ШатиловичУчебнУПособенная часть2013

или государству. В последнем случае обязательным признаком объективной стороны преступления выступает причинная связь между преступным деянием и последствиями.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ).

Вправоприменительной практике нередко возникают вопросы: преступна ли одинарная незаконная сделка и можно ли квалифицировать совершение нескольких, нерегулярных, не связанных с собой сделок, как незаконное предпринимательство. По этому вопросу в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г.

№23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» указано: «В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном разме-

ре), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство»1. Однако если лицо неоднократно приобретало квартиры или другое имущество с целью извлечения прибыли от перепродажи имущества или сдачи в аренду, либо сдавало имущество в наем или аренду два и более раза, то в случае извлечения дохода в крупном размере такие действия следует квалифицировать как незаконное предпринимательство в связи с наличием признака системности деятельности и цели систематичности получения прибыли.

Вдиспозиции ч. 1 ст. 171 УК прямо указаны две формы совершения преступления:

– осуществление предпринимательской деятельности без регистра-

ции;

– осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна.

Порядок государственной регистрации закреплен в Федеральном за-

коне от 8 августа 2001 г. «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»2. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех

1БВС РФ. 2005. № 1. С. 2.

2См.: СЗ РФ. 2001. № 33 (ч. 1). Ст. 3431.

221

случаях, когда в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Порядок лицензирования экономической деятельности закреплен в Федеральным законом от 4 мая 2011 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности»1, а также в иных специальных нормативно-правовых актах. Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования лицензии (п. 3 ст. 49 ГК РФ).

Состав незаконного предпринимательства формально-материальный.

Преступление признается оконченным с момента совершения деяния с извлечением дохода в крупном размере либо с момента причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству. Понятие крупного ущерба и дохода в крупном размере дано в примечании к ст. 169 УК: они составляют сумму денежных средств, превышающую один миллион пятьсот тысяч рублей. Совершение тех же действий при отсутствии крупного ущерба либо дохода влечет административную ответственность по ст. 14.1 КоАП РФ.

Понятие дохода конкретизируется в упомянутом постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23: «Под доходом в статье 171 УК следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности» (п. 12).

Незаконное предпринимательство часто связано с неуплатой налогов. Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплатившего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного ст. 171 УК (п. 16 указанного постановления № 23). Но в ситуации, когда лицо занимается несколькими видами предпринимательской деятельности, один или несколько из которых осуществляются незаконно (например, без лицензии), а с осуществляемой законно деятельности лицо не платит налоги и (или) сборы, то такое положение подпадает под реальную совокупность преступлений, и должно квалифи-

1 См.: СЗ РФ. 2011. № 19. Ст. 2716.

222

цироваться по соответствующей части ст. 171 УК и по соответствующей статье, предусматривающей ответственность за налоговое преступление

(ст.ст. 198, 199, 1991 и 1992 УК).

Субъективная сторона незаконного предпринимательства характеризуется умышленной формой вины. Материальный состав преступления, когда в результате совершения преступления причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству, предполагает вину в виде как прямого, так и косвенного умысла. Незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в крупном размере (формальный состав преступления), совершается только с прямым умыслом.

Цель и мотивы незаконного предпринимательства для квалификации значения не имеют, но чаще всего они связаны с корыстью.

Субъектом незаконного предпринимательства выступает физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет. Это может быть как гражданин Российской Федерации, так и лицо без гражданства либо иностранный гражданин, на котором в силу осуществления им предпринимательской деятельности лежит обязанность регистрации и получения лицензии. Данное преступление может совершить частное лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без регистрации и (или) без лицензии, а также индивидуальный предприниматель либо руководитель организации при совершении незаконного предпринимательства без лицензии.

Квалифицирующими признаками незаконного предпринимательства, предусмотренными в ч. 2 ст. 171 УК, являются: а) совершение деяния организованной группой; б) извлечение дохода в особо крупном размере.

Понятие организованной группы дано в ст. 35 УК.

Понятие дохода в особо крупном размере указано в примечании к ст. 169 УК – сумма, превышающая шесть миллионов рублей.

Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции (ст. 1711 УК). В качестве непо-

средственного объекта преступления выступают общественные отноше-

ния, связанные с установленным порядком осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивающем легальное производство и последующий оборот определенных видов товаров и продукции.

Предмет преступления специально обозначен в диспозиции ст. 1711 УК – немаркированные товары и продукция, подлежащие обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок.

Обязательной маркировке подлежат:

1) алкогольная продукция за исключением пива и пивных напитков1;

1 См.: Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» // СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4553.

223

2) табак и табачные изделия1.

Марки акцизного сбора (акцизные марки) предназначены для маркировки алкогольной продукции, табака и табачных изделий, ввозимых на таможенную территорию России. Ввоз немаркированных подакцизных товаров, а также их оборот запрещены в России. Указанные марки приобретаются в таможенных органах организациями, осуществляющими импорт алкогольной продукции, табака и табачных изделий, которые обязаны самостоятельно нанести их на указанные товары в установленном порядке, а также возвратить неиспользованные или поврежденные.

Специальные марки предназначены для подтверждения легальности производства алкогольной продукции, табака и табачных изделий, а также для осуществления контроля за своевременным и полным внесением в бюджет налогов и сборов. Ими маркируется алкогольная продукция, табак и табачные изделия, произведенные на территории России. Производство, реализация и продажа указанной продукции без специальной маркировки в России запрещены. Обязанность маркировки специальными марками указанной продукции лежит на ее производителях.

Знаки соответствия – это обозначения, служащие для информирования приобретателей о соответствии объекта сертификации требованиям системы добровольной сертификации или национальному стандарту (ст. 2 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»2.

Объективная сторона преступления характеризуется деянием, которое может быть выражено в следующих, альтернативно указанных в законе, формах: производстве, приобретении, хранении, перевозке или сбыте немаркированных товаров и продукции, которые подлежат маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок. Эти действия должны быть совершены в крупном размере.

Под производством немаркированных товаров и продукции понимают их непосредственное создание, изготовление на серийной основе.

Приобретение означает способы, посредством которых лицо становится фактическим обладателем товаров или продукции (покупка, получение в дар или в уплату долга, в обмен на другие товары и вещи и т. д.). Оконченным преступлением его следует считать с момента перехода товара (продукции) во владение виновного.

Хранение представляет собой содержание товаров и продукции в приспособленных для этого местах (базах, складах, других нежилых и жилых помещениях, транспортном средстве, тайнике), позволяющих обеспе-

1См.: Федеральный закон от 22 декабря 2008 г. № 268-ФЗ «Технический регламент на табачную продукцию» // СЗ РФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6223.

2См.: СЗ РФ. 2002. № 52 (ч. 1). Ст. 5140.

224

чить их сбережение. Преступление имеет длящийся характер. Продолжительность хранения для квалификации преступления значения не имеет.

Перевозка – это перемещение товаров и продукции из одного места в другое, доставка их по назначению. Перевозка может осуществляться любым видом транспорта как лицом, во владении которого находятся товары или продукция, так и другими лицами, получившими их во временное хранение, для осуществления перемещения и т. п.

Сбыт товаров или продукции характеризуется совершением действий, состоящих в любых способах возмездной или безвозмездной передачи, отчуждении любым способом (продажа, дарение, обмен, передача в уплату долга, возмещения причиненных лицом убытков и др.). Сбыт немаркированных товаров или продукции следует считать оконченным преступлением с момента получения их другим лицом. Для наличия состава сбыта указанных предметов не имеет значения, как получившее их лицо распорядится ими.

Обязательным признаком объективной стороны преступления является крупный размер немаркированных товаров и продукции, который в соответствии с примечанием к ст. 169 УК составляет стоимость товаров и продукции, превышающую 1 млн 500 тыс. руб.

Состав преступления формальный. Момент окончания преступления связан с совершением любой из предусмотренных законом формы деяния, независимо от возможного наступления негативных последствий.

Субъективная сторона характеризуется виной в виде прямого умысла, при котором лицо осознает, что совершает действия по обороту немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке, в крупном размере и желает их совершить.

Производство, приобретение, хранение или перевозка немаркированных товаров и продукции подлежат уголовной ответственности только при наличии у виновного цели сбыта указанных предметов.

Субъект преступления – физическое вменяемое лицо, достигшее 16летнего возраста. Рассматриваемое преступление может совершить индивидуальный предприниматель, руководитель организации, а также лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без регистрации.

Часть 2 ст. 1711 УК предусматривает квалифицирующие признаки пре-

ступления: совершение преступления организованной группой и особо крупный размер.

Понятие организованной группы раскрыто в ч. 3 ст. 35 УК.

Особо крупный размер будет иметь место, если стоимость подлежащего обязательной маркировке товара (продукции) превышает 6 млн руб.

Незаконные организация и проведение азартных игр (1712 УК).

Норма является специальной по отношению к незаконному предпринимательству (ст. 171 УК) и направлена на охрану общественных отношений в сфере организации и проведения азартных игр в Российской Федерации.

225

Эти отношения выступают непосредственным объектом рассматриваемого преступления.

Объективная сторона преступления выражается в организации и (или) проведении азартных игр в нарушение условий, установленных законодательством.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации установлены федеральным законом от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»1.

Азартная игра – основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Вдиспозиции рассматриваемой нормы УК альтернативно указаны преступные способы организации и (или) проведения азартных игр:

с использованием игрового оборудования вне игорной зоны; с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в

том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи;

без полученного в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Организация и проведение азартных игр в Российской Федерации может осуществляться исключительно в игорных заведениях, которые могут быть открыты только в игорных зонах. Это правило не распространяется на букмекерские конторы и тотализаторы.

ВРоссии находятся на стадии создания четыре игорные зоны: «АзовСити» (Краснодарский край), «Приморье» (Приморский край), «Сибирская монета» (Алтайский край), «Янтарная» (Калининградская область).

Организация и (или) проведение азартных игр с использованием игро-

вого оборудования вне игорной зоны означает применение лицом устройств или приспособлений для проведения азартных игр (игровой стол, игровой автомат) в тех регионах, в которых в соответствии с законом не могут быть образованы игровые зоны, а также в субъектах Российской Федерации, в которых разрешено создание игорных зон, но на территориях, не отнесенных к ним.

Организация и (или) проведение азартных игр с использованием ин- формационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, прямо проти-

1 См.: СЗ РФ. 2007. № 1 (1 ч.). Ст. 7.

226

воречит ограничениям осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, установленным в ст. 5 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ. Согласно указанной статье, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным законодательством. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет разрешение на осуществление такой деятельности при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта РФ, в том числе путем проведения аукциона или конкурса, без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. Организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории РФ.

В разрешении должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне может быть аннулировано органом управления игорной зоной в определенных законом случаях.

Организация и (или) проведение азартных игр без полученного в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне означает совершение действий, выразившихся в организации или проведении азартных игр в игровой зоне лицом, не получившим разрешения на организацию и проведение азартных игр, либо получившим такое разрешение в нарушение установленного порядка (не имеющим права на получение разрешения), либо в случае продолжения организации или проведения азартных игр в игровой зоне после аннулирования разрешения на такие действия.

Обязательным условием уголовной ответственности за незаконную организацию и проведение азартных игр выступает извлечение дохода от такой деятельности в крупном размере. Крупный размер дохода определяется в соответствии с примечанием к ст. 169 УК и составляет сумму, превышающую 1 млн 500 тыс. рублей. Отсутствие такого дохода означает возможность привлечения лица лишь к административной ответственности по ст. 14.1.1 КоАП РФ.

227

Состав преступления формальный. Преступление окончено с момента извлечения крупного дохода от организации и проведения азартных игр любым указанным в законе способом.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыс-

лом.

Субъект преступления общий – физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет.

Квалифицирующими признаками незаконной организации и (или) проведения азартных игр в соответствии с ч. 2 ст. 1712 УК выступают извлечение дохода в особо крупном размере и совершение преступления организованной группой.

Особо крупный размер составляет сумму, превышающую 6 млн рублей. Понятие организованной группы указано в ч. 3 ст. 35 УК.

Незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК). Непосредст-

венным объектом преступления, предусмотренного ст. 172 УК, выступают общественные отношения по поводу порядка осуществления банковской деятельности.

В качестве дополнительного объекта могут пострадать имущественные интересы граждан, организаций или государства.

Объективная сторона состава выражается в осуществлении банковской деятельности (банковских операций): 1) без регистрации; 2) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно.

Основным нормативным актом, устанавливающим общие принципы и порядок осуществления банковской деятельности, является Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»1. Согласно ст. 5 указанного закона под банковской деятельностью следует понимать совершение банком и небанковской кредитной организацией банковских операций, к которым относятся: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Помимо названных к банковским операциям также относятся: осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц, купляпродажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах, привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, выдача банковских гарантий.

Являясь разновидностью предпринимательской, банковская деятельность подлежит обязательной регистрации и лицензированию. Решение о

1 См.: СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.

228

государственной регистрации кредитных организаций принимает Центральный банк РФ, он же осуществляет выдачу лицензий на проведение банковских операций и отзыв лицензий (п. 8 ст. 4 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»1).

Влицензии предусматривается перечень операций, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Лицензия на осуществление банковских операций кредитной организации выдается после ее государственной регистрации.

Преступление будет только в том случае, если деяние:

1) причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государ-

ству;

2) сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Понятия крупного ущерба и дохода в крупном размере даны в примечании к ст. 169 УК: они составляют сумму, превышающую 1 млн 500 тыс. рублей. При исчислении дохода нужно учитывать всю выручку, полученную организацией в результате незаконной банковской деятельности без учета расходов на ее осуществление.

Преступление может быть окончено в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству (материальный состав) или в момент извлечения дохода в крупном размере (формальный состав).

С субъективной стороны преступление, предусмотренное ст. 172 УК, совершается умышленно.

Незаконная банковская деятельность, причинившая крупный ущерб гражданам, организациям или государству, может быть совершена с прямым или косвенным умыслом. Незаконная банковская деятельность, сопряженная с извлечением дохода в крупном размере, совершается только с прямым умыслом.

Субъектами незаконной банковской деятельности выступают как руководители (учредители) коммерческих организаций, руководители исполнительных органов и филиалов, так и частные физические лица, осуществляющие некоторые виды банковских операций (например, купляпродажа иностранной валюты, заем или кредит) на систематической основе.

Вч. 2 ст. 172 УК предусмотрены два квалифицирующих признака:

а) совершение деяния организованной группой; б) извлечение дохода в особо крупном размере.

Незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица (ст. 1731 УК). Объектом преступления является установленный законодательством порядок образования юридических лиц, который исклю-

1 См.: СЗ РФ. 2002. № 28. Ст. 2790.

229

чает осуществление деятельности юридических лиц через номинальных (подставных) руководителей, учредителей, участников.

Объективная сторона преступления заключается в образовании (соз-

дании или реорганизации) юридического лица через подставных лиц. Согласно ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация,

которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Юридическое лицо может образовываться путем создания либо путем реорганизации в форме слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования уже существующих юридических лиц.

Юридическое лицо подлежит государственной регистрации. Объективная сторона преступления включает в себя действия, состоящие в подготовке и подаче документов, необходимых для регистрации в регистрирующий орган, с указанием в них номинальных учредителей, участников, руководителей, которые никакого фактического участия в деятельности образуемого юридического лица принимать не будут.

По смыслу ст. 1731 УК вид и форма юридического лица, образованного через подставных лиц, квалификационного значения не имеет. Регистрация индивидуального предпринимательства через подставных лиц состава преступления не образует.

Наиболее важным признаком объективной стороны состава преступления является средство образования юридического лица – подставное лицо. Согласно примечанию к ст. 1731 УК под подставными лицами в настоящей статье понимаются лица, являющиеся учредителями (участниками) юридического лица или органами управления юридического лица, путем введения в заблуждение которых было образовано (создано, реорганизовано) юридическое лицо.

Из указанного определения следует, что на подставных лиц исполнителями преступления должно оказываться воздействие в виде введения в

заблуждение относительно самого факта создания юридического лица на их имя. Это может выражаться в просьбе или уговоре предоставить документ, удостоверяющий личность, без объяснения причин либо истинных целей, поставить подпись на документах, предоставляемых для государственной регистрации юридического лица, не раскрывая либо ложно раскрывая их назначение и др. Если же лицо предоставляло документ, понимая цель таких действий, его можно привлечь к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 1732 УК при наличии всех признаков состава преступления. В случае, когда подставное лицо не было осведомлено о факте образования юридического лица на его имя, действия фактических организаторов следует квалифицировать по ч. 2 ст. 1732 УК.

230