84. Службова недбалість. Кваліфікуючі ознаки злочину.

З об’єктивної сторонни припускає несумлінне ставлення службової особи до покладених на неї службових обов’язків, що виявляється в їх невиконанні (бездіяльність) або у неналежнім виконанні (дія) і заподіює істотну шкоду (ч. 1) чи тяжкі наслідки (ч. 2). Таке несумлінне ставлення полягає в тому, що за наявності у винного реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, він або взагалі не діє – не виконує службові обов’язки, або хоча і діє, але неналежним чином (не відповідно до закону та умов, що склалися, або відповідно до них, але неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, суперечачи встановленому порядку тощо). Тому для наявності об’єктивної сторони недбалості необхідно встановити: 1) нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи; 2) коло службових обов’язків, покладених на неї цим актом; 3) які саме конкретні обов’язки, в якому обсязі та порядку вона повинна була виконати в конкретних умовах; 4) чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов’язки в цих умовах; 5) у чому саме виявилися допущені нею порушення службових обов’язків; 6) які наслідки спричинили ці порушення; 7) чи перебували ці порушення в причинному зв’язку з наслідками.

Для кваліфікації злочину за ст. 367 КК діяння службової особи має бути обумовлене його службовим становищем. Тому невиконання або неналежне виконання не службових, а професійних обов’язків не може розглядатися як недбалість і кваліфікується за нормами, наприклад, статей 131, 135, 137, 139, 140КК. Не застосовується ст. 367 КК і тоді, коли несумлінне ставлення службової особи до виконання своїх службових обов’язків передбачено як самостійний склад злочину спеціальними нормами, наприклад, статтями 271, 275, 287, 382 КК.

Суб’єктивна сторона недбалості найчастіше виражається в необережній формі вини як щодо діяння, так і його наслідків.Можлива й змішана форма вини – умисел до діяння і необережна форма вини до наслідків цього діяння. Не виключається недбалість і тоді, коли умисне порушення службових обов’язків тягне за собою наслідки, яких особа хоч і не бажала, але свідомо припускала їх настання (наприклад, коли цінний вантаж, що прибув на залізничну станцію, було розкрадено через те, що начальник станції не виконав свої службові обов’язки і не виставив охорону, вважаючи без жодних на те підстав, що про збереження вантажу подбає сам вантажоодержувач). У наведеному прикладі винний усвідомлює факт порушення ним своїх службових обов’язків, передбачає і свідомо припускає можливість розкрадання вантажу. Проте в його поведінці немає як корисливих, так й інших особистих мотивів, що виключає наявність службового зловживання (ст. 364 КК) і свідчить лише про службову недбалість (ст. 367 КК), вчинену з непрямим умислом.

85. Одержання хабара. Характеристика діяння

Одержання хабара (ст. 368) полягає у прийнятті службовою особою в будь?якому вигляді незаконної винагороди матеріального характеру за виконання чи невиконання в інтересах хабародавця або третьої особи будь?якої дії з використанням наданої суб’єкту влади чи службового становища.

Хабар як предмет злочину – це незаконна винагорода матеріального характеру, а саме: а) майно (гроші, цінності); б) право на майно (документи, що надають право на отримання, володіння, користування та розпорядження майном чи право вимагати виконання майнових зобов’язань); в) будь?які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них або від прав на майно, безоплатне надання послуг матеріального характеру тощо). Послуги, пільги та привілеї, що не мають матеріального характеру (похвальна характеристика, позитивний відгук у засобах масової інформації тощо) не можуть визнаватися предметом хабара і за наявності необхідних умов їх незаконне одержання може кваліфікуватися за ст. 364 КК. Не може розглядатися як хабар і незаконне надання службовій особі таких матеріальних послуг, які нею повністю оплачуються. Одержання як хабар майна, збут, придбання або збереження якого містять склад самостійного злочину (наприклад зброя, наркотичні засоби), тягне за собою відповідальність за сукупністю злочинів.

Об’єктивна сторона злочину полягає в одержанні хабара, яке здійснюється: а) шляхом прийняття предмета хабара у будьякому вигляді; б) за виконання (невиконання) будь?якої дії;в) що вчинюється з використанням службового становища; г) в інтересах хабародавця або третьої особи.

Дві основні форми одержання хабара: а) проста (відкрита) та б) завуальована (прихована). При відкритій формі одержання хабара здійснюється без будь?якого прикриття і припускає або безпосереднє його вручення службовій особі, або передавання через посередників, а при завуальованій – маскується під зовні законну угоду і має вигляд цілком законної операції (виплата зарплати, премії, гонорару, повернення боргу тощо).

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа отримала його за виконання (невиконання) яких'небудь дій із використанням наданої їй влади або службового становища. З цього, по?перше, випливає, що за хабар службова особа може вчинити активні дії або утриматися від їх вчинення. По?друге, обумовлені хабаром дії, службова особа повинна чи могла вчинити (не вчинити), використовуючи для цього своє службове становище. Судова практика відносить до таких дій не тільки ті, які безпосередньо входять у коло службових повноважень суб’єкта, а й ті, які винний хоча і не уповноважений здійснювати, але завдяки своєму службовому становищу має можливість ужити необхідних заходів для їх вчинення іншими службовими особами. Не можна кваліфікувати за ст. 368 КК і одержання службовою особою незаконної винагороди за виконання таких дій, при вчиненні яких вона використовує не службове становище, а наявні в неї дружні, родинні відносини, особисті зв’язки та контакти з іншими особами.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК, вичерпується самим фактом одержання хабара. Тому дії службової особи, обумовлені хабаром, є за межами об’єктивної сторонни цього складу злочину й відповідальність за ст. 368 КК настає незалежно від того: а) чи одержаний хабар до (хабар?підкуп) або після (хабар?винагорода) вчинення цих дій; б) чи було за? здалегідь обумовлено одержання хабара; в) чи виконала службова особа обіцяні за хабар дії; г) чи збиралася вона їх виконувати або не мала такого наміру. Проте, якщо дії службової особи, вчинені за хабар, містять ознаки самостійного складу злочину (службове зловживання, перевищення влади, службове підроблення тощо), їх слід кваліфікувати за сукупністю злочинів

Дії, які обумовлені хабаром, вчинюються (не вчинюються) в інтересах хабародавця або третьої особи. При цьому під третіми особами розуміють будь?яких інших, крім хабародавця, фізичних або юридичних осіб, а їх інтереси можуть мати різноманітний характер: законний чи протиправний, матеріальний чи нематеріальний тощо. Одержання хабара має місце й тоді, коли

умови його отримання хоча спеціально і не обумовлювалися, але винний усвідомлював, що одержує хабар із метою задоволення тих чи інших інтересів хабародавця або третіх осіб

Одержання хабара визнається закінченим із моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабара Причому, на кваліфікацію не впливає, для кого одержує хабар службова особа – для себе особисто або для передавання іншим особам.

Якщо винний лише створював умови для одержання хабара (наприклад, обговорював суму хабара, місце та час його отримання) або виконав певні дії, спрямовані на його прийняття, але не одержав хабар із причин, що не залежать від його волі, його дії слід кваліфікувати як готування до цього злочину чи як замах на нього.

Суб’єктивна сторона одержання хабара характеризується прямим умислом і наявністю корисливого мотиву. Причому між умислом хабароодержувача і хабародавця є тісний, нерозривний зв’язок, оскільки обидва вони повинні усвідомлювати, що вчинюється саме давання?одержання хабара. Якщо ж службова особа одержує гроші (матеріальні цінності) нібито для передавання іншій службовій особі як хабар, а насправді має намір не передавати їх, а привласнити, її дії слід кваліфікувати не за ст. 368 КК, а як шахрайство (ст. 190 КК) і службове зловживання (ст. 364 КК), а за наявності до того підстав — і як підбурювання до замаху або пособництво в замаху на давання хабара.

У частинах 2 та 3 ст. 368 КК передбачено такі кваліфікуючі (ч. 2) та особливо кваліфікуючі (ч. 3) ознаки одержання хабара.

1. Одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі є там, де вартість предмета хабара у 200 (500) й більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (п. 1

примітки до ст. 368 КК).

2. При кваліфікації одержання хабара службовою особою, яка посідає відповідальне (ч. 2) чи особливо відповідальне (ч. 3) становище, слід керуватися п. 2 примітки до ст. 368 КК та Законом України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р.

3. Одержання хабара за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 28 КК) є там, де:

4. Одержання хабара повторно має відповідати ознакам повторності, зазначеним у ст. 32 КК, і має місце там, де згідно з п. 3 примітки до ст. 368 КК службова особа раніше вчинила злочин, передбачений або ст. 368, або ст. 369 КК. Якщо до повторності входять тотожні злочини (лише одержання хабара), то вчинене охоплюється ознаками ч. 2 ст. 368 КК, а якщо повторність утворюють однорідні злочини (давання й одержання хабара), то раніше вчинений злочин кваліфікується за ст. 369, а знов вчинений – за ч. 2 ст. 368 КК за ознакою повторності. Одержання у кілька прийомів одного хабара не утворює повторності за умови, якщо вчинене містить ознаки злочину, що продовжується.

Водночас повторним повинне визнаватися одержання кількох хабарів від того самого хабародавця, якщо кожний випадок передавання хабара обумовлювався виконанням (невиконанням) яких?небудь дій у його або інтересах третіх осіб. Не є повторним і одночасне одержання хабара від кількох осіб за умови, що хабар передавався в спільних інтересах усіх хабародавців. Проте повторним слід визнавати одночасне одержання хабара від кількох осіб, якщо такий хабар передавався за вчинення (невчинення) дій в інтересах кожного окремого хабародавця і винний усвідомлював цю обставину.

5. Одержання хабара, поєднане з його вимаганням, визначене в п. 4 примітки до ст. 368 КК і має місце там, де: 1) ініціатором давання?одержання хабара є службова особа — хабароодержувач; 2) пропозиція про давання хабара має характер вимоги, яка підкріплюється або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його інтересам; 3) дії, вчиненням (невчиненням) яких загрожує вимагатель, мають: а) про типравний характер, б) обумовлені його службовим становищем, в) спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та законним інтересам хабародавця. Одержання хабара, поєднане з його вимаганням, визнається закінченим злочином не з моменту пред’явлення вимоги, а лише при фактичному одержанні винним хоча б частини хабара.