Монография по гармонизации

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

43

Получается, что несовершеннолетний отец не может быть привлечен к уголовной ответственности за половое сношение с несовершеннолетней девушкой, не достигшей возраста 16 лет, которая родила от него ребенка.

Если папа живет по другому адресу

Мы уже говорили о том, что не имеет значения, состоят родители ребенка в браке между собой или нет, совместно они проживают или отдельно, если мужчина записан в качестве отца ребенка, то родительские права принадлежат ему в полном объеме.

Могло случиться так, что родители ребенка никогда и не проживали вместе, поэтому какие-либо спорные вопросы и не возникают. В том случае, если родители ребенка расторгают брак, тогда они должны договориться, с кем из них будет проживать несовершеннолетний ребенок после развода, кто из родителей и в каком размере будет платить алименты на ребенка, как с ребенком будет общаться тот из родителей, который проживает отдельно. Если родители не могут придти к соглашению, соответствующие вопросы разрешаются в судебном порядке.

Итак, возможно добровольное разрешение всех названных вопросов и судебное установление порядка осуществления родительских прав.

В том случае, если родители ребенка намерены расторгнуть брак, следует учитывать правило, содержащее в статье 17 Семейного кодекса РФ.

Его суть сводится к следующему: если Ваша жена беременна или Ваш общий ребенок не достиг возраста одного года, то Вы не имеете права даже возбуждать дело о расторжении брака, если Ваша супруга возражает. Даже если у Вас есть сомнения в своем отцовстве, не забывайте о презумпции, опровергнуть которую может только суд, удовлетворив Ваш иск об оспаривании отцовства.

Кстати, если у Вас есть общий несовершеннолетний ребенок (родной Вам или усыновленный Вами), брак может быть расторгнут только в судебном порядке, даже при наличии согласия обоих супругов. Если же, например, Вы воспитываете ребенка своей супруги от первого брака, не установив усыновление, то данное правило не действует. Будучи согласны на расторжение брака, вы можете развестись в упрощенной процедуре в органах ЗАГСа.

Итак, Вы приняли решение о расторжении брака. Теперь Вы должны принять, пожалуй, более важное решение — с кем из вас останется ребенок.

44	Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

Нигде не записано, что при разводе ребенок должен быть оставлен с матерью. Ýòî опять-таки презумпция, но уже сформировавшаяся на практике, а не закрепленная в законе. Как свидетельствуют материалы судебной практики, более чем в 90% бракоразводных дел заявляется требование об определении места жительства ребенка с матерью.

Поскольку при рассмотрении судами таких дел часто возникает множество проблем, связанных с осуществлением родительских прав, считаем необходимым более подробно остановиться на соответствующих вопросах.

Следует иметь в виду, что место жительства ребенка определяется исходя из его интересов, а также с обязательным учетом мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, при условии, что это не противоречит его интересам. Обратите внимание, речь идет об учете мнения, а не о получении согласия ребенка. Конечно же, его мнение о возможности проживания с Вами будет учтено судом, но местом жительства ребенка определят место жительства матери…

Суд должен принимать во внимание возраст ребенка; его привязанность к каждому из родителей, братьям, сестрам и другим членам семьи; нравственные и иные личные качества Вас и Вашей супруги; отношения, существующие между каждым из вас и ребенком; возможность создания ребенку условий для воспитания и развития (с учетом рода деятельности и режима работы родителей, материального и семейного положения, имея в виду, что само по себе преимущество в материально-бытовом положении Вас или Вашей супруги не является безусловным основанием для удовлетворения требования о передаче ребенка именно ему), а также другие обстоятельства, характеризующие обстановку, которая сложилась в месте проживания каждого из родителей.

Если Вы хотите, чтобы ребенок остался проживать с Вами, готовьтесь к сбору характеристик с места работы, места жительства и т.п. Как правило, если требование заявлено отцом, суд более скрупулезно рассматривает представленные документы, зачастую вовсе не анализируя их, если решается вопрос об определении места жительства несовершеннолетнего с матерью. В Приложении мы приводим примеры судебных решений, который очередной раз подтверждают действие фактической презумпции.

Заметим, что спор об определении места жительства несовершеннолетнего ребенка может рассматриваться судом в качестве самостоятельного, не обязательно только в рамках бракоразводного процесса.

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

45

Статья 20 Гражданского кодекса устанавливает: «Местом жительства гражданина признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Местом жительства несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет,…признается место жительства их законных представителей — родителей, усыновителей или опекунов». Давайте разберемся. Получается, что малолетний ребенок, не достигший возраста 14 лет, должен проживать хотя бы с одним из своих родителей. Место жительства несовершеннолетнего старше 14 лет вовсе не обязательно должно совпадать с местом жительства родителей (одного из них). Поэтому при решении вопроса об определении места жительства ребенка старше 14 лет следует не просто учитывать его мнение, но и получать обязательное согласие, так как по закону в этом возрасте он может самостоятельно определять место своего жительства.

Родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет право на общение с ребенком, участие в его воспитании и решении вопросов получения ребенком образования (ч.1 ст.66 Семейного кодекса РФ). Поэтому при расторжении брака рекомендуем Вам установить порядок осуществления Вами своих родительских прав, учитывая отдельное проживание от ребенка.

Почему мы обращаем на это особое внимание?

Дело в том, что в соответствии с законом (ст. 24 Семейного кодекса РФ) при рассмотрении дела о расторжении брака суд обязан решить вопрос о месте жительства ребенка (если родители не достигли соглашения либо оно нарушает интересы ребенка, одного из супругов), но вопрос о порядке осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно, не то, что не должен, он может и не обсуждаться вообще.

К чему это приводит?

Как показал проведенный анализ судебной практики, практиче- ски во всех случаях мать ребенка, с которой был оставлен ребенок, полагает свои родительские права исключительными. Это проявляется в том, что по ее усмотрению решается вопрос о том, когда, где и как долго папа может встречаться с ребенком; стоит ли его информировать о каких-либо событиях из жизни ребенка; где ребенок будет обучаться, отдыхать и т.п. Хотя при рассмотрении дела в суде ничто не предвещало такого ее отношения к Вам…

В связи с чем советуем: даже если ничто у Вас не вызывает сомнений в порядочности Вашей бывшей супруги, поставьте в судебном заседании вопрос об определении порядка Вашего общения с ребенком. Пусть это будут так называемые «дежурные фразы» и, дай Бог, чтобы спорные вопросы не возникали, но тем самым Вы

46	Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

обезопасите себя от необходимости последующего обращения в суд с иском об определении порядка общения с ребенком.

Это важно и еще по одной причине, опять-таки выявленной при анализе судебных решений.

Как следует из содержания ч. 1 ст. 66 Семейного кодекса РФ, «Родитель, с которым проживает ребенок, не должен препятствовать общению ребенка с другим родителем, если такое общение не причиняет вред физическому и психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию».

Скажите, пожалуйста, разве препятствует мама Вашему общению с ребенком, если запрещает встречаться именно у Вас в квартире, если не разрешает Вам поехать вместе с ребенком на несколько дней отдохнуть? По Вашему мнению, конечно же, нарушает. А с точки зрения мамы — нет, потому что нигде формально не было определено, как будет происходить Ваше общение. Поэтому достаточно четко в резолютивной части решения суда (где записывается, что суд конкретно суд решил) должно быть указано время, место, продолжительность общения и т.п.

Многие женщины заблуждаются, полагая свои родительские права преимущественными по отношению к правам отцов, считая, что вовсе не важно, что там решил суд, важно, что решит мама.

Так вот, Вы можете воздействовать на мать своего ребенка, если она не выполняет вступившее в законную силу решение суда. При этом можно напомнить, что суд, принимая решение об определении порядка Вашего участия в воспитании ребенка, предупреждал ее о возможных последствиях невыполнения соответствующего решения. Ссылки на женскую забывчивость в этой ситуации не принимаются…

Во-первых, если невыполнение решения будет следствием виновного поведения матери ребенка, то к ней могут быть применены меры, предусмотренные гражданским процессуальным законодательством. Вас это вряд ли удовлетворит…

Во-вторых, и это уже для Вас более важно, если будет установлено злостное невыполнение матерью ребенка решения суда, то закон предоставляет Вам право потребовать в судебном порядке передачи Вам ребенка на воспитание. Суд принимает такое решение исходя из интересов ребенка и с учетом мнения ребенка.

Если при расторжении брака эмоциональное состояние Ваше и Вашей супруги позволяет адекватно оценивать ситуацию, закон предлагает вам заключить в письменной форме соглашение, в котором и будет определен порядок осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка, то есть Вами.

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

47

Семейный кодекс не предполагает обязательного удостоверения кем-либо такого соглашения, это возможно по договоренности между вами. Своеобразным гарантом законности заключенного соглашения является суд, так как, если суд выяснит, что данное соглашение нарушает интересы детей или одного из супругов, то соответствующие вопросу решаются уже в судебном порядке. Теорети- чески можно предположить, что, заключая соглашение, Вы пошли на какие-либо уступки матери ребенка, поправ собственные интересы, и суд может признать такое соглашение недействительным.

Конечно же, соглашение между родителями ребенка позволяет более подробно регламентировать процесс осуществления Вами родительских прав, несмотря на отдельное проживание от ребенка, но, с другой стороны, оно налагает на Вас и определенные обязательства…

Согласимся, все возможные формы и способы осуществления родительских прав вообще, а тем более родителем, проживающим отдельно от ребенка, предусмотреть в соглашении либо в решении суда не реально. В то же время хотим обратить Ваше внимание на еще один момент.

Родитель, который проживает отдельно от ребенка, имеет право не только на общение с ребенком. Он сохраняет все свои родительские права и обязанности.

Это интересно

В Австралии при расторжении брака в каждом пятом случае ребенок остается проживать с отцом.

Понятие и иерархия интересов в семье

и семейных правоотношениях

Семья — одна из величайших ценностей, созданных человече- ством за всю историю своего существования. Ни одна нация, ни одна культурная общность не обошлись без семьи. В ее позитивном развитии, сохранении и упрочении заинтересовано общество и государство; в прочной, надежной семье нуждается каждый че- ловек независимо от возраста. Аристотель полагал: «Семья первичнее и необходимее государства». Однако вне общества, вне государства нет и семьи. С другой стороны, семья является своеобразным зеркальным отражением общества. Все происходящие в нем изменения, как позитивные, так и негативные, тут же отражаются во внешней форме и внутреннем состоянии семьи: в ее психологическом и моральном климате, бытовых условиях, экономиче- ском состоянии и т.д.

Анализируя взаимосвязь семьи и общества, отметим, что неоспоримым является утверждение, согласно которому семья в социуме — сложный феномен.1 Она, как мы выяснили, зависима от общества и потому созвучна тем изменениям, которые происходят в нем. В то же время семья имеет собственную эволюцию, обусловленную ее собственными интересами, обладающую присущими ее закономерностями. Диалектика здесь такова: семья изменяется вместе с изменениями общества, которое, в свою очередь, изменяется вместе с изменением семьи. Семья, таким образом, является той социальной сферой, на которой и благодаря которой во многом формируются взаимоотношения отдельного человека и общества.

Семья является уникальным социально-правовым институтом. Именно в семье закладываются основы социализации личности; обладая семейно-правовым статусом, лицо вправе рассчитывать на защиту со стороны государства.

Значительное внимание к изучению семьи обусловлено развитием в последнее время учения о гражданском обществе. Принято считать, что гражданское общество — это «свободное, демократиче- ское, плюралистическое, правовое общество, целью и центром которого является человек (личность) с его частными интересами и

1 Ñì.: Пуляев В.Т. Размышления о семье российской // Социальные гуманитарные знания. 2001. ¹ 6. С. 128.

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

49

чаяниями, система отношений, в которой высшей ценностью являются права человека»1.

В развитии отношений между обществом и индивидом наблюдаются две основные тенденции — социализация и индивидуализация. Это является проявлением общей закономерности — с одной стороны, индивидуальной экономии, и, с другой стороны, принадлежности к целому. Человек — существо социальное. Будучи изолированным от социальной среды, пишет И.И. Лукашук, «он становится физически и психически ущербным»2.

Согласимся с автором в том, что социализация и индивидуализация взаимосвязанные явления. Социализация означает осознание человеком значения для него общества, восприятие общественных интересов, ценностей и норм. Индивидуализация же представляет собой расширение социальной свободы человека, его автономии, установления приоритета собственных интересов. Соотношение социализации и индивидуализации зависит от уровня развития общества. «Конфликт между ними наступает в случае нарушения баланса в ту или иную сторону. В результате преодоления конфликта устанавливается новый баланс»3.

На наш взгляд, нельзя говорить о «конфликте» между социализацией и индивидуализацией. В основе представлений отдельного человека о его месте в обществе, о значимости социальных норм и степени личной свободы лежит его интерес. Социальное положение человека определяется под воздействием общественного, государственного (публичного) интереса. В связи с чем возможно несовпадение, несоответствие, а может быть, и противоречие частных и публичных интересов. Именно это и может повлечь нарушение равновесия, в результате которого в развитии общества на определенном этапе будут прогрессировать социализация либо индивидуализация.

Гражданское общество — это, прежде всего, общество, в котором значительное место занимают лица, имеющие свои интересы4. Сущностью гражданской жизни, как писал французский юрист М. Ориу, «является семейная жизнь в сочетании с частной собственностью; таким образом, гражданский строй покоится на двух основных институтах: семьи и собственности»5.

1Права человека / Под ред. Е.А. Лукашевой. М., 1999. С. 222.

2Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век. М., 2000. С. 10.

3Òàì æå. Ñ. 10.

4Ñì.: Керимов А.Д. К вопросу о формировании в России гражданского общества // Право и политика. 2002. ¹ 8. С. 5.

5Îðèó Ì. Основы публичного права. М., 1929. С. 367.

50	Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

Одним из условий формирования и эффективного функционирования демократического правового государства и реализации закрепленных в Конституции РФ прав и свобод человека и гражданина является гражданское общество. Как важнейшая конституционноправовая категория, гражданское общество, по мнению О.Г. Румянцева, «охватывает, прежде всего, социально-экономические отношения и институты, … семью — первичную естественную основу человеческого общежития…»1. Согласимся с автором в том, что важнейшим показателем взаимодействия государства и гражданского общества в вопросах правового регулирования общественных отношений является степень воплощения запрета для властного вмешательства в сферу личной и семейной жизни.2 Гражданское общество представляет собой систему самостоятельных и независимых от государства общественных институтов и отношений, которые обеспечивают условия для реализации частных интересов и потребностей индивидов и коллективов. Главным действующим лицом гражданского общества является человек со всей системой прав и свобод, потребностей и интересов.

Поскольку семья является основной разновидностью социальных институтов, в пределах которых человек может реализовать свои интересы, возникает необходимость рассмотрения семейных отношений с точки зрения обеспечения общественных и личных интересов.

Вопрос о включении семьи в структуру гражданского общества остается спорным. Большинство авторов — представителей и политологии, и юриспруденции безоговорочно считают семью непременным атрибутом системы гражданского общества.3 Например, по мнению русского юриста и философа С.Л. Франка, «семья … есть основная неустранимая ячейка, из которой складывается общество и в которой сохраняется и передается из поколения в поколение внутреннее, духовно-культурное единство исторической жизни»4. Совершенно иначе считал В.С. Нерсесянц, приводя убедительные аргументы противоположного содержания. Он полагал, что семья — это особая общность, основанная на родственных связях и специ-

1Румянцев О.Г. Основы конституционного строя России (понятие, содержание, вопросы становления). М., 1994. С. 72.

2Ñì.: Ливченко И.П., Облиенко С.В. Индивидуальный социально-правовой статус личности. М., 2005, С. 16.

3Ñì.: Орлова О.В. Гражданское общество и личность: политико-правовые аспекты. М., 2005. С. 17—18.

4Франк С.Л. Духовная основа общества: Введение в социальную психологию. М., 1992. С. 59.

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

51

фических отношениях, которые существенно отличаются от межиндивидуальных отношений чуждых друг другу членов гражданского общества1. В то же время «создание семьи служит проявлением ча- стных, даже можно сказать эгоистических интересов, связанных с удовлетворением физических и психологических потребностей индивида, воспроизводством человека, а, следовательно, и человече- ского общества»2. И в этом плане, как считает О.В. Орлова, семью можно рассматривать, «с одной стороны, как субъекта гражданского общества (с оговоркой, что члены семьи — это индивиды, выступающие как основные субъекты гражданского общества), а с другой — как объект, который определяется отношениями гражданского общества»3.

В теории права существует также мнение, согласно которому ключевую роль в гражданском обществе играет именно семья как «исходная модель и опорный институт социального жизнеустройства»4. При этом Н.И. Матузов в подтверждение своей позиции апеллирует к высказываниям Гегеля и К. Маркса. В частности, Гегель считал семью первым базисом государства, сословие вторым. Да и К. Маркс писал, что «в действительности семья, гражданское общество составляют необходимые предпосылки государства»5. Мы полностью разделяем точку зрения Н.И. Матузова и соглашаемся с тем, что семья, собственность, личность, свобода, право, духовность, порядок, государственность — таковые краеугольные камни и вместе с тем фундаментальные ценности гражданского общества.

Интересны рассуждения о соотношении семьи и общества, семьи и государства, излагаемые американским социологом А. Карлсоном. Ссылаясь на знаменито писателя Дж. Честертона, он утверждает: «Институт семьи является «истинно анархическим» институтом — он старше, чем любой закон, и располагается вне государства. Идеал, который отстаивает семья в государстве — свобода. Это уникальная форма контроля над государством, стремящаяся к самообновлению столь же неизменно, но более естественно, чем государство»6. А. Карлсон исходит из того, что семья в идеале является, и мы с этим полностью согласны, «ареной лояльности, пред-

1Ñì.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 285.

2Орлова О.В. Óêàç. ñî÷. Ñ. 18.

3Òàì æå. Ñ. 18.

4Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. Саратов. 2004. С. 400.

5Ñì.: Гегель. Ñî÷.: Â 8 Ò. Ì., 1934. Ò. 7. Ñ. 72 73; Маркс К., Энгельс Ф. Ñî÷. Ò. 1. Ñ. 224.

6Карлсон А. Общество Семья Личность: Социальный кризис Америки. Альтернативный социологический подход. М., 2003. С. 21.

52	Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

ставляя защиту даже правонарушителям, а также всем членам семьи от возможной тирании и давления со стороны современного государства»1.

Характеристике семьи как социального института уделяется значительное внимание, прежде всего, социологами. Не ставя перед собой цели проследить все разнообразие взглядов и подходов по данному вопросу, мы присоединяемся к позиции авторитетного отечественного социолога А.Г. Харчева. Он определяет семью как «обладающую исторически определенной организацией малую социальную группу, члены которой связаны брачными или родственными отношениями, общностью быта и взаимной моральной ответственностью и социальная необходимость которой обусловлена потребностью общества в физическом и духовном воспроизводстве населения»2.

Впоследствии такой подход к определению социального назна- чения семьи стал основой не только социологических, но и отдельных правовых исследований.

Характеризуя изложенные выше признаки семьи, О.Ю. Косова отмечает, что «в первую очередь, семья — это социальная группа, т.е. объединение людей, обладающая определенной спецификой по сравнению с другими социальными группами»3. Уместно оперировать в данном случае и термином «коллектив», что предлагает делать А.М. Нечаева. По ее мнению, «семья — это коллектив, объединенный самыми разнообразными узами»4.

Коллектив (от лат. collectious — «собирательный») — это совокупность людей, объединенных общей работой, общими интересами.5 Однако, определение семьи как коллектива возможно только при совпадении общих интересов всех членов семьи, связанных между собой браком, родством и иными семейными узами. Любой коллектив, по нашему мнению, предполагает наличие не только общих интересов, но и интересов каждого из членов семьи, интересов отдельных групп в семье (родители, супруги и др.). В связи с этим характеристика семьи как ячейки общества предполагает исследование ее внутренней структуры.

В современной психотерапии появилось особое направление — системная семейная психотерапия.6 Представители этого направле-

1Карлсон А. Óêàç. ñî÷. Ñ. 21.

2Харчев А.Г. Брак и семья в СССР. М., 1964. С. 57.

3Косова О.Ю. Семейное и наследственное право России. М., 2001. С. 14.

4Нечаева А.М. Семейное право. М., 1998. С. 8.

5Ñì.: Современный словарь иностранных слов, М., 1992. С. 288.

6Ñì.: Системная психотерапия // Провизор. 2005. ¹ 1, С. 11.