Отступное как замена исполнения

Под заменой исполнения понимается предоставление иного исполнения взамен первоначально обусловленного. Условие об отступном может быть согласовано сторонами непосредственно при заключении договора, что имеет место тогда, когда должник, прогнозируя трудности в предоставлении предмета первоначального обязательства, выговаривает себе право на замену исполнения. Однако наиболее часто, как свидетельствует правоприменительная практика, соглашение об отступном заключается в период нахождения должника в просрочке исполнения первоначального обязательства.

Обязательственное правоотношение, возникающее в результате заключения соглашения об отступном, может быть описано с использованием конструкции факультативного обязательства, в рамках которого предоставляемое отступное расценивается в качестве факультативного исполнения.

Суть возникающего в данном случае правоотношения состоит в наделении должника с согласия кредитора возможностью, сохраняя в остальном обязательство, заменить первоначальный предмет исполнения другим и предоставить иное исполнение в срок, установленный соглашением об отступном. Кредитор, в свою очередь, до истечения указанного срока не вправе требовать принудительного исполнения по первоначальному обязательству. Кредитор, обязавшись принять отступное, при этом не вправе требовать от должника его предоставления, поскольку отступное - это дополнительное право, а не обязанность должника. Непринятие отступного означает просрочку кредитора.

При непредставлении отступного в установленный в соглашении об отступном срок кредитор имеет право требовать взыскания долга, применения мер ответственности, руководствуясь условиями первоначального обязательства, а не факультативного обязательства о предоставлении отступного.

При предоставлении части отступного (в случае, если кредитор в соответствии со статьей 311 ГК РФ принял частичное исполнение либо если возможность исполнения по частям была предусмотрена соглашением сторон) обязательство считается прекращенным пропорционально фактически предоставленному отступному. Первоначальное обязательство в данном случае не прекращается, и по истечению срока предоставления отступного кредитор вправе требовать исполнения от должника только в соответствии с условиями данного первоначального обязательства и только в той части, в которой обязательство не было прекращено предоставлением отступного.

Указанное понимание правовой связи сторон после заключения соглашения об отступном нашло отражение в пунктах 1, 2 и 5 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 409 ГК РФ (утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102). Данное понимание, основанное на использовании конструкции факультативного обязательства, привлекательно в силу стройности и определенности предлагаемого правового регулирования.

Вместе с тем стороны, определяя права и обязанности, вытекающие из соглашения об отступном, не ограничены возможностью применения только конструкции факультативного обязательства. Они вправе при отсутствии намерения новировать обязательство (поскольку кредитор не желает отказываться от гарантий, предоставляемых способами обеспечения, установленными по первоначальному обязательству) пойти по пути его трансформации в альтернативное обязательство, установив не право, а обязанность должника предоставить отступное в установленный срок. Обязанности должника в данном случае соответствует право требования противной стороны.

Использование модели альтернативного обязательства оправданно, поскольку с позиции факультативного исполнения наличие соглашения об отступном не препятствует должнику исполнить первоначальное обязательство, то кредитор, заключая подобное соглашение о замене исполнения, попадает в ситуацию непредсказуемости.

Кредитор, рассчитывая на передачу товара, являющегося предметом исполнения по соглашению об отступном, мог предпринять действия и понести расходы, связанные с подготовкой к принятию исполнения (арендовать склады, оплатить фрахт и т.д.), заключить контракты на продажу данного товара третьим лицам и т.п. Кроме того, вполне допустимо, что кредитор предоставил рассрочку и согласился на иное исполнение по мотиву заинтересованности и выгодности условий данного исполнения (предлагаемый товар востребован потребителями, предложены более низкие цены по сравнению с рыночными и т.д.). Должник же, исполнив первоначальное обязательство, не обязан вознаграждать кредитора за понесенные расходы, поскольку предоставленное им исполнение будет являться надлежащим.

В рассматриваемом случае необходимо исходить из понимания альтернативного обязательства как совокупности обязательств, где обе обещанные вещи составляют предмет обязательства, при этом альтернативность прекращается реальным предоставлением одной из альтернатив, а не заявлением должника о выборе исполнения либо началом исполнения одним из предметов.

Исходя из предлагаемого выше понимания альтернативного обязательства, могут быть сделаны следующие выводы относительно правоотношения, возникающего в результате заключения рассматриваемого соглашения об отступном. Выбор должника следует признать совершенным в пользу предоставления отступного в момент самого заключения соглашения об отступном в силу самого факта его заключения и целей, преследуемых сторонами. В противном случае трудно понять стремление должника выговорить себе право отступиться от договора (если исходить из сохранения у него намерения еще поразмыслить и избрать предмет исполнения), тем более невозможно объяснить поведение кредитора, соглашающегося на установление неопределенности предмета исполнения в тот момент, когда должник находится в просрочке.

Соответственно, должник в период, установленный для предоставления отступного, вправе переменить выбор и исполнить первоначальное обязательство только с согласия кредитора. При непредоставлении отступного в полном объеме в установленный срок право выбора исполнения переходит к кредитору, который вправе потребовать предоставления в неисполненной части исполнения либо по первоначальному обязательству, либо в соответствии с соглашением об отступном.

Прекращение обязательства заключением соглашения о новации

Понятие новации, отличие новации от отступного

В силу статьи 414 ГК РФ обязательство может быть прекращено заключением сторонами соглашения о новации, предусматривающим замену первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ исполнения. Новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным обязательством, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Анализ судебно-арбитражной практики свидетельствует о том, что является проблемным вопрос о толкованиях заключаемых в период просрочки должника соглашений, предусматривающих погашение существующей задолженности путем предоставления иного исполнения, с позиции квалификации данных соглашений как соглашений о новации или об отступном.

В значительном количестве случаев установление новой обязанности должника по погашению задолженности квалифицировалось как новация с указанием на согласование сторонами нового предмета или способа исполнения. Между тем в большинстве указанных случаев стороны не имели намерения новировать обязательство, кредитор даже и не подразумевал, что, заключив "соглашение о порядке погашения задолженности", он тем самым отказался от права требования исполнения, вытекающего из первоначального обязательства, а соответственно, и от гарантий, предоставляемых установленными по данному обязательству способами обеспечения.

Вместе с тем отказ от права, а соответственно, и новация обязательства не могут предполагаться. Из соглашения сторон определенно должно следовать намерение сторон новировать обязательство.

Главным критерием отличия отступного от новации является волеизъявление сторон, направленное на выбор момента, с наступлением которого они связывают прекращение первоначального обязательства, определяющее цель и последствия, преследуемые сторонами при предпочтении той или иной модели. При отступном это момент принятия кредитором замены исполнения, при новации - заключение соглашения сторон, предусматривающего иной предмет или способ исполнения.

Сомнения, возникающие при квалификации правоотношения сторон, сложившегося в результате заключения соглашения "о порядке погашения задолженности" и решении вопроса: произошла ли новация обязательства или было согласовано условие о замене исполнения, должны разрешаться в пользу последнего. Необходимо исходить из презумпции отступного и считать достигнутым именно соглашение о замене исполнения, если сторона, ссылающаяся на новацию, не смогла доказать наличие соглашения по этому поводу.

Для признания новации в соглашении сторон на первое место выходит субъективный момент, при этом нужно учитывать не только волеизъявление, но и общую волю сторон, для установления которой необходимо принимать во внимание предшествующую договору переписку и переговоры, установившуюся практику отношений контрагентов, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Изложенный подход закреплен в пункте 2 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 414 ГК РФ (утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 103).