Монистическая концепция отечественной доктрины

Классическая терминология, различающая недействительность и порочность акта, практически неизвестна российской цивилистической доктрине, которая использует один и тот же термин "недействительность" для обозначения сразу же двух явлений - отсутствия юридического эффекта сделки и наличия в ней внутренних пороков, что неминуемо приводит к их отождествлению и, как следствие, к неверным теоретическим построениям и выводам. В результате Ungultigkeit была переведена как "недействительность", а Unwirksamkeit, собственно означающая недействительность, как "бессилие" Не останавливаясь подробно на неверной интерпретации автором приведенного суждения п. 1 ст. 166 ГК (из которого следует лишь, что оспоримая сделка может быть недействительной не сама по себе, а в силу признания ее таковой судом, причем нигде не сказано, что она является видом недействительных сделок и при отсутствии судебного решения), заметим, что данный вывод стал следствием невольной подмены понятий, ибо не учитывает того обстоятельства, что ничтожность и оспоримость являются формами порочности, а не недействительности: внутренние пороки сделки могут приводить к ее недействительности автоматически, ipso iure, и в этом случае имеет место ничтожность, а могут лишь порождать право заинтересованного лица на аннулирование, и тогда речь идет об оспоримости порочной сделки.

С другой стороны, вследствие все того же смешения понятий, в отечественной цивилистике отсутствует термин для обозначения сделки, не имеющей пороков, однако по какой-либо внешней причине не вызывающей присущего ей эффекта <50>. Согласно классической доктрине, такое состояние, как уже было сказано, подходит под общую категорию недействительности и называется недействительность в узком смысле. Применительно же к нашему праву не принято говорить, что, например, не имеющее пороков завещание или суспензивно обусловленная сделка до наступления смерти завещателя или оговоренного сторонами условия недействительны, ибо согласно устоявшейся терминологии недействительность сделки всегда ассоциируется с пороками ее состава. Между тем, строго говоря, такие сделки являются именно недействительными и как таковые характеризовались (опять-таки под влиянием пандектистики) и в русской дореволюционной литературе <51>, ибо до наступления известного момента или события они не влекут желаемого сторонами правового эффекта и, более того, могут не вызвать его вовсе, оставшись безрезультатными

. Римские корни учения о ничтожности и оспоримости

Считается, что у римских юристов невозможно обнаружить какой-либо стройной классификации, упорядоченных в соответствии с ней точных понятий и строгой терминологии для обозначения самой порочности (как, впрочем, и недействительности) и ее форм Поэтому, если не принимать во внимание нормы, нарушение которых не влияло с точки зрения цивильного права на действительность акта, такие, как leges imperfectae и leges minus quam perfectae, можно сказать, что сделка, не соответствовавшая древнему ius civile (т.е. Законам XII таблиц, mores, их интерпретациям, а также leges perfectae), была недействительной изначально и автоматически (non valet, nullum est), не влекла за собой никаких правовых последствий, а потому, если пользоваться современной терминологией, может быть условно охарактеризована как ничтожнаяЗато если волеизъявление было совершено в требуемой форме и отвечало всем требуемым условиям, с соблюдением которых ius civile связывало определенный эффект, то, однажды возникнув, последний, согласно первоначальному римскому представлению, уже не мог быть впоследствии устранен, например, по причине обнаружения того обстоятельства, что воля лица к моменту совершения сделки сформировалась неправильно <78>. Иными словами, первоначально римляне не представляли себе существования порочной, но в то же время действительной сделки, которая производила бы свои правовые последствия, однако при этом допускала бы возможность аннулирования по требованию заинтересованного лица, ссылающегося на ее пороки, как это имеет место в современном праве <79>. Фигура оспоримости в том смысле, в котором мы понимаем ее сегодня, не была им известна. Древнее ius civile не предусматривало какого-либо средства для того, чтобы парализовать или лишить силы эффект юридически существующего акта. Оно рассматривало сделку или как возникшую изначально свободной от пороков, а потому действительную, или же как никогда не существовавшую Таким образом, концепция порочности и вытекающее из нее противопоставление ничтожных сделок сделкам оспоримым не была известна римскому правопорядку. Претор, как известно, не мог вопреки ius civile объявлять формально совершенные акты материально несуществующими и не мог преобразовывать их цивильные последствия. Однако он мог - это находилось в рамках его административной власти (imperium) - воспрепятствовать тому, чтобы стороны сделки, в которой он считал порочными или нарушенными определенные элементы, и прежде всего волю, добивались этих последствий по суду <90>.

По просьбе ответчика претор включал эксцепцию в формулу, о которой просил истец. Обязывая судью учесть порок сделки, на который ссылался ответчик, эксцепция предписывала освободить последнего от присуждения, парализуя таким образом иск, предъявленный обладателем основанного на сделке в соответствии с ius civile субъективного права, и не давая ему добиться по суду реализации практических последствий сделки.

По своей практической функции действие эксцепции весьма сходно здесь с современным судебным аннулированием оспоримой сделки, что позволяет рассматривать внутреннюю дефектность акта, в связи с которой возникает право на эксцепцию, в качестве одной из форм порочности, а именно порочности преторской <92>. Вместе с тем, что касается самого механизма действия эксцепции в римском праве и оспаривания в праве современном, то тут есть два существенных различия. Во-первых, exceptio, в отличие от современного оспаривания, формально не уничтожала сделку, не лишала ее правового эффекта. Впрочем, с практической точки зрения это различие почти полностью сглаживается благодаря специфике формулярного процесса: в силу действия litis contestatio предъявленный иск (а значит, и субъективное право) либо погашался (если речь шла об обязательственном праве, в защиту которого был предъявлен иск в iudicium legitimum), либо не получал более судебного признания (если речь шла о вещном праве или о праве обязательственном, но ставшем предметом спора в iudicium imperio continens), поскольку, если он затем предъявлялся вновь, ответчик всегда мог выставить exceptio rei iudicatae vel iudicium deductae <93>, т.е. возражение о том, что дело уже решено или стало предметом судебного разбирательства. Во-вторых, заинтересованная сторона не могла с помощью эксцепции "пойти в наступление", но должна была ожидать, пока противная сторона не вызовет ее в суд, и только тогда, т.е. в оборонительной позиции, могла оспорить сделку <94>.

Еще одним преторским средством, выполнявшим ту же защитную функцию, которую выполняла и эксцепция, и, так же как и последняя, служившая заинтересованному лицу лишь в "оборонительной" позиции, была denegatio actionis, т.е. отказ магистрата предоставить иск домогающемуся этого лицу по тем же соображениям, по которым он предоставлял и эксцепцию.

Однако denegatio actionis гораздо менее, чем exceptio, допускает аналогию с современным оспариванием. Не затрагивая, как и эксцепция, способности акта производить правовой эффект, она, в отличие от последней, препятствует заключению литисконтестации, не приводя, следовательно, к погашению (консумпции) иска, который может затем вновь быть предъявлен перед другим магистратом. Иными словами, данное средство еще менее, чем эксцепция, влияло на спорное материальное правоотношение.

Далее, практические последствия действительной по ius civile, формально правильной, но несправедливой сделки могли быть нейтрализованы посредством преторских исков, таких, как actio de dolo и actio quod metus causa, направленных на возмещение стороне, совершившей сделку под влиянием обмана или принуждения, понесенного ею ущерба и исправление таким образом допущенной несправедливости. Эти иски были штрафными (первый имел инфамирующий характер, а второй приводил к возмещению в четырехкратном размере, если заявлялся в течение года) и применялись лишь тогда, когда сделка была исполнена потерпевшим <98>, т.е. когда последний в действительности понес ущерб, поскольку при отсутствии ущерба эти иски были бы беспредметны. Указанные свойства преторских исков отдаляют их еще более от современного оспаривания <99>, которое уничтожает непосредственно саму сделку и ее правовой эффект, не будучи при этом напрямую связано с возмещением убытков и каким-либо возмещением вообще. Однако, в отличие от эксцепций и denegatio actionis, это средство имеет с оспариванием то общее, что служит потерпевшему в активной позиции, когда он выступает, следовательно, в роли истца, а не ответчика.

Наконец, из всех преторских средств к самым радикальным последствиям приводила in integrum restitutio <100>, более всего приближающаяся к идее современного оспаривания. По выражению Луиджи Радджи, одного из наиболее известных исследователей данного института, она является "понятийным инструментом, типичным для горизонтов ментальности, которой еще неведома идея оспоримости" <101>.

--------------------------------

<100> Термин происходит от латинского глагола restituer самый широкий смысл которого - восстанавливать некоторый объект или состояние, в том числе правовое, возвращать что-либо. В римских источниках этот глагол и производные от него формы употребляются в разных значениях: возвращать вещь (restituere rem) посредством виндикации (Ulp. 16 ad ed., D. 6, 1, 9), а также посессорных интердиктов unde vi и de precario (Gai. 4, 154); возмещать расходы (Pap. 2 respons., D. 6, 1, 48), принимать и передавать наследство (Ulp. Fragm. 25, 11 - 17) и т.д. В узкотехническом смысле restitutio или in integrum restitutio обозначает особый институт преторского права - восстановление в первоначальном положении - и употребляется в этом значении главным образом в четвертой книге Дигест Юстиниана, начинающейся с титула De in integrum restitutionibus (D. 4, 1) - "О восстановлениях в первоначальном положении".

Содержащиеся в Дигестах положения об in integrum restitutio показывают, что претор использовал это средство, приходя, в частности, на помощь тем, кто заключил договор под влиянием принуждения или обмана (in integrum restitutio ob metum, ob dolum), а также молодым людям (minores XXV annis), совершившим невыгодную для себя сделку вследствие своей неопытности (in integrum restitutio ob aetatem) (см.: D. 4, 1 - 6). При этом особенностью данного средства было то, что оно могло применяться, в отличие от эксцепций, независимо от предъявления противной стороной иска, а иногда, в отличие от упомянутых выше преторских исков, возможно, и независимо от того, было ли в связи со сделкой произведено имущественное предоставление и, следовательно, понесла ли потерпевшая сторона реально какой-либо ущерб Общий механизм действия in integrum restitutio состоял в уничтожении правовых последствий какого-либо юридически значимого факта, например наступления срока, вынесения судебного решения, заключения договора и т.д. "Особенность in integrum restitutio, - указывал по этому поводу Виндшейд, - заключается прежде всего в том, что у юридического факта отнимается то юридическое действие, которое он произвел", а это "возможно только через отрицание изменения (изменяющей силы)" Тем не менее in integrum restitutio, несмотря на все сказанное, не может быть отождествлена с современным оспариванием. Главным отличием является то, что она имела свой источник в imperium магистрата, а потому ее применение или неприменении относилось исключительно к его дискреционной власти. Возвращение субъектов в прежнее правовое положение было поэтому лишь осуществлением последней, а не прямым следствием порока сделки. На это обращалось внимание еще в пандектистике. Известно мнение (Эндеман), согласно которому при арбитрарном характере предоставления реституции не может быть речи о приводящем к этому свойстве самой сделки; реституция не следует из сделки <111>. Другими словами, хотя заинтересованное лицо могло просить претора о реституции и, более того, от его инициативы зависело ее применение, оно не располагало никаким юридическим средством, позволяющим претендовать на реституцию: претор применял ее по своему усмотрению, если находил это уместным <112>.