форм захисту прав та законних інтересів особи, передбачених чинним законодавством України.

Практика кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури свідчить про те, що підставами для застосування до адвокатів дисциплінарних стягнень нерідко бувають порушення Правил адвокатської етики. Наприклад, у рішенні Вищої квалі-фікаційної комісії адвокатури від 10 лютого 2006 р. № ІV/18-2.1 зазначено: «До дисциплінарної палати обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури на-дійшла скарга Я.М.К. на дії адвоката П.В.М., в якій скаржниця зазначила, що 17 серпня 2004 р. уклала з адвокатом П.В.М. угоду про надання правової допомоги по цивільній справі, яка розглядалась міськрайонним судом. Я.М.К. заплатила адвокату гонорар в сумі 100 доларів США, але квитанції про внесення коштів адвокат не видавав. 20 січня 2004 р., 5 грудня 2004 р. та 7 грудня 2004 р. заплатила додатково адвокату відповідно 550 доларів США, 530 грн. та 220 грн.

Скаржниця вважала, що адвокат П.В.М. обманув її та не надав належним чином юридичної допомоги і просила притягнути його до дисциплінарної відповідальності. Рішенням дисциплінарної палати обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 18 березня 2005 р. Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю адвоката П.В.М. було анульовано за порушення адвокатом вимог ст. 11, ч. 2 ст. 17 Правил адвокатської етики. 18 листопада 2005 р. обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури було прийнято відповідне рішення. Не погоджуючись із застосованим дисциплінарним стягненням, П.В.М. подав скаргу на рішення обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. У скарзі П.В.М. вказує, що рішення комісії є надто суворим, що кошти він не повернув через фінансову скруту, просить по-м’якшити покарання. Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення скаржника, Вища кваліфікаційна комісія адвокатури вважає, що скарга П.В.М. не підлягає задоволенню. Цього висновку Вища кваліфікаційна комісія адвокатури дійшла з огляду на наступне. 17 серпня 2004 р. адвокат П.В.М. уклав з Я.М.К. договір про надання юридичної допомоги, як позивачці по цивільній справі в міськ-районному суді. Відповідно до п. 2.1 договору адвокат взяв на себе зобов’язання надавати консультації, висновки, довідки з правових питань, складати необхідні процесуальні документи, особисто брати участь по захисту прав та законних інтересів клієнта в суді. На порушення вимог ст. 17 Правил адвокатської етики в договорі не визначені сума гонорару та фактичних видатків адвоката. 21 лютого 2005 р. головою дисциплінарної палати порушено дисциплінарне провадження щодо адвоката П.В.М. та зобов’язано його подати на засідання палати книгу обліку прибутків та витрат, квитанцію про отримання гонорару від Я.М.К. та досьє адвоката по цивільній справі. Розгляд дисциплінарної справи було призначено на 4 березня 2005 р. В зазначений день адвокат П.В.М. на засідання дисциплінарної палати не з’явився, запитуваних вище документів не подав. Дисциплінарна палата двічі відкладала розгляд справи, але адвокат П.В.М. на засідання палати не з’явився, пояснень не подав, вимог щодо подання витребуваних документів не виконав.

Частина 2 ст. 17 Правил адвокатської етики передбачає, що в угоді про надання правової допомоги в будь-якому випадку мають бути визначені розмір гонорару, порядок його обчислення та інше. Однак у договорі, укладеному між П.В.М. та Я.М.К., розмір гонорару не було обумовлено. Таким чином, в діях адвоката П.В.М. є порушення Правил адвокатської етики, а саме — ст. 17.

Крім цього, 17 грудня 2004 р. адвокат П.В.М. на вимогу Я.М.К. написав письмове зобов’язання про повернення частини гонорару в сумі 2200 грн. до 22 грудня 2004 р., однак не виконав його, чим порушив ст. 11 Правил адвокатської етики, де зазначено, що адвокат повинен як у своїй професійній діяльності, так і в приватному житті бути чесним і порядним, не вдаватися до омани, погроз, шантажування, підкупу, використання тяжких матеріальних чи особистих обставин інших осіб або інших протизаконних засобів досягнення своїх професійних чи особистих цілей, поважати права, законні інтереси, честь, гідність, репутацію та почуття осіб, з якими він спілкується в різних відносинах. Тому висновки дисциплінарної палати та комісії в цілому про необхідність застосування дисциплінарного стягнення у вигляді анулювання Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю є обґрунтованими. Тим більше, зважаючи на те, що 24 вересня 2004 р. П.В.М. вже притягувався до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження, однак не виправився. З огляду на це, Вища кваліфікаційна комісія адвокатури не бере до уваги доводи П.В.М. про те, що надалі він уникатиме порушень у своїй діяльності».

Враховуючи наведене, Вища кваліфікаційна комісія адвокатури в задоволенні скарги П.В.М. на рішення дисциплінарної палати обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 18 березня 2005 р. відмовила.

Серед нормативно-правових актів, що регулюють діяльність адвокатури у сучасний період, багато питань виникає з оплатою праці адвокатів за призначенням. На жаль, не відповідає сьогоднішнім реаліям затверджений постановою Кабінету Міністрів України 14 травня 1999 р. № 821 Порядок оплати праці адвокатів з надання громадянам правової допомоги в кримінальних справах за рахунок держави. В Порядку оплати праці адвокатів з надання громадянам правової допомоги в кримінальних справах за рахунок держави визначено механізм її оплати громадянам, звільненим особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором чи судом від оплати правової допомоги у зв’язку з їхньою малозабезпеченістю, а також у разі, коли адвокат за їх призначенням брав участь у процесі дізнання, досудового слідства чи в судових засіданнях.

Оплата праці адвокатів здійснюється згідно з цим Порядком за рахунок коштів державного бюджету в розмірі 2,5 відсотка мінімальної заробітної плати за годину роботи адвоката при провадженні дізнання, досудового слідства чи розгляді кримінальної справи судом.

У Концепції формування системи безоплатної правової допомоги в Україні, схваленій Указом Президента України № 509/2006 від 9 червня 2006 р. прямо підкреслено, що передбачений чинним законодавством розмір оплати праці адвокатам з надання правової допомоги в кримінальних справах за призначенням, а також ускладнена процедура підтвердження адвокатом його участі у цій категорії справ не сприяють забезпеченню систематичної та ініціативної участі адвокатів і належної якості правової допомоги, що надається за рахунок держави.

Порядком оплати праці адвокатів з надання громадянам правової допомоги в кримінальних справах за рахунок держави не враховується, що адвокат, як правило, працює не тільки повний робочий день, а значно більше, складаючи необхідні процесуальні документи, розробляючи правову позицію у справі, ознайомлюючись з матеріалами, необхідними для виконання на належному рівні захисту, не оплачується адвокату і час роботи по справі, який він витрачає на збирання доказової інформації тощо.

Крім того, не враховується, що адвокат нерідко марно витрачає багато часу, чекаючи в судах початку (чи продовження) судового засідання, наприклад, через несвоєчасну явку учасників процесу або через перенесення слідчої дії на інший час чи день та інші випадки, коли адвокат фактично не працює, але свій робочий час втрачає.

Порядком передбачено, що підставою для оплати праці адвокатів є постанова (ухвала) зазначених вище осіб та оформлена ними довідка про участь адвоката у справі. Копія постанови, ухвали про звільнення громадянина від оплати правової допомоги або про призначення адвоката та довідка про його участь у справі подаються керівнику адвокатського об’єднання (адвокату, якщо він працює індивідуально), який складає довідку-розрахунок у трьох примірниках.

Один примірник довідки-розрахунку керівник адвокатського об’єднання (адвокат) надсилає особі, яка провадила дізнання, слідчому, прокурору чи суду для приєднання до кримінальної справи, другий використовується для проведення оплати, третій зберігається у справах адвокатського об’єднання (адвоката).

Порядком передбачено, що кошти за надання правової допомоги перераховуються адвокатському об’єднанню (адвокату) управліннями юстиції протягом 10 днів після одержання від них належних документів.

Відповідно до Правил адвокатської етики необґрунтована відмова або ухилення адвоката від надання правової допомоги безоплатно у випадках, передбачених законом, є неприпустимими. Коли особа має право на безоплатну правову допомогу, адвокату забороняється домагатися винагороди за надану правову допомогу. Проте клієнт, повідомлений про право отримання безкоштовної правової допомоги, може за бажанням сплатити кошти і у такій ситуації адвокат вправі їх прийняти (ст. 51 Правил).

З 01.01.2013 р. вказаний вище порядок оплати праці втратить чинність у звязку з набранням чинності Порядком оплати послуг адвокатів, які надають вторинну правову допомогу особам, затриманим в адміністративному або кримінально-процесуальному порядку, а також у кримінальних справах, а також введенням в дію Методики обчислення розміру винагороди адвокатів, які надають вторинну правову допомогу у кримінальних справах (обидва документи затверджені Постановою КМУ від 18 квітня 2012 р. N 305).

1.12. Нормативно-правові акти, що регулюють діяльність адвокатури у сучасний період. Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури та Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, Правила адвокатської етики, Положення про оплату праці адвокатів за призначенням.

21 Грудня 2011 автор admin у розділі Адвокатський іспит, Усний іспит

Згідно зі ст. З Закону України «Про адвокатуру» діяльність адвокатури регу­люється Конституцією України, цим Законом, іншими законодавчими актами України і статутами адвокатських об’єднань.

Цей перелік може бути викладений у більш конкретизованій формі, а саме: діяльність адвокатури крім Конституції України і Закону України «Про адвокату­ру» регулюють міжнародно-правові договори, згоду на обов’язковість яких було надано Україною, закони України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України та інші нормативно-правові акти.

Крім того, незважаючи на те, що юридичний статус актів Конституційного Суду України і постанов Пленуму Верховного Суду України до цього моменту є невизначеним, безперечним є той факт, що адвокат має звертатися до вказаних актів у своїй роботі. Якщо акти Конституційного Суду України на законодавчо­му рівні визнані обов’язковими (дискусійним залишається питання, чи є ці акти нормативними або правотворчими, проте для практики достатнім є їх визнання їх обов’язковими для виконання), то постанови Пленуму Верховного Суду, втра­тивши статус керівних роз’яснень, які вони мали відповідно до Закону України «Про судоустрій» від 5 червня 1981 р. № 2022-Х до внесення до нього змін відповідно до Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про судо­устрій України» від 21 червня 2001 р. № 2531-Ш, мають сьогодні лише рекомен­даційний характер (серед науковців питання щодо визнання за постановами Пленуму Верховного Суду України статусу джерел права залишається невирішеним).

Особливої актуальності набуває сьогодні питання щодо місця міжнародно-правових договорів України серед нормативно-правових актів України. Частина 2 ст. 9 Конституції України встановлює, що чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національно­го законодавства України. Крім того, якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 р. застосовуються правила міжнародного договору. Сьогодні Верховний Суд України готує постанову Пленуму, присвячену питанням застосування при здійсненні правосуддя в Україні міжнародно-правових договорів. У зв’язку з цим дане питання набуває особливої важливості для адвокатів.

У своїй практиці адвокатам слід враховувати положення міжнародних дого­ворів, згода на обов’язковість яких була надана Україною у передбаченій законом формі, загальновизнані принципи і норми міжнародного права, практику міжна­родних судових установ, юрисдикція яких визнана Україною.

Під загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права слід розуміти основні імперативні вимоги правового характеру, які визнаються міжнародною спільнотою в цілому і відхилення від яких є неприпустимим. Загально-   визнані принципи і норми міжнародного права закріплені перш за все у рішеннях міжнародних судових інстанцій, є спільними для різноманітних національ-  них правових систем і міжнародного права. До загальновизнаних принципів і норм міжнародного права, зокрема, належать: принцип поваги та захисту основних прав людини, принцип сумлінного дотримання і добросовісного виконання міжнародних зобов’язань,  принцип вичерпання  всіх ефективних засобів національного захисту перед зверненням до міжнародних інстанцій.

Адвокатам також слід враховувати, що загальновизнані принципи і норми між­народного права, які ст. 18 Конституції України визнані основою зовнішньополі­тичної діяльності України, згідно з п. 9 Постанови Верховної Ради України «Про Основні напрями зовнішньої політики України» від 2 липня 1993 р. N° 3360-ХП Україною визнані як такі, що мають пріоритет перед нормами внутрішньодержав­ного права. Крім того, ст. 15 Закону України «Про міжнародні договори України» встановлює, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотри­манню Україною відповідно до норм міжнародного права.

У своїй практиці адвокатам необхідно пам’ятати, що застосування і тлумачен­ня судами України міжнародних договорів, а також нормативно-правових актів внутрішньодержавного законодавства не може суперечити загальновизнаним принципам і нормам міжнародного права.

Під міжнародним договором України слід розуміти міжнародну угоду з іноземною державою або іншим суб’єктом міжнародного права, укладену в пись­мовій формі і регульовану міжнародним правом, незалежно від того, чи викладе­на така угода в одному документі, двох або кількох зв’язаних між собою докумен­тах, а також незалежно від її конкретного найменування — «конвенція», «пакт», «угода» тощо (ст. 2 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 p., ст. 2 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 p.).

Чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України (ч. 1 ст. 9, ст. 18 Конституції України, ст. 15 Закону України «Про міжнародні договори України», Рішення Конституційного Суду України від 9 липня 1998 р. № 12-рп/98 у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення ч. З ст. 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміна «законодавство»).

Відповідно до ст. 2 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 p., надання згоди можливе як шляхом ратифікації, так і шляхом «прийнят­тя», «затвердження», «приєднання», «підписання», тому як частину внутрішньо­го законодавства слід розглядати не тільки ратифіковані міжнародні договори Ук­раїни, а і ті з них, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, Президентом України чи Кабінетом Міністрів України в іншій формі.

Адвокатам слід пам’ятати, що крім Верховної Ради України згода на обов’яз­ковість міжнародного договору у встановлених законодавством України випадках може бути надана Президентом України або Кабінетом Міністрів України. Так, Президентом України у формі указу або Кабінетом Міністрів України у формі по­станови може здіснюватися затвердження міжнародного договору, вирішуватись питання про приєднання України до міжнародних договорів або про їх прийняття. Такі міжнародні договори також є частиною національного законодавства України і за юридичною силою мають пріоритет над нормативно-правовими актами, у формі яких була надана згода на їх обов’язковість. Зокрема, у разі виникнення колізій між положеннями міжнародного договору, затвердженого Президентом України, та положеннями актів Президента України або нормативно-правових актів нижчої юридичної сили пріоритет мають норми відповідного міжнародного договору; у разі виникнення колізій між положеннями міжнародного договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та положеннями актів Кабінету Міністрів України або нормативно-правових актів нижчої юридичної сили, пріоритет мають норми міжнародного договору.

Частиною правової системи України є також міжнародні договори, укладені Українською РСР до проголошення незалежності України, стосовно яких Украї­на як держава-наступниця УРСР продовжує здійснювати міжнародні права і обов’язки (ст. 6 Закону України «Про правонаступництво України» від 12 вересня 1991р.).

Україна є також правонаступницею прав і обов’язків за міжнародними дого­ворами Союзу РСР, які не суперечать Конституції України (ст. 7 Закону України «Про правонаступництво України»).

Порядок укладення, виконання та припинення міжнародних договорів Украї­ни регулюється Законом України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 р.

Міжнародні договори набирають чинності для України після надання нею зго­ди на їх обов’язковість відповідно до Закону України «Про міжнародні договори України» в порядку та в строки, передбачені договором, або в інший узгоджений сторонами спосіб (наприклад, Конвенція про захист прав людини та осново­положних свобод була ратифікована Законом України від 17 липня 1997 p., а набра­ла чинності для України з 11 вересня 1997 р. — у день, коли ратифікаційну грамоту було передано на зберігання Генеральному секретареві Ради Європи, відповідно до ст. 59 цієї Конвенції; Міжнародний пакт про громадянські і політичні права і Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права були ратифіковані Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19 жовтня 1973 p. № 2148-VIII і відповідно до ст. 6 Закону України «Про правонаступництво України» Україна підтвердила свої зобов’язання за міжнародними договорами, укладеними Україн­ською РСР до проголошення незалежності України).

Виходячи з міжнародно-правового принципу сумлінного виконання міжна­родних договорів, положень статей 9, 10 Конституції України, статей 15, 19 Зако­ну «Про міжнародні договори України», слід враховувати те, що існує пріоритет міжнародного договору України, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, перед національним законом та іншими актами законодавства, крім Конституції України. Тобто, якщо таким міжнародним договором встанов­лені інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосову­ються правила міжнародного договору України. Слід також враховувати принцип, закріплений у ст. 27 Віденської конвенції про право міжнародних дого­ворів, відповідно до якого держави не можуть відмовитися від дотримання міжна­родного договору на тій підставі, що він суперечить національному праву.

При розгляді конкретної справи судом вирішення колізії між нормою міжна­родного договору України і нормою іншого законодавчого акта України належить до компетенції суду, крім випадків, коли у суду виникає сумнів щодо відпо­відності положень міжнародно-правового договору Конституції України. У тако­му випадку суд має винести ухвалу про зупинення провадження у справі до роз­гляду Конституційним Судом України справи про конституційність відповідних положень міжнародно-правового договору і звернутися до Верховного Суду України для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо відповідності Конституції України вказаних положень.

Суд не може у такій ситуації, користуючись принципом прямої дії норм,  закріплених у Конституції України, вирішити справу без застосування положень  міжнародного договору як таких, що суперечать Конституції України, оскільки:  1) вирішення колізії між Конституцією України і чинним міжнародним догово­ром, належить до виключної компетенції єдиного органу конституційної юрис­дикції в Україні — Конституційному Суду України (п. 1 ст. 13 Закону України «Про Конституційний Суд України»); 2) положення міжнародного договору мають нормативний характер, є основою для врегулювання необмеженої кількості випадків, а отже, якщо припустити, що вони суперечать Конституції України, то їх застосування у подальшому може призвести до порушення прав і свобод людини; 3) міжнародно-правовий договір до того моменту, як він не втра­тив чинність на території України, має застосовуватися при врегулюванні ви­падків, що входять до сфери його регулювання, а отже, його незастосування у конкретній справі може стати підставою для скасування рішення суду вищою судовою інстанцією як незастосування матеріального права, що підлягало засто­суванню у цій конкретній справі і могло вплинути на вирішення справи по суті.

При підписанні, ратифікації, затвердженні, прийнятті міжнародного договору або приєднанні до нього можуть бути зроблені заяви та сформульовані застере­ження до його положень відповідно до норм міжнародного права за винятком випадків, коли застереження забороняються самим договором або коли вони несумісні з об’єктом і цілями договору (ст. 19 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 р.).

Застереження виключає або змінює юридичну дію певних положень договору в їхньому застосуванні до цієї держави, тому повинно враховуватися при розгляді справи судом. В окремих випадках суд повинен враховувати і застереження, зроб­лені до відповідного міжнародного договору іншою державою, що є його сторо­ною.

У випадку надання у встановленому законом порядку згоди на обов’язковість міжнародного договору для України заяви та застереження формулюються у нормативному акті, у формі якого була надана згода на обов’язковість цього до­говору.

Чинні міжнародні договори України публікуються українською мовою (ч. 1 ст. 21 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 p.). У випадку відсутності автентичного тексту міжнародного договору українською мовою офіційний переклад тексту українською мовою здійснює Міністерство за­кордонних справ України.

Суди та інші учасники судового розгляду повинні користуватися офіційно опублікованим автентичним текстом українською мовою міжнародного договору або офіційно опублікованим офіційним перекладом тексту українською мовою, маючи на увазі, що у випадку відсутності автентичного тексту договору українською мовою та розходженні між автентичним текстом та текстом офіційного перекладу договору українською мовою використовуватися має автентичний текст договору.

При розходженнях між однаково автентичними текстами міжнародного дого­вору застосовуються правила тлумачення, передбачені ст. 33 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 p., а саме:

1. Коли автентичність тексту договору було встановлено двома або кількома мовами, його текст кожною мовою має однакову силу, якщо договором не перед­бачається або учасники не домовились, що у разі розходження між цими текста­ми переважну силу матиме якийсь один певний текст.

2. Варіант договору мовою, іншою, ніж ті, якими було встановлено автен­тичність тексту, вважається автентичним тільки в тому випадку, коли це передба­чено договором або коли про це домовилися учасники договору.

3. Передбачається, що терміни договору мають однакове значення в кожному автентичному тексті.

4. За винятком того випадку, коли відповідно до п. 1 переважну силу має якийсь один певний текст, якщо порівняння автентичних текстів виявляє розхо­дження значень, яке не усувається застосуванням статей 31, 32 (тобто загальних правил тлумачення), приймається те значення, яке, з урахуванням об’єкта і цілей договору, найкраще узгоджує ці тексти.

Слід мати на увазі, що Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» окремо передбачає порядок поси­лання на Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і прак­тику Суду. Відповідно до ст. 18 цього Закону, для цілей посилання на текст Кон­венції суди використовують офіційний переклад Конвенції українською мовою та практику Суду. Для цілей посилання на рішення та ухвали Суду та на ухвали Комісії суди використовують переклади текстів рішень Суду та ухвал Комісії, надруковані у спеціалізованому юридичному виданні у питаннях практики Суду, що має поширення у професійному середовищі правників, визначення якого бу­де відбуватися на конкурсній основі. Ця стаття передбачає, що у разі відсутності перекладу Рішення та ухвали Суду чи ухвали Комісії суд користується оригіналь­ним текстом. У разі виявлення мовної розбіжності між перекладом та оригіналь­ним текстом суд користується оригінальним текстом. У разі виявлення мовної розбіжності між оригінальними текстами та (або) у разі потреби мовного тлума­чення оригінального тексту використовується відповідна практика Суду.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 21, ст. 22 Закону «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 p., чинні міжнародні договори України публікуються у «Зібранні чинних міжнародних договорів України», інших офіційних друкова­них виданнях України, реєструються у Міністерстві закордонних справ України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативних актів.

Судам слід мати на увазі, що міжнародні договори, укладені Українською РСР до проголошення незалежності України, і міжнародні договори СРСР, які є обов’язковими для України внаслідок підтвердження нею своїх зобов’язань за ними (статті 6, 7 Закону України «Про правонаступництво України»), надруко­вані в офіційних виданнях Ради Міністрів (Кабінету Міністрів) СРСР та Української РСР.

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про міжнародні договори України» від 22 червня 2004 p., набрання міжнародним договором чинності не пов’язується з моментом його офіційного оприлюднення або реєстрації.

Положення ч. З ст. 57 Конституції України, відповідно до якого закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права та обов’язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними, не слід ро­зуміти таким чином, що міжнародні договори України, які визначають права та обов’язки громадян, можуть застосовуватися судом лише, якщо вони були офіційно оприлюднені. Таке розуміння суперечить духу Конституції України, принципам і нормам міжнародного права прав людини. Згідно з ч. 1 ст. 57 Консти­туції України, в контексті якої слід розглядати ч. З цієї статті, кожному гарантується знати свої права та обов’язки. Це положення є однією з основних юридичних га­рантій прав людини. Частини 2 і 3 ст. 57 Основного Закону спрямовані виключно на створення механізму реалізації цієї гарантії, а тому їх тлумачення не повинно призводити до обмеження прав і можливостей людини. Розуміння положення, р закріпленого у ч. З ст. 57 Конституції України як такого, відповідно до якого міжна-  родні договори України, що визначають права та обов’язки громадян, можуть за-  стосовуватися судом лише, якщо вони були офіційно оприлюднені, призводитиме саме до обмеження прав громадян і позбавлятиме їх можливості використання тих прав і засобів їх захисту, які передбачені міжнародно-правовими договорами, що набули чинності у порядку, який передбачений самим договором. Таке розуміння відповідає ст. 14 Закону України «Про міжнародні договори України», згідно з якою міжнародні договори набирають чинності для України після надання нею згоди на обов’язковість міжнародного договору відповідно до цього Закону в порядку та у строки, передбачені договором, або в інший узгоджений сторонами спосіб. Це по­ложення відповідає вимогам, встановленим ч. 2 ст. 57 Конституції України, згідно з якою закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права та обов’яз­ки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом. Крім того, у ст. 21 Закону України «Про міжнародні договори України», яка встановлює порядок оприлюднення міжнародних договорів, йдеться саме про чинні міжнародні договори, таким чином, не пов’язуючи момент набуття чинності міжнародного договору з моментом його офіційного оприлюднення. У зв’язку з цим відмову суду від застосування положень міжнародно-правового договору, який набув чинності у порядку, передбаченому самим договором (це може бути пов’яза­но з моментом здачі державою ратифікаційної грамоти до визначеного у договорі органу, приєднання до договору певної кількості держав тощо), але не був офіційно оприлюднений, слід визнати неправомірною.

Для з’ясування питань, пов’язаних з чинністю міжнародного договору або складом держав, які беруть участь у договорі, необхідно звертатися до Міністер­ства закордонних справ України.

При застосуванні міжнародних договорів слід мати на увазі окремі правила за­стосування міжнародних договорів, сформульовані у Віденській конвенції про право міжнародних договорів.

За загальним правилом, міжнародний договір не має зворотної дії у часі щодо держави, яка до нього приєднується (ст. 28 Віденської конвенції), за винятком випадку, коли намір надати договору зворотну силу випливає з договору або вира­жений відповідною державою в інший спосіб. Так, з договору може випливати, що його положення поширюють свою дію на ті випадки, коли порушення поло­жень договору почалося ще до набуття ним чинності для певної держави, але триває і після цього, або наслідки такого порушення мають місце після того, як договір набув чинності.

Правила застосування послідовно укладених договорів, які стосуються одного і того самого питання, визначені у ст. 30 Конвенції.

При тлумаченні міжнародного договору застосовуються правила статей 31, 32 Віденської конвенції про право міжнародних договорів. Договір повинен тлума­читись добросовісно відповідно до звичайного значення, що слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об’єкта і цілей договору. Поряд із контекстом враховуються: усяка наступна угода між учасниками щодо тлумачення договору або застосування його положень; наступна практика засто­сування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення; будь-які відповідні норми міжнародного права, що застосовуються у відносинах між учасниками.

Окремі міжнародні договори містять положення, відповідно до яких спори щодо тлумачення або застосування відповідного договору вирішуються шляхом

переговорів, арбітражними судами або спеціально створеними органами. Одним із таких органів, юрисдикція якого поширюється на питання тлумачення міжна­родних договорів, є Міжнародний суд ООН.

Значну роль у тлумаченні міжнародних договорів ООН відіграє практика не­залежних експертних органів, які створюються згідно з положеннями відповідних договорів або Факультативних протоколів до них (так, наприклад, Міжнародний пакт про громадянські та політичні права передбачає створення Комітету з прав людини, Конвенція про ліквідацію расової дискримінації — Комітет з ліквідації расової дискримінації, Конвенція про ліквідацію усіх форм дискримінації щодо жінок — Комітет з ліквідації дискримінації щодо жінок то­що), Комітети наділені компетенцією тлумачити положення відповідних міжна­родно-правових договорів. Ця функція реалізується ними, передусім, у процесі розгляду доповідей держав-учасниць та індивідуальних скарг. Результати тлума­чення положень міжнародних договорів Комітетами також знаходять відобра­ження в їх Загальних рекомендаціях, які містять детальні поради для держав-учасниць, що можуть бути використані у процесі з’ясування значення окремих положень відповідних міжнародно-правових договорів.

Договори Ради Європи передбачають можливість врегулювання спорів щодо їх тлумачення чи застосування в органах Ради Європи. Європейський комітет із правового співробітництва Ради Європи вирішує спори щодо тлумачення чи застосування Цивільної конвенції про боротьбу з корупцією (ст. 21). Європейсь­кий комітет з проблем злочинності Ради Європи уповноважений розглядати спо­ри щодо тлумачення чи застосування Конвенції про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом 1990 р. (ст. 42), а також сприяти дружньому врегулюванню будь-яких труднощів, які можуть виникнути у зв’язку із застосуванням Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 р. (ст. 23), Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків 1970 р. (ст. 65), Європейської конвенції про боротьбу з тероризмом 1977 р. (ст. 9), Євро­пейської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах 1972 р. (ст. 44).

Відповідно до ст. 32 Конвенції про захист прав людини та основоположних сво­бод, (зі змінами, внесеними Протоколом № 11), питання тлумачення та застосу­вання цієї Конвенції та протоколів до неї підпадають під юрисдикцію Європейсь­кого суду з прав людини. Обов’язковість цієї юрисдикції була визнана Україною під час ратифікації Конвенції, що закріплено у Законі України «Про ратифікацію Кон­венції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 p., Першого прото­колу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 р.

Тлумачення термінів і положень Конвенції про захист прав людини та осново­положних свобод і протоколів до неї містяться у рішеннях Європейського суду з прав людини (зокрема, у розділі «Право» у формі положень загального характеру без аналізу обставин конкретної справи). їх використання судом при тлумаченні і застосуванні Конвенції і протоколів до неї у ході розгляду конкретної справи є необхідним у якості наступної практики застосування договору (підпункт «Ь» п. З ст. 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 p.).

Слід звернути увагу на те, що у своїх рішеннях Європейський суд з прав люди­ни через тлумачення положень Конвенції та протоколів до неї вирішував питан­ня розходження між однаково автентичними текстами цього договору англійською і французькою мовами, а також надавав автономне значення термінам, які використовуються у тексті Конвенції і протоколів до неї, з огляду на відмінність термінів, які використовуються в законодавстві різних держав-сторін Конвенції для позначення однакових правових явищ.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практи­ки Європейського суду з прав людини» прямо передбачено, що суди при розгляді справ застосовують не тільки Конвенцію про захист прав людини та ос­новоположних свобод, яка є міжнародно-правовим договором України, а отже, частиною національного законодавства, але і практику Суду як джерело права. До практики Суду відповідно до ст. 1 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» входить практика Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини. Слід також звернути увагу на те, що практика Європейського суду з прав людини є складовою Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і тому має відповідну юридичну силу.

Окрему проблему становить виконання рішень міжнародних судових уста­нов чи відповідних органів міжнародних організацій, юрисдикція яких визнана Україною, у справах щодо порушення прав осіб з боку держави. Право кожного після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна, визнано абзацом 3 ст. 55 Конституції України.

Такими міжнародними судовими установами та органами міжнародних орга­нізацій, юрисдикція яких визнана Україною, є:

—Європейський суд з прав людини, який створений згідно зі ст. 19 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 p., ратифікованої Зако­ном України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основопо­ложних свобод 1950 p., Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Кон­венції» від 17 липня 1997 p.;

—Комітет ООН з прав людини, який уповноважений приймати та розглядати повідомлення від осіб чи груп осіб на порушення прав, передбачених Міжнарод­ним пактом про громадянські та політичні права, згідно зі ст. 1 Першого факуль­тативного протоколу до Міжнародного пакту про громадянські та політичні пра­ва, обов’язковість якого для України визнана Постановою Верховної Ради Української РСР «Про приєднання Української Радянської Соціалістичної Рес­публіки до Факультативного протоколу до Міжнародного пакту про громадянські та політичні права» від 25 грудня 1990 р. та Законом України «Про правонаступництво України» від 12 вересня 1991 p.;

Комітет проти катувань, який уповноважений одержувати та розглядати повідомлення від осіб чи груп осіб на порушення прав, передбачених Конвенцією ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижу­ють гідність, видів поводження і покарання, відповідно до ст. 22 цієї Конвенції, яку ратифіковано Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 26 січня 1987 p., з поправками, прийнятими Постановою Верховної Ради України від 4 лютого 1994 p., що є чинною на території України відповідно до Закону України «Про правонаступництво України» від 12 вересня 1991 p.;

Комітет ООН по ліквідації расової дискримінації, який уповноважений приймати та розглядати повідомлення від осіб чи груп осіб на порушення прав, передбачених Міжнародною конвенцією про ліквідацію всіх форм расової дис­кримінації, відповідно до ст. 14 цієї Конвенції, ратифікованої Президією Верхов­ної Ради Української РСР 21 січня 1969 p., з поправками, прийнятими Постано­вою Верховної Ради України від 4 лютого 1994 p., що є чинною на території України відповідно до Закону України «Про правонаступництво України» від 12 вересня 1991 p.;

— Комітет ООН по ліквідації дискримінації щодо жінок, який уповноважений приймати та розглядати повідомлення від осіб чи груп осіб на порушення прав, передбачених Конвенцією про ліквідацію усіх форм дискримінації щодо жінок, відповідно до ст. 1 та ст. 2 Факультативного протоколу до Конвенції про лікві­дацію усіх форм дискримінації щодо жінок, ратифікованого Законом України «Про ратифікацію Факультативного протоколу до Конвенції про ліквідацію усіх форм дискримінації щодо жінок» від 5 червня 2003 р.

Рішення міжнародних судових установ та органів міжнародних організацій, юрисдикція яких визнана Україною, в індивідуальних справах осіб щодо пору­шення їх прав з боку держави, мають обов’язкову юридичну силу. Згідно з Зако­ном України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини є обов’язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Умисне невиконання службовою особою рішення Європейського суду з прав людини спричиняє відповідальність, що передбачена ч. З ст. 382 Кримінального кодексу України.

Необхідно виходити з того, що рішення в індивідуальних справах, що ухвалені іншими міжнародними судовими установами чи відповідними органами міжна­родних організацій, юрисдикція яких визнана Україною, виступають не волею цих органів чи установ, а волею самих міжнародних договорів, ратифікованих Україною, отже, вони є обов’язковими для держав-учасниць через обов’язковість самих міжнародних договорів. Невиконання державою рішень відповідних міжнародних органів чи установ означає невиконання нею своїх міжнародно-правових зобов’язань та може спричинити застосовування щодо неї відповідних міжнародних санкцій.

Процесуальне законодавство України визначає процесуальні наслідки виз­нання судового рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої виз­нана Україною, таким, що порушує міжнародні зобов’язання України.

Відповідно до п. 2 ст. 354 Цивільного процесуального кодексу України (далі — ЦПК України), судові рішення у цивільних справах можуть бути переглянуті Вер­ховним Судом України у зв’язку з винятковими обставинами після їх перегляду у касаційному порядку, якщо вони оскаржені з мотивів визнання судового рішен­ня міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, таким, що порушує міжнародні зобов’язання України.

Стаття 355 ЦПК України передбачає, що скарга може бути подана протягом одного місяця з дня відкриття виняткових обставин. Днем відкриття виняткових обставин, передбачених п. 2 ст. 354 ЦПК України слід вважати день ухвалення рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною. Якщо рішення міжнародної судової установи, юрисдикція якої визнана Ук­раїною, отримане особою, у справі якої воно ухвалене, пізніше, ніж у місячний термін з дня його ухвалення, ця обставина має вважати поважною причиною для подовження строку подання скарги відповідно до ст. 73 ЦПК України.

Скарга у зв’язку з винятковими обставинами подається за правилами подання касаційних скарг у касаційному провадженні з урахуванням особливостей, перед­баченими главою З ЦПК України.

Згідно зі ст. 358 ЦПК України, розглядаючи справу в порядку провадження у зв’язку з винятковими обставинами, Верховний Суд України має право:

1) постановити ухвалу про відхилення скарги і залишення рішення, ухвали без змін;

2)    постановити ухвалу про повне або часткове скасування судового рішення і направити справу відповідно на новий розгляд у суд першої, апеляційної або ка­саційної інстанції;

3)    постановити ухвалу про скасування судового рішення і залишити чинним судове рішення, що було помилково скасовано судом апеляційної або касаційної інстанції;

4)    постановити ухвалу про скасування судових рішень і закрити провадження у справі або залишити заяву без розгляду;

5)    скасувати судові рішення і ухвалити нове рішення по суті справи або зміни­ти рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Стаття 360 ЦПК України передбачає, що ухвалені Верховним Судом України рішення або постановлені ним ухвали набирають чинності з моменту їх проголо­шення і оскарженню не підлягають.

При цьому судам необхідно мати на увазі, що, згідно зі ст. 10 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав лю­дини», з метою забезпечення відновлення порушених прав стягувача (заявника до Європейського суду з прав людини у справі проти України, на користь якого постановлено рішенням Європейського суду з прав людини або з яким досягну­то дружнього врегулювання, чи його представника, чи його правонаступника або особи (групи осіб), на користь якої рішенням Європейського суду з прав людини визначено обов’язок України в міждержавній справі), крім виплати відшкодуван­ня, вживаються додаткові заходи індивідуального характеру, до яких належать:

а) відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного становища, який стягувач мав до порушення Конвенції’;