Монография по гармонизации

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

113

Семейный кодекс РФ, подробно регламентирующий отношения между членами семьи, не рассматривает семью в целом как субъект правоотношений. Объединение нескольких лиц в одну семью создает для них дополнительные права и обязанности, но лишь как для отдельных субъектов права. Семья же в целом правосубъектностью не обладает.

Понятие «семья» достаточно часто встречается не только в СК РФ, но и в текстах иных нормативно-правовых актов. Однако если наличие прав и обязанностей конкретных участников семейных правоотношений следует непосредственно из текста той или иной статьи нормативно-правового акта, то «семья» является своеобразным завуалированным правовым феноменом, интересы которого являются объектом государственной защиты.

Обратимся непосредственно к содержанию отдельных статей СК РФ, указывающих на семью как на самостоятельный субъект семейных правоотношений.

В частности, СК РФ относит защиту семьи к основным началам семейного законодательства: семейное законодательство исходит из необходимости укрепления семьи, ответственности перед семьей всех ее членов, недопустимости произвольного вмешательства коголибо в дела семьи (ст. 1). Расторжение брака в судебном порядке производится, если судом будет установлено, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи невозможны (п. 1 ст. 22). Суд вправе отступить от начала равенства долей супругов в их общем имуществе, в частности, если один из супругов расходовал общее имущество в ущерб интересам семьи (п. 2 ст. 39). В п. 1 ст. 45 допускается обращение взыскания на общее имущество супругов по обязательствам одного из них, если судом будет установлено, что все, полученное по обязательствам этим супругом, было использовано на нужды семьи.

Эти и другие семейно-правовые нормы свидетельствуют о неком обособлении семьи как общности в семейных отношениях. Однако, возражая Ю.А. Королеву, заметим, это обособление не есть признание семьи самостоятельным субъектом семейных правоотношений.

Критически к трактовке категории семьи подходит В.И. Прозорова: «Напрашиваются вопросы, кого защищает государство и кого оно укрепляет, если нет правового определения семьи?»1.

1 Прозорова В.И. Некоторые проблемы правового регулирования семейных отношений. В сб.: Семья и право (к 10-летию принятия Семейного кодекса Российской Федерации), М., 2005. С. 68.

114	Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

Вышеназванные нормы о государственных задачах по укреплению семьи В.И Прозорова считает простой декларацией, поскольку «государство не хочет нести ответственность за невыполнение своих законов. Это недопустимо для правового государства и не в интересах самого государства, ибо прочная семья является основой стабильности общества, гарантией его дальнейшего развития»1.

Сама постановка вопроса, сформулированная выше относительно того, семья это субъект или объект в семейных правоотношениях, не совсем корректна. Можно утверждать, что правовому регулированию подвергаются лишь отдельные отношения, возникающие между отдельными членами семьи, и об этом речь пойдет позже.

На наш взгляд, вообще нельзя говорить о понятии семьи в юридическом смысле. Представляется, что есть все основания для утверждения, что семья в юриспруденции — это фикция, интересы которой обеспечиваются частноправовыми и публично-правовыми средствами.

Фикция есть предположение невероятного, невозможного2. В. Даль определяет фикцию как «вещь или дело мнимое, вымысел, плод воображения, мороку»3.

В Большой советской энциклопедии фикция обозначена как «нечто несуществующее, мнимое, ложное»4. Интересно трактует это понятие С.И. Ожегов, по его мнению, фикция это «намеренно созданное положение, построение, не соответствующее действительности, обычно используемое с какой-либо целью»5. В философской энциклопедии под фикцией понимается «предположение, вероятность которого осознается»6. В современном словаре иностранных слов под фикцией понимается «прием, заключающийся в том, что действительность подводится под какую-либо условную формулу с определенной целью»7.

Правовое наполнение фикция получила в римском праве, где она выполняла служебную роль механизма преодоления догматизма и формализма правовых предписаний. В переводе с латинского fictio означает вымысел. Ни одна правовая система мира не была

1Ñì.: Прозорова В.И. Óêàç. ñî÷. Ñ. 68—69.

2См.: Краткий философский энциклопедический словарь. М., 1994. С. 480.

3Äàëü Â. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1982. Т. 4. С. 534.

4Большая советская энциклопедия / Гл. ред. А.М. Прохоров. Т. 27. М., 1977. С. 396.

5Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1989. С. 696.

6Краткая философская энциклопедия. М., 1994. С. 480.

7Современный словарь иностранных слов: толкование, словоупотребление, словообразование, этимология / Л.М. Баш, А.В. Боброва и др. М., 2000. С. 807.

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

115

так богата фикциями, как римская. Однако римляне не оставили нам теории этой правовой категории.1 Значительный вклад в ее исследование внесли дореволюционные русские цивилисты. Так, Д.И. Мейер считал фикции вымыслами права, он писал, что это «вымышленное существование факта, о котором известно, что он вовсе не существует или существует в измененном виде»2.

Вывод о фикции как особом приеме юридической техники был впервые сформулирован Г.Ф. Дормидонтовым. Он полагал, что фикция есть «прием, употребляемый в объективном праве и юриспруденции и состоящий в признании существующего несуществующим и обратно»3.

Определение, предложенное Г.Ф. Дормидонтовым, было взято за основу многими советскими правоведами — исследователями правовых фикций. Как отмечает О.А. Кузнецова, понятие правовой фикции как самостоятельное явление в советской юридической литературе практически не рассматривалось. Чаще всего эта категория исследовалась в советском праве в контексте сравнения ее с другим правовым явлением — презумпцией.4

Среди советских ученых одной из первых обратила внимание на категорию фикции В.И. Каминская. Она утверждала, что при использовании фикции «условно принимается за истину положение, на самом деле заведомо истинным не являющееся, с целью придать ему такой правовой характер, какой оно должно было бы иметь, если бы оно было истинным»5.

Вслед за представителями теории права к категории фикции обратились и процессуалисты. Поскольку защита интересов семьи и интересов отдельных ее членов достаточно часто осуществляется в рамках судопроизводства, считаем необходимым обратить внимание и на характеристику процессуального значения фикций. «Суть юридической фикции, — писал И.М. Зайцев, — заключается в том, что определенные юридические последствия закон связывает с заведомо несуществующими фактами…»6. По мнению В.М. Горшенева, фикцию следует рассматривать как нетипичное нормативное

1Ñì.: Кузнецова О.А. Презумпции в гражданском праве. СПб. 2004. С. 54.

2Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. М., 1997. Ч. 1. С. 164.

3Дормидонтов Г.Ф. О классификации явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань. 1895. С. 14.

4Кузнецова О.А. Óêàç ñî÷. Ñ. 56.

5Каминская В.И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М., Л., 1948. С. 3.

6Зайцев И.М. Правовые фикции в гражданском процессе. // Российская юстиция. 1997. ¹ 1. С. 35.

116	Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

предписание. При этом автор предлагал следующее определение фикции: «Это закрепленное в правовых актах и используемое в юридической практике нормативное предписание в виде специфи- ческого способа (приема), выражающегося в провозглашении существующими факта или обстоятельств, в действительности не имеющих места»1.

На наш взгляд, наиболее полно и верно значимость фикций как юридико-технического приема определил З.М. Черниловский. «Суть юридической фикции, — замечает он, — как бы ее ни интерпретировали, в том, чтобы через очевидную «неправду» защитить те частные и общественные интересы, без удовлетворения которых ставится под вопрос существование той или иной системы институтов или одного из них»2.

Обобщая изложенные выше определения фикции, можно поддержать точку зрения О.А. Кузнецовой, которая утверждает о нали- чии у фикции трех главных признаков.3 Имеется в виду следующее:

во-первых, фикция провозглашает несуществующие в действительности обстоятельства существующими, т.е. представляет собой заведомую ложь в праве;

во-вторых, правовая фикция закрепляется в правовой норме и в силу этого является нормативным предписанием;

в-третьих, фикции используются в юридической практике для защиты частных и общественных интересов с помощью рас-

пространения на «вымышленной явление» необходимого правового режима.

Обозначив, таким образом, основные черты правовых фикций, спроецируем выявленные признаки на семью.

Итак, мы утверждаем, что семья в праве — это фикция. Обеспе- чение частных интересов отдельных членов семьи возможно только при условии обеспечения интересов семьи в целом, государства и общества, т.е. интересов публичного содержания. Иначе говоря, именно потому, что конкретное физическое лицо имеет определенный семейно-правовой статус, оно получает гарантии охраны и защиты своих соответствующих прав и интересов. С этой точки зрения семья и ее члены подвергаются правовому воздействию как единый организм. Но при этом правоспособностью и дееспособностью наделяются отдельные члены семьи, а не семья в целом. На-

1Горшенев В.М. Нетипичные нормативные предписания в праве // Советское государство и право. 1978. ¹ 3. С. 113—114.

2Черниловский З.М. Ложь и приблизительность в жизни права // Государство и право. 1987. ¹ 4. С. 125.

3Кузнецова О.А. Óêàç ñî÷. Ñ. 57.

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

117

лицо, на наш взгляд, установление прямой взаимосвязи и взаимообусловленности частных и публичных интересов посредством применения юридической фикции. Для более полного и объективного обоснования такой позиции считаем возможным привести следующие доводы, свидетельствующие, в то же время, о критериальном значении интереса при определении предмета семейного права.

1.Вопрос о самостоятельности либо подчиненности отрасли семейного права может быть разрешен в пользу суверенности исходя из соотношения частных и публичных интересов в семейноправовом регулировании. Десятилетний опыт применения нового Семейного и Гражданского кодексов РФ представляет собой богатую эмпирическую базу для подтверждения тезиса о наличии в системе отраслей российского права такой самостоятельной отрасли как семейное право. Характер совмещения частноправовых и пуб- лично-правовых начал в регулировании семейных и гражданских отношений неоднороден, различные пропорции частных и публич- ных интересов в соответствующих сферах являются критерием разграничения гражданского и семейного права как самостоятельных отраслей права.

2.Статья 2 СК РФ, определяющая границы отношений, регули-

руемых семейным законодательством, содержит указание на три группы субъектов соответствующих отношений. Это: члены семьи (супруги, родители, дети, в том числе усыновители и усыновленные); другие родственники, к числу которых можно предположить, относятся бабушки и дедушки, другие кровные родственники; иные лица, допустим, отчим (мачеха), пасынок (падчерица).

При этом законодатель подчеркивает, что личные неимущественные и имущественные отношения между другими родственниками и иными лицами регулируются только в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что, исходя из субъектного состава, понятие «семья» неоднородно, а именно: отношения между некоторыми участниками семейных отношений не подлежат правовому регулированию вообще или такая регламентация ограниченна. Налицо, на наш взгляд, проявление заинтересованности государства в правовой регламентации не всех семейных отношений и не между всеми членами семьи. Только те отношения, которые представляются социально значимыми, подвергаются правовой регламентации с целью охраны и защиты прав и интересов их участников. Именно публичный интерес, тем самым, определяет пределы предмета семейно-правового регулирования.

118	Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

3. Отношения между участниками семейных отношений могут основываться на различных связях. Это может быть брачносупружеская связь, кровное родство по прямой или боковой линиям. Особыми по своей природе являются отношения между усыновителем и усыновленным, а также их потомством.

Заметим в то же время, что семейное законодательство иногда признает семейными отношения, не являющиеся таковыми по своей сути. Например, отношения между отчимом (мачехой) и пасынком (падчерицей). При отсутствии каких-либо правовых оснований у пасынка (падчерицы) появляется обязанность по предоставлению алиментов нетрудоспособному нуждающемуся отчиму (мачехе) только лишь потому, что он (она) заключил брак с его родителем. Законодатель признает тем самым, что имеют место именно семейные правоотношения, но при этом больше никаких прав и обязанностей названных лиц не называет.

Как следует из содержания п. 4 ст. 51 СК РФ, супруги, давшие в письменной форме согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери). Получается, что суррогатная мать и рожденный ею ребенок впоследствии будут рассматриваться с позиции законодателя как семья, несмотря на то, что между ними нет ни кровного родства, ни каких-либо иных «традиционных» семейных уз.

Таким образом, в ряде случаев законодатель, следуя избранному приему «семья — фикция», предоставляет правовую защиту лицам, между которыми отсутствуют предусмотренные законом семейные связи. По нашему мнению, это объясняется приоритетом интересов данных лиц, несмотря даже на отсутствие правовых оснований возникновения семейных отношений. Включение в СК РФ норм, регулирующих, хотя и в недостаточной мере, соответствующие отношения, свидетельствует о расширении предмета семейно-правового регулирования, что было обусловлено, в свою очередь, превалированием частных интересов физических лиц над интересами семьи в целом как союза с предопределенным субъектным составом.

4. Для Семейного кодекса РФ характерна подмена понятия «семьи» понятием «брак». На наш взгляд, это также подчеркивает тезис о характеристике семьи как фикции. Классическим примером являются нормы о расторжении брака в судебном порядке, если судом установлено, что дальнейшая жизнь супругов и сохранение семьи невозможны (п. 1 ст. 22 СК РФ); о признании брака недействительным, если супруги или один из них зарегистрировали брак без намерения создать семью (п. 1 ст. 27); как впрочем, и о невоз-

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

119

можности признания брака недействительным, если лица, зарегистрировавшие такой брак, до рассмотрения дела судом фактически создали семью (п. 3 ст. 29 СК РФ). В этих и в других семейноправовых нормах речь идет непосредственно о брачном союзе, об удовлетворении интересов супругов, но это представляется возможным только посредством обеспечения интересов семьи. Такой подход законодателя свидетельствует о своеобразном «поглощении» интересов супругов интересами семьи, что в корне представляется неверным. Интересы супругов имеют частноправовое содержание и не могут преобразовываться в публичные интересы семьи.

5.Анализ норм семейного законодательства свидетельствует о том, что в СК РФ предусмотрены права и обязанности отдельных субъектов семейных отношений, за нарушение или неисполнение которых к семейно-правовой ответственности могут быть привле- чены конкретные лица, а не абстрактная семья. Это же характерно

èдля применения мер ответственности в иных правоотношениях, затрагивающих интересы семьи, в частности, в уголовных и административных.

Все вышеизложенное вновь подтверждает выделенную нами ранее двойственность понятия семьи как социального и правового института. По нашему мнению, именно соотношение частного и публичного интереса выступает в качестве критерия определения предмета семейного права как отрасли права.

Во-первых, семья может быть рассмотрена как социальный институт только в том случае, если она выступает сферой реализации частных интересов отдельных граждан.

Во-вторых, семья, как правовой институт, представляет собой сферу реализации интересов государства и общества посредством правовой регламентации семейных отношений. Отличительным признаком названного механизма реализации публичного интереса является применение такого приема юридической техники, как фикция.

В-третьих, семья в семейном законодательстве, по нашему мнению, есть заведомо несуществующее явление, которое объявляется существующим и приобретает обязательный характер в силу закрепления его в правовой норме. В свою очередь, с помощью этого искусственного по своей сути понятия порождается понятие «интересы семьи» и необходимость их защиты.

6.Превалирование частного или публичного интереса в семей- но-правовом регулировании является одной из предпосылок расширения предмета отрасли семейного права. Происходящие в обществе изменения, порождающие необходимость защиты членами

120	Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

семьи своих новых семейных прав обуславливают в то же время и государственный интерес по правовой регламентации семейных отношений нового вида. Так, заинтересованность государства в обеспечении интересов суррогатной матери и супругов, давших согласие на имплантацию ей эмбриона в целях вынашивания, выразилась во включении в СК РФ соответствующих норм, т.е. в расширении предмета семейно-правового регулирования.

На наш взгляд, в настоящее время созданы объективные предпосылки для расширения предмета семейного права и в части регламентации супружеских отношений. Речь идет о признании государством не только браков, зарегистрированных органами ЗАГСа, но и фактических брачных союзов. Государство должно согласиться с приоритетом частных интересов в этой сфере, предоставив фактическим супругам право заключать различные договоры семейноправового содержания.

Представляется, что «подвижность» границы между частными и публичными интересами в семейном праве является основой формирования предмета отрасли семейного права.

Необходимо также отметить, что значимость определенных явлений общественной жизни может меняться, что ведет к разрыву между складывающимися общественными интересами и их отражением в праве. На основании этого считаем возможным определять предмет семейного права как категорию, постоянно эволюционирующую.

7.Расширение предмета отрасли семейного права наблюдается

èв сфере правового регулирования семейных отношений с участием иностранных граждан и лиц без гражданства. Появление в разделе VII СК РФ соответствующих правил обусловлено необходимостью установления оптимального соотношения частных и публич- ных интересов в семейных отношениях с участием иностранного элемента.

8.Вышеизложенное позволяет утверждать о критериальном зна- чении интереса при определении предмета отрасли семейного права. Изучение динамики соотношения частных и публичных интересов, способов их выражения является основой определения тенденций развития семейного права и семейного законодательства.

Правовое значение цели создания и сохранения семьи

Âотсутствие ясных нормативных положений о таком признаке барка как создание семьи возникает ряд вопросов, на который мы считаем необходимым обратить внимание.

Âспециальном исследовании, посвященном особенностям брачного выбора в России, выявлена современная ориентация молодежи на брак не с целью создать семью, а узаконить сексуальные отношения. «Это наводит на размышления о том, что при всей эволюции отношений между полами в сторону демократизма российская традиция толкает молодежь на заключение брака ради соблюдения приличий» 1. В обществе по-прежнему существует три основных мотива заключения брака: любовь, стереотип — «делай как все», расчет2.

Совершенно непонятен и механизм выявления у лиц, подаю-

щих заявление о регистрации брака, намерения создать семью. Однако, прокурор, супруги и иные лица, права которых нарушены предполагаемым фиктивным браком, могут обратиться с соответствующим заявлением в суд. На основании чего может быть подано такое заявление, какие факты могут свидетельствовать о фиктивных намерениях одного или обоих супругов? Опять-таки, на основании каких доказательств суд может отказать в признании брака недействительным, придя к выводу, что «до рассмотрения судом эти лица фактически создали семью»?

Как мы выяснили, ныне действующий Семейный кодекс РФ в целом сохранил установленные ранее правила прекращения и признания брака недействительным.

На наш взгляд, некоторые из прокомментированных норм свидетельствует о чрезмерном вмешательстве государства в дела семьи. Конечно же, если один из супругов возражает против расторжения брака, нецелесообразно назначить примирительный срок. Однако возникает вопрос, может ли суд отказать в иске о расторжении брака? В чем смысл назначения срока для примирения: один из супругов предъявил иск о расторжении брака, то есть его намерения,

1Черняк Е.М. Социология семьи: учебное пособие. М., 2004. С. 207.

2Òàì æå. Ñ. 208.

122	Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

очевидно, останутся прежними, и если он продолжает настаивать на таком решении, суд расторгнет брак, то есть результат все равно будет тот же. Если же между супругами есть споры относительно раздела общего имущества, то ничто не помешает им расторгнуть свой брак в органах ЗАГСа, а уже потом рассматривать эти и другие притязания в суде, имея статус бывших супругов. В связи с чем, представляется нецелесообразным расторжение брака в судебном порядке по такому основанию, как отсутствие согласия одного из супругов на развод. Более того, передача этого вопроса в ведение органов ЗАГСа позволит «разгрузить» суды, ускорить и облегчить саму процедуру развода.

Обратим внимание на соответствие положений СК РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ в постановлении ¹ 15 от 5 ноября 1998 года «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака».

Заметим, семейное законодательство не предусматривает обязанности супругов сообщить суду причины развода. В связи с чем можно однозначно утверждать: супруг, который обращается в суд с заявлением о расторжении брака, может не указывать мотивы развода, не желая «перемывать грязную посуду» в суде. Напротив, Пленум Верховного Суда РФ исходит из существования такой обязанности. В п. 7 упомянутого постановления отмечается «…указывается… при отсутствии взаимного согласия на расторжение брака — мотивы расторжения брака».

Отказ от сообщения мотивов развода, по мнению М.В. Антокольской, может тем самым привести к оставлению искового заявления без движения в результате несоблюдения требований к содержанию искового заявления, предусмотренных ст. 126 ГПК РФ1. Таким образом, супругам, не исполняющим данное требование, грозит применение процессуальной санкции.

В п. 20 названного постановления Пленума Верховного Суда РФ предписывается: «Решение суда о расторжении брака должно быть законным и основанным на доказательствах, всесторонне проверенных в судебном заседании. В мотивировочной части решения в случае, когда один из супругов возражал против расторжения брака, указываются установленные судом причины разлада между супругами, доказательства о невозможности сохранения семьи» 2. Â

1Ñì.: Антокольская М.В. Российское законодательство о разводе в свете западноевропейского законодательства. В сб.: Семья и право (к 10-летию принятия Семейного кодекса Российской Федерации), М., 2005. С. 176.

2Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации). М., 2003. С. 798.