Отсутствие возможности получать доход

В последние годы достаточно стандартными являются ситуации, при которых потерпевшие вследствие чьих-либо неправомерных действий оказываются не в состоянии получать доход от принадлежащего им имущества (например, из-за невозможности сдачи его в аренду) и вынуждены взыскивать причиненные такими действиями убытки. В этом случае основанием для отказа в иске часто является недоказанность того, что у истца отсутствует возможность получать соответствующие доходы.

- Ответчики переместили имущество истца (киоск) с арендуемого истцом земельного участка. Такое перемещение, по мнению истца, сделало невозможным получение им доходов от использования имущества в виде соответствующих арендных платежей. Однако суды трех инстанций отказали в иске о взыскании упущенной выгоды. Суды указали, что истец не предоставил доказательств того, что он принимал меры для сдачи торгового киоска в аренду. Также истец не подтвердил документально, что перемещение торгового киоска повлекло невозможность передачи его в аренду. По мнению судов, это свидетельствует об отсутствии причинно-следственной связи между якобы неполученными истцом доходами и действиями ответчиков¹³.

Поведение кредитора

С определением причинно-следственной связи между допущенными ответчиком нарушениями и наступившим вредом тесно связано применение судами ст. 393 и 404 ГК РФ.

Согласно ч. 4 ст. 393 ГК РФ, при определении упущенной выгоды учитываются меры, предпринятые кредитором для ее получения, и сделанные с этой целью приготовления. Обычно суды именно на истца возлагают бремя представления доказательств, подтверждающих совершение мер для получения упущенной выгоды. Непредставление подобных доказательств может явиться основанием для отказа в иске о взыскании упущенной выгоды (обычно суды используют его в качестве дополнительного аргумента одновременно с недоказанностью наличия и размера упущенной выгоды)¹⁴.

В соответствии со ст. 404 ГК РФ при взыскании убытков суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. По спорам, связанным со взысканием упущенной выгоды, суды достаточно редко применяют ст. 404 ГК РФ. Это связано с тем, что истцы, как уже было указано выше, испытывают значительные сложности при доказывании размера упущенной выгоды, причинно-следственной связи между действиями должника и наступившими убытками. В результате суды отказывают в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, и необходимость оценивать вину кредитора и уменьшать размер взыскиваемых убытков отпадает.

- В качестве примера применения судами ст. 404 ГК РФ при рассмотрении споров, связанных со взысканием упущенной выгоды, можно привести решение МКАС при ТПП РФ от 22.12.2008 № 83/2008. При рассмотрении указанного дела истец требовал взыскать с ответчика убытки в виде упущенной выгоды, причиненные нарушением обязательств по поставке товара. Однако МКАС указал, что товар, который не был поставлен ответчиком, является заменимым и на рынке существует несколько производителей такого товара. В связи с этим истец, с того момента когда ему стало очевидно, что контрактные обязательства не будут исполнены ответчиком, должен был попытаться заключить контракт с другим производителем или продавцом данного товара на его поставку (осуществить замещающую сделку). Поскольку доказательств такой попытки суду представлено не было, суд уменьшил взыскиваемую упущенную выгоды наполовину.

Выводы

Анализ существующей судебной практики относительно взыскания упущенной выгоды позволяет сделать вывод, что в настоящее время существует некоторый дисбаланс между интересами потерпевших и причинителей вреда. Трудности, с которыми сталкиваются истцы при взыскании упущенной выгоды, в большинстве случаев приводят к провалу попытки потерпевших взыскать хотя бы часть причиненных убытков. Этот дисбаланс порожден с одной стороны отсутствием четкого правового регулирования (все выводы судов основываются лишь на доктринальном толковании ст. 15 ГК РФ о необходимости доказывания всех элементов гражданского правонарушения), а с другой - отсутствием законодательно закрепленной возможности усмотрения судов по важнейшим вопросам (например, при определении размера упущенной выгоды).

Указанный недостаток может быть преодолен с помощью внесения соответствующих изменений в действующее законодательство либо путем широкого использования судами ст. 6 ГК РФ и определения упущенной выгоды на основании общих принципов разумности и справедливости. Однако необходимые изменения в действующее законодательство до настоящего времени не внесены. А восполнение пробелов законодательства путем применения аналогии права суды всех инстанций используют весьма ограниченно и не применяют при взыскании упущенной выгоды.

¹ Пункт 11 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 № 6/8. ² Постановление ФАС Московского округа от 11.06.2009 № КГ-А40/5063-09. ³ Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.04.2009 по делу № А58-8937/07-Ф02-1399/09. ⁴ Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.07.2008 № Ф04-3989/2008(7462-А46-13). ⁵ Постановление ФАС Дальневосточного округа от 24.10.2008 № Ф03-3522/2008. ⁶ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.02.2009 по делу № А56-27910/2007. ⁷ Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24.12.2008 по делу № А82-14421/2007-2. ⁸ Постановление ФАС Поволжского округа от 18.03.2008 по делу № А06-4046/077. ⁹ Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 08.02.2007 № Ф08-134/2007. ¹⁰ См., напр.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. 3-е изд., стереотипное. М., 2001, С. 649. ¹¹ О практике ЕСПЧ см.: Егоров В. В. Взыскание убытков в форме упущенной выгоды: практика Европейского суда по правам человека и арбитражных судов РФ // Арбитражная практика. 2009. № 8. С. 60–64. ¹² Так, согласно п. 6 Инструктивных указаний Государственного арбитража СССР от 23.09.74 № И-1-33 «О разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных нарушением обязательств по договору поставки», если устанавливается, что покупатель, несмотря на недопоставку ему сырья, материалов, оборудования, мог изготовить продукцию за счет нормируемых запасов, но не изготовил ее по своей вине, следует признать, что между недопоставкой и убытками, возникшими у истца, отсутствует причинная связь. ¹³ Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.09.2008 № Ф04-5675/2008(11698-А46-9). ¹⁴ Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 24.12.2008 по делу № А82-14421/2007-2, ФАС Дальневосточного округа от 17.07.2009 № Ф03-2405/2009, ФАС Западно-Сибирского округа от 10.02.2009 № Ф04-709/2009(172-А75-13), № Ф04-709/2009(1241-А75-13). Суды строго относятся к установлению причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и убытками потерпевшего

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Особенности определения статуса подрядчика в целях СРП «Сахалин-2»

Носов Сергей Николаевич  адвокат, управляющий партнер адвокатского бюро «НСН Альянс»

Малкин Дмитрий Михайлович  консультант отдела налогообложения и права компании «Эрнст энд Янг» (г. Москва)

Развитие налогового законодательства вполне естественно связано с возникновением разногласий в толковании и применении норм налогового права. Если такие разногласия весьма часты даже в отношении общих вопросов налогообложения, то вполне закономерно, что применение специальных налоговых режимов, связанных с применением особых прав и обязанностей хозяйствующих субъектов, вызывает довольно существенные расхождения между налоговыми органами и налогоплательщиками в понимании и реализации этих прав и обязанностей. Одним из актуальных в последнее время вопросов является применение общего и специального налогового режимов для лиц, прямо или косвенно участвующих в реализации соглашений о разделе продукции (далее — СРП).

Специальный налоговый режим при выполнении СРП

Глава 26.4 НК РФ была введена в действие 10.07.2003¹. Она устанавливает специальный налоговый режим, применяемый при выполнении соглашений, которые заключены в соответствии с Федеральным законом от 30.12.95 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (далее - Закон о СРП). Между Российской Федерацией (в лице Правительства РФ и Администрации Сахалинской области) и компанией «Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд.» (далее - Инвестор) было заключено Соглашение о разработке Пильтун-Астохского и Лунского месторождений нефти и газа на условиях раздела продукции² (далее - СРП «Сахалин-2»).

СРП «Сахалин-2» заключено до вступления в силу Закона о СРП. Во избежание спорных ситуаций п. 15 ст. 346.35 НК РФ предусматривает возможность применения специального налогового режима в отношении инвесторов, а также иных лиц, задействованных в выполнении СРП, заключенных до вступления в силу Закона о СРП³. При выполнении таких соглашений «применяются условия освобождения от уплаты налогов, сборов и иных обязательных платежей, а также порядок исчисления, уплаты и возврата (возмещения) уплачиваемых налогов, сборов и иных обязательных платежей, которые предусмотрены указанными соглашениями. В случае несоответствия положений настоящего Кодекса и (или) иных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, актов законодательства субъектов Российской Федерации о налогах и сборах, нормативных правовых актов представительных органов местного самоуправления о налогах и сборах условиям указанных соглашений применяются условия таких соглашений».

В силу указанной нормы специальные налоговые положения СРП «Сахалин-2» имеют превалирующую значимость перед нормами НК РФ. Следует отметить, что текст СРП «Сахалин-2» не был официально опубликован. В связи с этим в целях дальнейшего анализа возможно использовать только текст этого соглашения, опубликованный в открытых источниках информации, в частности на интернет-странице общественной организации «Экологическая вахта Сахалина»⁴. На данный момент мы оставим за рамками рассмотрения вопрос о статусе СРП «Сахалин-2» как источника налогового права при отсутствии его публичной доступности. Этот вопрос, однако, как юридически значимый будет рассмотрен нами в отдельном правовом исследовании.

Льготы и обязанности в рамках СРП «Сахалин-2»

СРП «Сахалин-2» предусматривает применение следующих льгот:

1. Инвестор, родственные ему организации⁵, их подрядчики и субподрядчики не являются плательщиками каких-либо налогов, кроме налога на прибыль (п. 3(а) Приложения Е Дополнения 1 к СРП «Сахалин-2»).

2. За исключением платы за пользование недрами, предусмотренной п. 14(с) СРП «Сахалин-2», Инвестор освобождается от уплаты любых налогов и сборов в отношении прав на разведку и разработку запасов углеводородов на лицензионных участках (п. 3(b) Приложения Е Дополнения 1 к СРП «Сахалин-2»).

3. Инвестор, родственные ему организации, их подрядчики и субподрядчики не являются плательщиками таможенных пошлин и сборов в отношении имущества, которое приобретается в собственность в связи с проектом или арендуется у иностранных организаций в связи с ним (п. 3(а) Приложения Е Дополнения 1 к СРП «Сахалин-2»).

4. Иностранные организации, принимающие участие в Проекте СРП «Сахалин-2», имеют право вести бухгалтерские и налоговые регистры в долларах США (п. 2(d) Приложения Е Дополнения 1 к СРП «Сахалин-2»).

5. Для целей уплаты налога на прибыль вычету в полном объеме подлежат все расходы, возникающие в связи с Проектом СРП «Сахалин-2» (п. 2(b) Приложения Е Дополнения 1 к СРП «Сахалин-2»).

6. Инвестор по СРП «Сахалин-2», родственные ему организации, их подрядчики и субподрядчики пользуются всеми правами и преимуществами, предоставляемыми законодательными и иными нормативными актами о свободной экономической зоне «Сахалин»⁶ (п.- 5 Приложения Е Дополнения 2 к СРП «Сахалин-2»).

7. При реализации углеводородов не должны взиматься какие-либо экспортные пошлины, акцизы, налоги с продаж и любые иные пошлины и сборы, установленные в РФ (п. 2(с) Приложения Е Дополнения 1 к СРП «Сахалин-2»).

Данный перечень льгот представляется достаточно широким и беспрецедентным для современного российского налогового и таможенного законодательства. Однако в то же время Инвестор, родственные ему организации, их подрядчики и субподрядчики обязаны применять ставку налога на прибыль в размере 32 %, установленную Законом от 12.12.92 № 2116-I «О налоге на прибыль предприятий и организаций».

При этом Положение о Свободной экономической зоне Сахалин (СЭЗ «Сахалин»)⁷ позволяет снизить ставку по налогу на прибыль в зависимости от собственника и рода деятельности до 10%, 20% или 30%. Оставим за рамками рассмотрения вопрос ясности налогового законодательства в связи с такой множественностью налоговых ставок. Он будет предметом отдельного правового анализа. Таким образом, СРП «Сахалин-2» не только предоставляет определенные льготы по некоторым налогам и иным обязательным сборам, но и возлагает определенные обязанности. А именно: применять повышенную ставку по налогу на прибыль в размере 32%, а также вести бухгалтерский и налоговый учет согласно законодательству о налогах и сборах, действовавшему по состоянию на 01.01.94.

Применение норм СРП к подрядчикам и субподрядчикам

Субъектами специального налогового режима являются: - Инвестор, а также родственные ему организации;

- подрядчики и субподрядчики Инвестора и его родственных организаций. Данный вывод следует из текста самого СРП «Сахалин-2» («Раздел 1, 5, 6, Приложение Е Дополнения 1 СРП «Сахалин-2»).

Подрядчики и субподрядчики Инвестора и его родственных организаций (далее - подрядчики) занимают особое место среди субъектов рассматриваемого налогового режима по причине того, что они не принимали непосредственного участия в подписании СРП «Сахалин-2», а текст этого соглашения не был официально опубликован. Таким образом, многие подрядчики из-за незнания положений СРП «Сахалин-2» лишены возможности правомерно применять предусмотренные для них льготы и исполнять налоговые обязательства. Актуальная правоприменительная практика с участием налоговых органов Сахалинской области является подтверждением сказанного.

В последнее время налоговые органы Сахалинской области привлекли к налоговой ответственности несколько организаций, оказывающих услуги Инвестору по СРП «Сахалин-2». Среди прочего, налоговые претензии заключаются в незаконном, по мнению налоговых органов, применении налогоплательщиками ставки по налогу на прибыль в размере 24% (установлена ст. 284 НК РФ) в отношении доходов, полученных от Инвестора. По мнению налоговых органов, организации, оказывающие услуги Инвестору, обязаны вести раздельный налоговый учет, а прибыль, полученная от Инвестора, должна облагаться по ставке 32%. При этом налоговые органы исходят исключительно из факта оказания услуг Инвестору, не обращая внимания на характер и назначение оказанных услуг. Мы полагаем, что подобный подход налоговых органов противоречит требованиям ст. 101 НК РФ, а также самому СРП «Сахалин-2».