Попытки разграничения недействительности и несуществования

Согласно более раннему подходу, несуществующие сделки представляются несуществующими не только с точки зрения права, но также и фактически. Их несуществование, таким образом, идентифицируется с материальным несуществованием. Напротив, ничтожные сделки рассматриваются как простые факты, существующие материально, но не существующие для права <169>. Данный подход восходит к известной дефиниции Виндшейда: "Ничтожная юридическая сделка не существует для права, фактически она существует. Это тело без души; но от этого она не перестает быть телом".

Проблема допустимости "социального" понятия сделки

Говоря о ничтожности, мы имеем в виду, следовательно, регулирование последствий фактического состава; говоря о существовании или несуществовании - наличие или отсутствие фактического состава или определенного элемента

Проблема установления "социального" понятия сделки

пустая видимость" договора, т.е. его несуществование не может считаться дающей место ничтожному договору: она не дает место никакому договору... следовательно, ни договорному иску, ни иску о возмещении убытков вследствие доверия, оказанного действительности договора (art. 1338)" <217>. В этом же направлении, но более общим образом, рассуждает Бьянка: "Смысл разграничения (несуществования и недействительности. - Д.Т.) в том, что некоторая операция, социально не подлежащая оценке в качестве договора, не оправдывает ни какого-либо серьезного доверия сторон, ни заслуживающего внимания доверия третьих лиц. Нет, следовательно, места для релевантности тех интересов, в расчете на которые некоторые правовые последствия в виде исключения связаны с "ничтожным" договором" <218>.

Проблема "правовых последствий"

недействительной сделки

Обычно за ничтожной сделкой признается способность:

a) производить правовые последствия, отличные от типичных, например уже упоминавшуюся выше ответственность за убытки, вызванные доверием к действительности договора;

b) в исключительных случаях производить, до тех пор пока ничтожность не будет объявлена, также все нормальные последствия, которые способна произвести действительная сделка <225>;

--------------------------------

<225> В итальянском праве существуют только два примера такой "прямой" действительности ничтожной сделки: мнимый брак (art. 128 c.c.) и трудовой договор в тот период, когда он реально исполнялся (art. 2126 c.c.).

c) быть, опять-таки в исключительных случаях, исцеленной <226>;

--------------------------------

<226> Итальянское законодательство предусматривает лишь два вида сделок, ничтожность которых может быть исцелена, - завещание (art. 590 c.c.) и дарение (art. 799 c.c.). Подробнее см. ниже, § 36, особенно сн. 516 и текст, к которому она относится.

d) быть конвертированной в другую сделку, требованиям к которой она отвечает.

Отождествление недействительности и несуществования

1. юридическое существование сделки должно мыслиться исключительно в плоскости права, а не на уровне социальной реальности, при этом нет какого-либо расхождения между понятием сделки и ее трактовкой правом как способной производить присущие ей юридические последствия.

2. фактический состав соответствует понятию сделки всякий раз как выполняется юридическая фигура сделки, предусмотренная одной из легальных схем. Эта идея находит свое выражение в принципе целостности фактического состава, согласно которому существование сделки требует наличия всех ее конститутивных элементов и при отсутствии хотя бы одного из них не существует и фактического состава сделки в целом

3. так называемые атипичные и отклоняющиеся последствия недействительной сделки на самом деле суть последствия типичные и прямые, однако - и это самое существенное - другого фактического состава, выполняющего иную правовую норму. В основе этого тезиса лежит уже упоминавшийся принцип относительности (или релятивности) юридического факта <253>: если некоторая фактическая ситуация "производит правовые последствия негативного или отклоняющегося характера... она будет выполнять состав иного юридического факта, не имеющего ничего общего с предусмотренной сделкой"

Отрицание сопоставимости двух понятий

Так, например, Скализи вообще не признает за категорией несуществования никакой raison d'etre, но не потому, что идентифицирует ее с категорией ничтожности, как делает только что рассмотренное направление, а потому что вытесняет ее другой категорией - юридической иррелевантностью Другой автор, Томмазини, относит несуществование и ничтожность к двум различным уровням реальности: первое - к юридической иррелевантности, а вторую - к юридической релевантности, выводя из этого невозможность какого-либо противопоставления между ними.

Позиция российского законодательства

В некоторых случаях это понятие выражено текстуально, когда в законе прямо говорится, что договор "считается незаключенным" (при несогласовании условия о цене в договоре продажи недвижимости - абз. 2 п. 1 ст. 555 ГК, при несогласовании размера арендной платы в договоре аренды зданий и сооружений - п. 1 ст. 654 ГК, в случае отсутствия реальной передачи денег по договору займа - п. 3 ст. 812 ГК) или что договор "не считается заключенным" Однако, несмотря на употребление приведенной терминологии, какая-либо строгая концепция "незаключенности" в российском законодательстве отсутствует. Закон содержит в рассматриваемой области весьма путаные и двусмысленные формулировки, не позволяющие ни установить, когда именно имеет место недействительность, а когда "незаключенность", ни понять, в чем состоит с юридической точки зрения разница между ними.

Возвращаясь к формулировке п. 1 ст. 432 ГК, обратим внимание, что она указывает в качестве условия, при котором договор считается заключенным, не только достижение соглашения по всем его существенным условиям, но также достижение этого соглашения "в требуемой в подлежащих случаях форме". Это указание редко комментируется, а между тем, если следовать букве закона, договоры, не оформленные в установленном порядке, следовало бы считать такими же незаключенными, как и договоры, в которых не достигнуто соглашение по одному из существенных условий. Однако кроме правила п. 1 ст. 432 ГК имеются и другие, еще более общие предписания относительно формы сделок, согласно которым несоблюдение формы иногда влечет ничтожность сделки (п. 2, 3 ст. 162, п. 1 ст. 165 ГК), а иногда вообще не влияет на ее действительность, исключая лишь возможность доказывать посредством свидетельских показаний сам факт совершения или содержание сделки, которая, таким образом, рассматривается как действительная (п. 1 ст. 162 ГК) <279>. Получается, что незаключенные с точки зрения п. 1 ст. 432 ГК договоры могут быть одновременно ничтожными либо действительными - ситуация, которая никак не укладывается в рамки доктрины, стремящейся отграничить недействительность от несуществования. И закон не приходит ей на помощь, не давая никакого указания для разрешения этого противоречия <280>.

Не менее двусмысленны и противоречивы законодательные предписания о государственной регистрации некоторых сделок. Согласно п. 3 ст. 433 ГК "договор» подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом". А в соответствии с п. 1 ст. 165 ГК "несоблюдение... в случаях, установленных законом... требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной". Также и в специальных нормах ГК иногда содержатся предписания, что договор подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации <281> (и при несоблюдении этого требования доктрина и судебная практика рассматривают его как незаключенный), а иногда - что невыполнение требования о государственной регистрации договора влечет его недействительность и (или) что такой договор считается ничтожным Однако эта ясность - лишь кажущаяся. Прежде всего с точки зрения логики сложно объяснить, как вообще договор может считаться заключенным с момента его государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Государственная регистрация представляет собой административный акт, т.е. элемент внешний по отношению к договору; она придает последнему действительность, юридическую силу, выступает, таким образом, установленным законом условием его действительности (так называемая condicio iuris), но не может каким-либо образом повлиять на его заключение, поскольку заключают договор стороны, а не регистрирующий орган. Действительно, до регистрации договор не имеет действия, юридической силы, однако он является все же заключенным, ибо в противном случае нечего было бы и регистрировать <284>.

На самом же деле незарегистрированный договор должен рассматриваться как недействительный в узком смысле <287>, т.е. не производящий, несмотря на отсутствие в нем каких-либо пороков, присущего данному виду договоров правового эффекта вследствие невыполнения одного из внешних условий, необходимых для наступления такового (в рассматриваемом случае - акта государственной регистрации), выступающего, следовательно, еще одним (наряду с самим договором) элементом фактического состава, предусмотренного правовой нормой для возникновения соответствующего договорного обязательства.

Таков материал, который наше законодательство предоставляет доктрине и судебной практике в области соотношения недействительных и несуществующих сделок. Основываясь на нем, доктрина занимает весьма странную позицию. Поддерживая, по общему правилу, как и в советский период <292>, разграничение недействительных и несуществующих сделок <293> (впрочем, как и ранее, без должного теоретического обоснования <294>) и, более того, "выводя" его непосредственно из закона <295>, она чаще всего обходит молчанием отмеченные выше противоречия, воспроизводя их вместе с цитируемыми легальными дефинициями.

И действительно, полностью в духе школы "юриспруденции понятий" российские арбитражные суды, подпавшие под влияние подобных концепций, с логической последовательностью пришли к тому, что изобрели неизвестный до того особый иск "о признании договора незаключенным", отличный от иска об установлении ничтожности сделки, и этот новый термин уже получил широкое распространение в судебных постановлениях <314>. Суды отказывают в исках о признании договора недействительным со ссылкой на то, что на самом деле он "является незаключенным, в связи с чем такой договор не может быть признан недействительным" <315>, или же признают этот договор незаключенным по собственной инициативе <316>, на что Президиум ВАС реагирует отменой соответствующих судебных постановлений как выходящих за пределы исковых требований <317>.

Как бы то ни было, но, согласно господствующему в отечественной доктрине судебной практике <326> мнению, главное отличие недействительности сделки от ее несуществования состоит в том, что первая является основанием для применения особых правовых последствий, главным из которых является возврат переданного по сделке имущества на основании правил о реституции, понимаемой как совершенно самостоятельное, специфическое правовое средство, рассчитанное только на случаи недействительности сделок; при несуществовании же ("незаключенности") сделки эти специальные последствия неприменимы, и речь должна идти о возврате того же имущества на основании общих правил - либо о виндикации, либо об обязательствах из неосновательного обогащения, а также о гражданско-правовой ответственности на общих основаниях <327>. Данное мнение господствует и в судебно-арбитражной практике: иски о применении реституции удовлетворяются лишь в случае, если договор оценивается судом как заключенный <328>.