Кр. М. Печатается по: Журнал Министерства юстиции. 1867. N 10 (октябрь; т. XXXIV). С. 133-155.

Примечания:

[41] Ст. 533, 557-559, 565, 692, 694, 1549, 1550 Зак. Гр. и ст. 213, 221, 226 ч. 2 т. Х.

[42] System des österreich. аllgem. Privatrechts.

[43] Перерыв производится только потерей владения (usurpatio) и протестом, а по древнему праву символическим civilis interruptio. Puchta, inst. 6-е изд., т. II, стр. 554. Ср.: Code Nap. 2242-2248. - Блунчли. Deutsches Privatrecht. 3-е изд., § 62, п. 3.

[44] "Ж. М. Ю.", т. XXII, стр. 499-503.

[45] Дело о Прокудино-Алексинской лесной даче, напечатанное в 5-й и 6-й кн. "Ж. М. Ю." за нынейший год, доказывает, что споры об этих вопросах на основаниях старой доктрины ведутся и в новых судебных учреждениях.

[46] Lehrbuch der Pandekten v. Arndts. 5-е изд., § 111, стр. 159 и сл.

[47] "Ж. М. Ю.", т. XXII, стр. 54.

[48] Institutionen. 6-е изд., § 208, стр. 350-351.

[49] Puchta, l. c.; Arndts, l. c.

[50] Надобно заметить, что акты общего и частного преемства, совершенные владельцем по истечении искового срока, если признавать его несобственником, хотя не основывают права собственности для преемников его в обладании давностным объектом и в этом смысле недействительны, но они передают означенным лицам ту же самую власть над имуществом, какую имел в момент отчуждения владелец.

[51] Renaud. Lb. des Sem. deut. Civilpr., § 158 и сл.

Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву: историко-догматическое исследование

Н.В. Калачов. О давности по русскому гражданскому праву: По поводу сочинения г. Энгельмана: Die Verjährung nach russischem Privatrecht. Dorpat, 1867 г.

Статья первая

Приветствуя нашу юридическую литературу с приобретением нового дельного сочинения по одному из важнейших и без сомнения труднейших отделов законодательства и практики, мы считаем себя обязанными обратить особенное внимание читателей на этот труд, посвятив рассматриваемому в нем предмету - вопросу о давности по русскому гражданскому праву - ряд статей с целью не столько оценки новой книги г. Энгельмана, сколько для того, чтобы проверить, уяснить себе и читателям и по возможности дополнить имеющимися у нас под рукой данными те теоретические выводы, которыми изобилует лежащее перед нами сочинение и которые, и по нашему мнению, должны быть конечным результатом разработки каждого отдельного предмета из области права. Мы пристаем в настоящем случае к методе автора на том основании, что и по нашему убеждению она лучше всего дает возможность установлять твердые юридические начала, необходимые как в законодательстве, так равно и в судебной практике, нуждающейся, как и всякая разумная деятельность, в положительных точках опоры для сознательного усвоения себе тяжущимися и судьями материала, составляющего предмет права и относящегося к нему спора. Итак, начнем с самой сущности подлежащего нашему рассмотрению предмета: что такое юридическая давность вообще? Как образовалась она в науке и практике и как понимают ее новейшие юристы? И уже затем перейдем к рассмотрению давности собственно по русскому праву. В разрешении означенных вопросов мы последуем за г. Энгельманом, который выполнил эту задачу, как нам кажется, совершенно удовлетворительно, и лишь местами будем дополнять его выводы необходимыми прибавлениями, замечаниями и пояснениями.

В римском праве отвлеченного понятия о давности и соответствующего этому понятию юридического термина не существовало, ибо употребляемое для означения его в литературе слово praescriptio встречается в римских источниках только в смысле возражения против иска на том основании, что он предъявлен по пропущении долгого времени. В каноническом праве этот термин имеет уже более общее значение, но, по мнению Савиньи, оно усвоено ему под влиянием сочинений глоссаторов, следовательно, создано наукой. С тех пор догматики начали употреблять слово praescriptio для означения давности вообще и этой последней стали подыскивать философскую основу. С одной стороны, сочли возможным подводить под давность все права, за исключением лишь некоторых, именно от нее изъятых, а с другой - называть давностью истечение всякого законом или частным произволом определенного срока для действия известного права. Хотя уже с самого начала не все юристы приняли это воззрение, тем не менее в науке выработалось и сделалось почти общим убеждение, что всякие права приобретаются и погашаются давностью. Мнение это в особенности развито и применено к отдельным юридическим отношениям в сочинении Унтергольцнера, исключительно посвященном учению о давности. Позднейшая критика восстала, однако, против теории, возведшей давностное право в столь общее отвлеченное начало. Под влиянием Пухты и Савиньи некоторые из новейших юристов остановились на том воззрении, что не только не всякое право может подлежать действию давности, но что даже там, где она имеет место, ее проявление и осуществление должны быть различаемы соответственно отдельным правам, к которым она применяется.

Для разработки нашего отечественного законодательства мы не можем не признать весьма важным разрешение вопроса: которое из этих воззрений наиболее правильно? С этой целью приведем по книге г. Энгельмана, с одной стороны, возражения некоторых германских писателей против опровергаемой ими теории отвлеченного начала давности, а с другой - исследования русских юристов, относящиеся к настоящему предмету, и постараемся сделать отсюда положительный вывод, чтó считаем тем более уместным и необходимым, что сам автор, очевидно примыкающий к мнению Пухты и Савиньи, не предлагает, однако, того заключения, к которому привело его рассмотрение противоположных воззрений на давность.

<Против подведения под общее название давности истечение известного времени для приобретения собственности, повинностей и освобождения от них, а равно для потери и права иска, - говорит Пухта, - было бы, собственно, нечего возражать, кроме того, что в том нет никакой надобности, если бы на этом только остановились и означенному названию не придали понятия, в силу которого давность возведена на степень самостоятельного института в области права, между тем как на самом деле она есть произвольный сбор совершенно различных между собой институтов. Все эти институты подведены под одну точку зрения: признаны общими началами такие, которые вовсе не имеют этого свойства, - и таким образом смешаны различные институты, чрез что произошли грубейшие ошибки. На таком же основании было бы возможно соединить происходящие в различных правах изменения посредством действий, например под названием производства, признав это последнее юридическим началом, вмещающим в себе передачу, завладение, договоры, проступки, завещания и т.д.>. Такое возражение против отвлеченного понятия давности дополняется еще следующим доводом: <Означенное мнимое юридическое начало, - говорит Кирулф, - выставляется, естественно, в ущерб отдельным институтам чрез устранение их существенных характеристических признаков. Выигрывается через это произвольное понятие и несколько разделений, облегчающих память, но не получается ничего такого, что имело бы действительно юридическую, т.е. практическую, цену и что и без того не могло бы быть выведено из самой сущности различных юридических институтов. Теряется, напротив, чрезвычайно много, так как сглаживаются существенные черты различных институтов и становится невозможным следить в подробности за основной мыслью каждого отдельного понятия>.

Что касается до Савиньи, то в своей критике против общепринятого начала давности он останавливается прежде всего на ее основании и находит его: 1) В потребности достоверно знать, за кем состоит известное право, ради которой от обладающего им считается нужным не оставление этого права, а только бездействие в отношении к нему, для того чтобы происходящую отсюда неизвестность ограничить кратчайшим по возможности временем. Признанием, что чрез долговременное владение приобретается собственность, а чрез потерю, за истечением срока, права иска установляется ограждение против дальнейших притязаний, имеется прежде всего в виду заменить возможный случайно недостаток доказательств в законно приобретенных правах. При этом может случиться, что и настоящий собственник (в пр. обязат. кредитор) теряет свою собственность (в пр. обязат. взыскание). Эта несправедливость оправдывается тем, что лицо, обладающее правом, имеет возможность предупредить потерю его проявлением в отношении к нему своей деятельности. Выражение, что в противном случае означенное лицо наказывается за небрежность, не совсем верно и употребляется только во избежание упрека в жесткости и несправедливости этого института. 2) В предположении ничтожности того права, которое оставалось без осуществления в течение долгого времени, так как невероятно, чтобы имеющий право жалобы не принес ее, если бы не утратил на самом деле это право способом, который теперь лишь трудно доказать. 3) В возможности злоупотребления со стороны истца тем, что, откладывая надолго принесение жалобы, он затрудняет или даже сделает невозможным ответчику его защиту. Затем Савиньи поясняет, каким образом, после того как в действительности для отдельных институтов истечение известного времени положительным путем признано поводом к изменениям в праве, составлено было отвлеченное понятие о давности превращением владения, в силу продолжительного его проявления, в приобретение прав вообще, а протечения долгого времени для жалобы, вследствие неприведения последней в действие, - в потерю иска с причислением даже к давности исковой всех процессуальных и других сроков, не имеющих в юридическом отношении ничего между собой общего. Сделав, таким образом, существенное изменение в обоих институтах, признали их за виды одного рода, каковым выставили общее понятие о давности, и стали применять это понятие всюду, даже в явное противоречие римскому праву, например к праву залога и к праву по обязательствам. В заключение знаменитый ученый советует восстановить словоупотребление источников римского права, покинув вовсе общее понятие о давности, приводящее в искусственную связь совершенно разнородные институты. <Конечно, - говорит он, - эти институты имеют между собой точки соприкосновения: может даже встретиться надобность применить к каждому из них такое начало, которое постановлено для другого; но пусть это делается путем аналогического развития права, а не подведением разных институтов под общее родовое понятие. Важное различие между тем и другим способом действия заключается в том, что аналогическое применение заставляет в каждом отдельном случае указывать на принятое для того основание, между тем как допущением означенного предположения все оканчивается одним разом, причем, разумеется, правильность подведения под принятое начало предоставляется случаю. Правда, можно было бы попытаться оправдать постановку новейших писателей доводом, что каноническое право заменило и исправило узкую точку зрения римского права более широким взглядом, так что означенная постановка как бы в самом деле зиждется на почве положительного права. Однако каноническое право не усвоило себе абстрактного понятия о давности, которое выставлено новейшими писателями и которое, собственно, и угрожает опасностью заблуждения. Составители декреталий приняли то, что дано было им наставниками их - легистами, и сами по себе вовсе не думали установлять новой теории. Поэтому и поправка допущенного уклонения, по всей справедливости, падает на них же. Унтергольцнер сделал попытку ограничить общепринятое понятие о давности для того, чтобы спасти его. Но такая попытка должна быть признана неудавшейся, потому что это лишь полумера, не устраняющая заблуждения>.

Итак, Савиньи, хотя и указывает на те основания, по которым признается необходимость в положительных законодательствах определять давностные сроки, не только отрицает пользу внесения давности в теорию права, как начала, общего для приобретения и потери всяких прав, но прямо считает это вредным как в отношении научном, так и в практическом по причине происходящего отсюда смешения разнородных понятий. Из русских юристов такое же положение высказано впервые покойным Мейером в его лекциях о русском гражданском праве. <Давность, - говорит он, - различна, смотря по тому, к какому праву относится, так что нельзя представить общую теорию не только давности приобретения и прекращения права, но и давности прекращения права только, а должно сказать, что условия приобретения и прекращения права по давности точно определяются самим правом, о приобретении или прекращении которого идет речь. Так, существуют известные условия для приобретения по давности права собственности; другие условия существуют для прекращения по давности права обязательственного; особые условия для прекращения права иска по давности и т.д., так что давность представляется совокупностью различных учреждений, между которыми общего только одно - это понятие значения времени для юридических отношений>. Но, рассуждая так, Мейер остановился, кажется, на приведенном выше сочинении Унтергольцнера, которое он и цитирует, между тем как сам этот ученый, по выражению Савиньи, лишь ограничил бывшую до него в ходу теорию давности, исключив из-под ее влияния совершенно произвольно несколько отдельных случаев и сделав поправку в определении общего ее понятия как перемены в правах, совершающейся истечением известного времени, в продолжении которого они приводились или не приводились в действие, добавлением к этому определению слова <преимущественно>. Вот почему далее в своих лекциях Мейер называет давность, вопреки сказанному им прежде, <учреждением, существо которого состоит в том, что, не осуществляя своего права в течение известного времени, лицо утрачивает это право, если оно в то время приобретается другим лицом или, по крайней мере, если другое лицо имеет какую-либо выгоду от прекращения права>. В этом объяснении существа давности г. Энгельман справедливо видит принятие для нее автором того самого начала, которое выставлено приверженцами отвлеченной теории давности. Зато наш ученый совершенно совпадает с Савиньи в своем объяснении тех оснований, на которых установляется давность в положительных законодательствах. При этом он опровергает то мнение, которое указывает как на основание давности на предполагаемое отречение лица от права: <Против этого, - замечает Мейер, - можно сказать, что предположение тогда только значит что-либо в области права, когда оно оправдывается на деле, или когда принимается законодательством, и тогда получает силу даже вопреки действительности; между тем если по истечении данного срока возникает спор о праве, то, значит, не было отречения от него со стороны субъекта, следовательно, и презумпция отречения от права, лежащая будто бы в основании давности, не оправдывается действительностью, а противоречит ей>.

Одновременно с изданием лекций Мейера один из наших юристов, которого имя, по всей справедливости, считается у нас авторитетом (мы не можем объявить здесь это всеми уважаемое имя, но знатоки нашего права, конечно, сами угадают его), разбирая первые нумера только что появившегося тогда <Журнала Министерства Юстиции>, писал по поводу одного помещенного в нем судебного решения и выведенных отсюда положений (см.: Архив историч. и практич. сведений, 1860-1861 г., кн. 1, отд. критики): <Самое первое положение выражено такими словами: давностью может быть приобретено всякое вообще право: В такую широкую формулу можно вставить какие угодно данные, и тогда получится результат, несообразный ни с главными основаниями права, ни с положительным законом: можно подумать, что и право залога, и право на поклажу, и право заимодавца и всякое возможное право приобретается давностью, - заключение совершенно антиюридическое, невозможное в юридическом смысле>. В другом месте он продолжает: <Давно уже признано наукой, что давность владения имуществом, обращающая владение при известных условиях в право собственности, и погашение исков о всяком праве гражданском, а не об одном владении посредством давности, - понятия неодинаковые. По-видимому, и то и другое сливается в одном понятии, ибо в первом случае приобретается право посредством непрерывного употребления в течение известного срока; в последнем случае теряется право посредством непрерывного неупотребления в течение срока. В том и другом случае право с одной стороны теряется. Это ведет иных к предположению о том, что в обоих случаях право также приобретается: на этом основании в той и другой давности иные видят одинаковый способ приобретения прав. На самом деле у той и у другой давности есть общее основание: всякое право гражданское должно быть известно, определено, связано с известной личностью. Неизвестность о том, кому принадлежит право, есть состояние ненормальное, несовместное с сущностью юридических отношений. Закон не может допустить, чтобы такая неизвестность продолжалась неопределенное время; вследствие того у всех народов возникает потребность установить сроки, с истечением которых утрачивается иск об имуществе или вообще о праве гражданском. Оттого давность и употребляется преимущественно в смысле процессуального отвода или возражения против иска, но сама по себе не содержит в себе никакого юридического основания ни для утраты, ни для приобретения прав: даже там, где непрерывное владение превращается в собственность, это происходит не потому, что совершается переход собственности от одного лица к другому, а потому, что владелец вдруг с наступлением известной минуты получил возможность доказать право собственности, тогда как до тех пор не имел ровно никакого доказательства, получил возможность противопоставить свое владение истцу, представляющему свое право на собственность. Поэтому если со всяким сроком давности соединим безусловное понятие о приобретение права, то поневоле войдем в ошибку и должны будем подводить под давность и такие случаи, в которых никакой положительный закон не допускает владению обратиться в право посредством времени. Правда, что гуртовое подведение всех случаев под одно общее правило без критической поверки каждого отдельного юридического отношения очень просто и удобно, но зато при этом нетрудно и впасть в заблуждение. Таким образом, пришлось бы нам допустить, что и право залога, и право по обязательству может возникнуть таким же путем, каким возникает из владения право собственности, а это было бы противно здравому понятию о праве и о владении>. Затем, переходя к разрешению вопроса, выставленного в судебном решении, подавшем повод к этому рассуждению: <распространяется ли закон о земской давности на дела о пожизненном владении?>; может ли, т.е., пожизненное владение обратиться в право посредством земской давности? - наш юрист замечает: <Не предстояло никакого сомнения в том, что право оспаривать акт о пожизненном владении, подобно всякому другому исковому и процессуальному праву, подлежит действию давности: по этому предмету не было и не может быть сомнения. Но решение все свои главнейшие аргументы обращает к вопросу о применении давности к пожизненному владению. Пусть бы шла речь о простом владении: простое владение есть состояние фактическое; это действительность, и для того, чтобы дать о ней понятие, стоит только сказать: он владеет; здесь, когда речь идет о давности, невозможно и спрашивать: на каком праве владеет, потому что где есть право владения, где есть условия, ограничения владения, там, стало быть, речь идет не о давности, а о каком-нибудь другом основании права. Словом, для того, чтобы превратиться в право посредством давности, владение должно быть неопределенное. Если только оно определено, если оно опирается на какое-нибудь юридическое основание, если оно, как владение, выставляется правом, то уже здесь не может быть давности по владению. Таково владение пожизненное. Это владение определенное, стало быть, право владения. Когда говорится о пожизненном владении, нам уже недостаточно одной фактической основы, как в простом владении: пред нами возникает юридический образ, юридическая форма. Здесь нам уже мало знать: он владеет; надобно знать: как он владеет, на каком праве, по какому основанию? То владение - без меры и условия, это владение - на мере поставленное, условием ограниченное. Для того чтобы владение мое могло превратиться в собственность посредством давности, необходимо, чтоб я владел имуществом как своим, на себя исключительно, с характером собственности, под видом собственности (как выражается наш закон в одном месте). Но пожизненное владение не может ни в каком случае иметь этот характер - характер собственности, именно потому, что оно не просто владение, а владение пожизненное, стало быть, оканчивающееся со смертью лица и затем долженствующее слиться с собственностью другого лица; здесь с самим понятием о владении соединяется представление о конце его. Спрашивается: какая же есть возможность к этому определенному, ограниченному, размеренному владению применять понятие о давности (usucapio)? К нему никакая давность примениться не может без нарушения самых первых оснований юридической логики; в делах о пожизненном праве, как и обо всяком другом, иск и требование могут быть погашены истечением давности (praescriptio), но эта давность исчисляется с той минуты, с которой возникает право иска, а уж никак не с той, с которой началось пожизненное владение. Здесь владение не имеет ни малейшего отношения ни к иску, ни к давности. Итак, предлагать вопрос о давности пожизненного владения не то ли же самое, что спрашивать: может ли возникнуть посредством давности право на двенадцатилетнее оброчное содержание пустоши или на пользование чужими деньгами в течение 8 лет с обязанностью возвратить их после срока?>

Обращаясь к другим нашим писателям, занимавшимся вопросом о давности, мы должны сказать, что, независимо от выраженных по этому предмету мыслей теми из юристов, которые рассматривали его в связи с другими частями гражданского права, русская литература обладает уже несколькими монографиями, исключительно посвященными учению о давности. К сожалению, ни в тех, ни в других сочинениях не обращено внимания на возражения, выставленные Пухтой и Савиньи против отвлеченного начала давности, утвердившегося в западной науке. Напротив, полагая это начало в основание своих разысканий и объяснений, наши ученые даже старались приискивать общие положения, которыми, по их мнению, связываются в одно учреждение давность владения и давность исковая, хотя и ясно разграниченные в русском законодательстве. Эта теория, выдвинутая почти в самом начале ученой разработки у нас гражданского права Вельяминовым-Зерновым, проведена последовательно в сочинениях Бунге, Неволина, Варадинова, Любавского и других. Не вполне согласны только между собой наши исследователи в основаниях, по которым устанавливается давность в положительном праве. Между тем как Морошкин считает ее учреждением, основанным единственно на государственной пользе, а Кранихфельд - на предположении отречения со стороны собственника или обладающего каким-либо правом по обязательству, Неволин приискивает для нее философское основание: <Жизнь, деятельность, внешнее себя проявление, - говорит он, - в такой мере принадлежат к существу права, что по законам всех народов человек, не пользуясь своим правом, не приводя его в действие в продолжении известного времени, наконец совершенно теряет его, что, напротив, обладающий известным правом как своим, хотя в самом деле оно ему не принадлежит, наконец с истечением определенного времени приобретает это право. Для того чтобы владелец имущества мог спокойно владеть им, не опасаясь никаких на него притязаний, не страшась потерять его по какому-нибудь иску, для возбуждения и утверждения доверия к существующему порядку вещей установление давности совершенно необходимо. Но определение времени, с истечением которого право для одного лица должно считаться потерянным, а для другого - приобретенным, переходит в область количественных отношений, подлежит случайности и произволу и не может быть тотчас сделано. Ясно только, что приобретение и прекращение прав давностью должны существовать. Почему в древнейших русских законах, равно как и в древнейших законах других народов, совсем не находится определения срока давности. Она существовала, как вообще владение долговременное, владение из времен незапамятных, исстари, из века, от отцов и дедов, по старине, по пошлине, по обычаю>. Наконец, Любавский старается опять доказать, что <по правилам философии давность не выдерживает критики> и оправдывается лишь с точки зрения практических интересов государства и общества; но вместе с тем он признает, что давность вытекает из естественного права, <ибо в обществе, еще возникающем и в котором не установились сложные юридические отношения, занятие и завладение имуществом есть единственно возможный способ приобретения>. Этот довод, как равно и доводы, приведенные автором в подкрепление его первого положения, не имеют очевидно достаточно научного значения, и потому, не касаясь их, мы ограничимся в настоящем случае указанием на замечания, выставленные г. Энгельманом против соображений Неволина. <Нельзя, - возражает он, - основывать давность безусловно на бездеятельности обладающего известным правом, ибо тогда следовало бы применять ее и к правам государственным, чего, однако, не допускает практика всех народов и времен. Но этого мало: даже целые группы прав гражданских изъяты из-под действия давности, - она не применяется к праву семейственному, к личным договорам и проч. Вот почему философская основа непригодна для давности, как и вообще всякая попытка дать ей философскую постановку. Но и с точки [зрения] исторической оказывается неверным положение, будто давность есть необходимое учреждение при всех возможных обстоятельствах и что будто бы поэтому она существовала во все времена и у всех народов. История римского права доказывает, что долго usucаpio применялась лишь к некоторым определенным случаям и что погашение иска в силу долговременного молчания со стороны обладающего каким-либо правом было неизвестно в древнейшее время. Первые следы исковой давности мы видим не ранее как при Константине, а вводится она только Феодосием. Наконец, нельзя согласиться и с третьим положением Неволина, будто в древнейшие времена всюду была известна общая, не ограниченная никаким сроком давность, а назначение для нее определенных лет появлялось везде постепенно и позже. История римского права представляет пример совершенно обратный: в древнейшее время римляне знали только весьма ограниченную usucapio, причем истечение срока допускалось единственно в замене недостававшей власти (auctoritas), приобретение же тем не менее должно было происходить чрез передачу, и срок был назначен определительный и краткий - один и два года. Только при языческих императорах из usucapio развилась давность вообще, под именем longi temporis praescriptio, и еще позже - давность исковая с 30- или 40-летним сроком (praescriptio XXX vel XL annorum). Точно так же и срочные с самого начала иски (temporales actiones), погашавшиеся с истечением определенного для того времени, лишь впоследствии превратились в общие иски, которые отражаются силой срока (exceptio temporis). Всего позднее, под влиянием канонического права и общих германских законов, развилась незапамятная давность, которой право защищается потому, что оно существовало издавна; у римлян же vetustas имела лишь весьма ограниченное применение>.

Из предложенного обозрения того, что дают нам германские и отечественные юристы для определения сущности давности и ее значения в положительных законодательствах, мы видим, что их выводы распадаются в том и другом отношении на две противоположные друг другу системы. Одни из них выставляют в учении о давности общее начало, под которое одинаково подводятся различные права единственно на том основании, что лицо, обладающее тем или другим из этих прав, не приводило его в действие или, другими словами, не осуществляло его в течение известного срока, другое же лицо, напротив того, проявляло в отношении к нему свою деятельность в течение того же срока, которого окончание и признается моментом для предполагаемого изменения в означенном праве, именно, с одной стороны, для его потери первым из таких лиц, а с другой - для приобретения его вторым. Таким образом, силой давности приобретаются и теряются право собственности и права на чужую вещь или права повинностей, утрачиваются, с освобождением от них обязанное ими лицо, права, установляемые договорами, проступками, судебными решениями и т.д., и наконец, теряется само право иска, рождающееся с момента нарушения тех или других прав для лица, ими обладающего. Принимая такую теорию отвлеченной давности, защитники ее вместе с тем - хотя этого и не высказывают - предполагают, что давностный срок, т.е. тот момент, с которого должно считать начавшимся означенное изменение в праве, один и тот же как для приобретения его или освобождения от соответствующего известному праву обязательства или действия, так и для его потери; иначе какое же значение могло бы иметь принятие для давности общего начала, установляемого именно истечением определенного срока? Как бы эти приобретения и теряемые права ни были различны, в чем бы они ни заключались, но они должны подходить под такое мерило давности, иначе оно неверно. Поэтому допущение отсюда изъятий показывает уже со стороны ученых, принимающих эту теорию, колебание в сознании общности выставленного в ней начала. Другие юристы, основываясь именно на этих изъятиях, которые прямо допускаются в положительных законодательствах, так что обыкновенно о давности в применении к тому или другому праву говорится в том отделе гражданского кодекса, где излагается это право по принятой для кодекса системе, выводят отсюда, что не только нет никакой надобности установлять в теории права отвлеченное начало давности, но что это даже вредно, ибо при строгом применении такого начала к отдельным юридическим отношениям оказывается необходимым насиловать их существо и оставлять без внимания их отличительные признаки, между тем как и практика получает чрез это лишь мнимое облегчение. Что касается до оснований принятия давности в число способов приобретения и потери прав, то и в этом отношении юристы, как мы видели, не согласны между собой. Одни выводят ее из естественного права или дают ей философскую подкладку; другие, напротив, исчисляя определительно те практические причины, почему она признается положительными законодательствами за необходимое юридическое учреждение, тем самым связывают ее теснейшим образом с бытом и строем каждого отдельного государства, вне которого она, по мнению их, и немыслима.

Мы полагаем, что разделение давности на приобретающую и погашающую и применение отдельно первой к разным правам, а последней - к искам всякого рода должны быть допущены в теории именно для того, чтобы не смешивать различных юридических отношений, не подводить их без всякой надобности под одно общее начало и не быть поставленным в необходимость исключать из-под его действия те права, к которым по их существу давность неприменима; но что в отношении практическом настоящую силу, т.е. решительное свойство производить изменение в известном праве, может иметь только давность исковая. Пока нет иска, нет и повода противопоставлять ему приобретение того или другого права по давности. Но как самому иску для его вчинания постановляется в законодательствах определенный срок, то при его предъявлении ответчику достаточно доказать, что этот срок истек. Иначе какая польза выставлять доводы давностного владения, если истец может опровергнуть их тем, что для него исковой срок начинается не с того момента, с какого считает начало своего срока ответчик? Итак, нам кажется, все старание составителя гражданского устава должно быть направлено к тому, чтобы выяснить со всей возможной точностью исковую давность в применении к различным правам и противопоставить ее давности приобретающей так осязательно, чтобы в практическом разрешении отдельных случаев не могло быть сомнения в том, имеет или нет юридическую силу эта последняя, когда она не совпадает с давностью исковой, а также может ли она иметь место в применении к известному праву без отношения к иску. Другое дело, когда вопрос идет о признании давности приобретающей независимо от всякого мыслимого спора, если, например, кто доказывает, что и он, и его предки владели каким-либо участком земли в продолжении, положим, столетия. Но и здесь кто может поручиться, что даже такая давность не перерывалась тем или другим способом? А потому и здесь, по нашему мнению, прежде утверждения за кем-либо правительственным актом известного права по давности необходимо предварительно огласить прошение лица, домогающегося такого утверждения, чтобы могущие заявить против того спор предъявили свои доводы. На основании этих соображений мы естественно приходим к заключению, сделанному уже Савиньи и разделяемому, как мы видели, одним из лучших наших юристов, что давность должна иметь в законодательстве главным образом значение отвода против иска, как и понимало ее первоначальное римское право.

Переходя к вопросу об основании давности, мы думаем, что она, как юридическое учреждение, в истории права каждого государства появляется лишь с сознанием правительства и народа в ее потребности и пользе; а как условия, под которыми установляются и вырабатываются юридические понятия в каждом народе, бывают различны, то и понятие о давности получает соответственное им развитие. Вследствие того мы видим, что в одних государствах это учреждение имеет более широкое, в других - более ограниченное применение, что как условия для действия его, так и общепринятые для него сроки в каждом законодательстве не одни и те же и что, наконец, само разграничение между сроками давностными и сроками окончательными, назначаемыми лишь для проявления известных прав и не зависящими от действия или бездействия того или другого лица (г. Энгельман вместе с германскими учеными называет эти последние Praeklusivfristen), установляется по мере развития каждого законодательства и усвоения ему твердых юридических начал, ясно сознаваемых в теории и практике. Но каково бы ни было развитие давности в данном государстве, все-таки в нем, по самой сущности ее, выдвигается на первый план давность исковая, или процессуальная: обыкновенно судебные акты суть первые юридические памятники, которые знакомят нас со способом понимания и применения давности каждым отдельным народом; позднейшие источники права свидетельствуют также, что лишь чрез посредство иска выясняются условия и сроки давности приобретающей, и, наконец, в самих законодательных кодексах давности исковой не только неизбежно дается перевес перед давностью владения, но даже под ее влиянием утверждаются за ответчиком такие права, которые сами по себе отнюдь не подходят под понятие о давности. Вот почему, думаем мы, для уяснения себе этого учреждения, как в истории права, так и в теории и практике каждого отдельного государства, необходимо всегда сопоставлять давность процессуальную, с одной стороны, давности владения, или давности приобретающей, а с другой - всем тем правам, которые в процессе получают признание и силу чрез посредство давности, хотя сами по себе должны быть изъяты от ее действия. С этой точки зрения мы и приступим к рассмотрению гражданской давности в истории русского права и в наших современных законодательстве и практике.

Н. Калачов Печатается по: Юридический вестник (изд. Московского юридического общества: 1867-1868). Кн. 1. Июль. М., 1867. С. 11-18.

Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву: историко-догматическое исследование

Н.В. Калачов. Разбор сочинения проф. Дерптского университета энгельмана "О давности по русскому гражданскому праву". СПб., 1868 г.

Составлен Н.В. Калачовым

Сочинение г. Энгельмана появилось в свете в первом своем издании на немецком языке (в 1867 г.) в то самое время, когда законодательным порядком возбужден был вновь, во II отделении собственной Его Императорского Величества канцелярии, вопрос о давности по русскому гражданскому праву. Составленная тогда Отделением записка по этому предмету была сообщена многим юристам, которые с своей стороны сочли долгом, вникнув глубже в основание давности и ее применение в отечественном законодательстве, разъяснить замеченные ими в практике недостатки этого применения. Вот почему появление книги г. Энгельмана, отличающейся, говоря вообще, многими достоинствами серьезного и в высокой степени добросовестного труда, было встречено с искренней радостью и приветствовано как одно из самых дельных юридических сочинений. К ценителям разысканий автора присоединились и мы и ввиду вышесказанной цели предприняли в издаваемом под нашей редакцией <Юридическом Вестнике> ряд статей с целью, как мы выразились, не столько оценки новой книги г. Энгельмана, сколько для того, чтобы проверить, уяснить себе и читателям и по возможности дополнить имеющимися у нас под рукой данными те теоретические выводы, которыми изобилует его сочинение и которые, и по нашему мнению, должны быть конечным результатом разработки каждого отдельного предмета из области права. К сожалению, напечатав первую из этих статей (см. <Юридический Вестник>, 1867-1868 гг., книжка 1, июль, стр. 1-18), мы принуждены были приостановиться сначала по причине некоторых усиленных занятий по службе, а потом болезни, заставляющей нас еще в настоящее время воздерживаться от умственной работы. Но поручение Императорской Академии наук дать отзыв о книге г. Энгельмана и недоразумение, которое возбудила в нем самом означенная наша статья, как заявлено им в предисловии к вышедшему теперь второму (на русском языке) изданию этой книги, налагают на нас обязанность высказать безотлагательно наше мнение не только о той части ее, которая должна собственно подлежать обсуждению Академии наук при оценке представленных ей сочинений к соисканию наград графа Уварова, именно об <Историческом изложении постановлений русского гражданского права о давности> (см. положение о наградах графа Уварова, § 3), но и о тех разысканиях автора, которые непосредственно с ней связаны.

Действительно, порученная нашему рассмотрению часть исследования о давности, несмотря на то, что она по своему содержанию отделена, с одной стороны, от <Введения>, которым начинается это исследование и которое содержит в себе изложение значения и видов давности на основании римского права и учения юристов, иностранных и русских, а с другой - от главного, по-видимому, предмета автора - <Догматического изложения постановлений русского гражданского права о давности>, - так тесно соприкасается с тем и другим из означенных отделов вследствие той теоретической постановки, которая придана г. Энгельманом давности как юридическому учреждению, что не только недостатки, но и достоинства его исторического изложения давности по русскому праву не могут быть, по нашему мнению, достаточно раскрыты без уяснения общего теоретического взгляда автора на саму давность. Поэтому считаем необходимым прежде всего остановиться на предложенном г. Энгельманом подробном рассмотрении вопроса об образовании учреждения давности в науке и о том, как понимают ее новейшие юристы.

В источниках римского права, по объяснению г. Энгельмана, не находится ни термина давности, ни понятия о ней как об отвлеченном юридическом учреждении. Напротив, в нем так называемые разные стороны давности суть отдельные учреждения, не имеющие общего основания, не состоящие между собой в непосредственной связи. Однако не всегда это различие сознавалось, и в литературе римского права уже довольно рано стало употребляться для означения давности слово praescriptio, означавшее в источниках лишь exceptio seu praescriptio temporis, т.е. отвод против иска на том основании, что он предъявлен уже по пропущении долгого времени (стр. 5). В каноническом праве термин praescriptio имеет уже более общее значение, но, по мнению Савиньи, оно усвоено ему под влиянием сочинений глоссаторов, следовательно, создано наукой. С тех пор догматики стали употреблять это слово для означения давности вообще и этой последней стали подыскивать философскую основу. С одной стороны, сочли возможным подводить под давность все права, за исключением лишь некоторых, именно от нее изъятых, а с другой - называть давностью истечение всякого законом или частным произволом определенного срока для действия известного права. Хотя уже с самого начала не все юристы приняли это воззрение, тем не менее в науке выработалось и сделалось почти общим убеждение, что всякие права приобретаются и погашаются давностью. Мнение это в особенности развито и применено к отдельным юридическим отношениям в сочинении Унтергольцнера, исключительно посвященном учению о давности. Позднейшая критика восстала, однако, против теории, возведшей давностное право в столь общее отвлеченное начало. Под влиянием Пухты и Савиньи некоторые из новейших юристов остановились на том воззрении, что не только не всякое право может подлежать действию давности, но что даже там, где она имеет место, ее проявление и осуществление должны быть различаемы соответственно отдельным правам, к которым она применяется. В подтверждение основательности доводов против внесения в теорию права отвлеченного понятия о давности г. Энгельман предлагает ряд выписок из иностранных и русских сочинений, доказывающих в самом деле очень убедительно, что это была ошибка, не принесшая даже никакой практической выгоды, и затем переходит к рассмотрению и характеристике отдельных юридических учреждений, в которых положительными законодательствами влияние времени признано за способ, производящий изменение в праве. Эти учреждения сводятся к двум существенно между собой различным: usucapio, т.е. приобретение права одной стороной через давность владения или пользования и потеря того же права другой стороной чрез невладение или непользование, и давности исковой, т.е. уничтожение иска вследствие бездействия лица, имеющего право на иск, в течение известного, определенного законом времени. Иначе эти два давностных учреждения называются давностью приобретающей и давностью погашающей. Различие между ними г. Энгельман объясняет очень отчетливо следующими противоположениями: <Между тем как давность владения, - говорит он, - относится лишь к праву собственности на вещи осязаемые, где возможно владение, которое и есть в этом учреждении главный двигатель, - давность исковая распространяет свое действие на все права по отношению к отысканию и к защите их иском по суду. Давностью исковой не отменяется само право, но только возможность защищать оное, требовать его признания. Притом делается различие между личными и вещными исками: первые погашаются истечением давности безусловно, вторые - небезусловно, если только владелец не был добросовестным и его владение переходило чрез usucapio в собственность. Когда собственник пропустил срок на вчинание иска против недобросовестного владельца, то в этом случае он не теряет своей собственности безусловно, потому что владение недобросовестное не может обращаться в собственность, и владелец приобрел давностью лишь отвод praescriptiо temporis, которым он лично может отвести иск собственника. Если же вещь переходит в руки третьего лица, которое не представляет собой лицо недобросовестного владельца, не есть его законный преемник, то это лицо не может ссылаться на владение первого и собственник может с успехом требовать от него возвращения своей вещи. Так как вещь не приобретена в собственность давностью владения, usucapio, то право собственности прежнего собственника все еще существует и может проявляться в действительности, как скоро отвод, не допустивший его осуществления, устранен> (стр. 11-12).

Соглашаясь вполне с этим объяснением двух различных видов давности, мы не могли, однако, не заметить, что оно основано на римском праве и, однако, выставлено здесь как теоретическое начало, которое, по мнению автора, как видно из последующих его замечаний относительно русского права, должно быть принято в основание не только для разграничения видов давности в каждом положительном законодательстве, но и для развития того и другого вида определительными постановлениями согласно с римской догмой. Это замечание дало нам повод заключить нашу первую статью о книге г. Энгельмана следующими словами: <мы полагаем, что разделение давности на приобретающую и погашающую и применение отдельно первой к разным правам, а последней - к искам всякого рода должны быть допущены в теории, именно для того, чтобы не смешивать различных юридических отношений, не подводить их без всякой надобности под одно общее начало и не быть поставленным в необходимость исключать из-под его действия те права, к которым по их существу давность неприменима; но что в отношении практическом настоящую силу, т.е. решительное свойство производить изменение в известном праве, может иметь только давность исковая. Пока нет иска, нет и повода противопоставлять ему приобретение того или другого права по давности. Но как самому иску для его вчинания постановляется в законодательствах определенный срок, то при его предъявлении ответчику достаточно доказать, что этот срок истек. Иначе какая польза выставлять доводы давностного владения, если истец может опровергнуть их тем, что для него исковой срок начинается не с того момента, с какого считает начало своего срока ответчик? Итак, нам кажется, все старание составителя гражданского устава должно быть направлено к тому, чтобы выяснить со всей возможной точностью исковую давность в применении к различным правам и противопоставить ее давности приобретающей так осязательно, чтобы в практическом разрешении отдельных случаев не могло быть сомнения в том, имеет или нет юридическую силу эта последняя, когда она не совпадает с давностью исковой; а также может ли она иметь место в применении к известному праву без отношения к иску. Другое дело, когда вопрос идет о признании давности приобретающей независимо от всякого мыслимого спора, если, например, кто доказывает, что и он, и его предки владели каким-либо участком земли в продолжении, положим, столетия. Но и здесь кто может поручиться, что даже такая давность не перерывалась тем или другим способом? А потому и здесь, по нашему мнению, прежде утверждения за кем-либо правительственным актом известного права по давности необходимо предварительно огласить прошение лица, домогающегося такого утверждения, чтобы могущие заявить против того спор предъявили свои доводы. На основании этих соображений мы естественно приходим к заключению, сделанному уже Савиньи и разделяемому одним из лучших наших юристов, что давность должна иметь в законодательстве главным образом значение отвода против иска, как и понимало ее первоначально римское право.

Переходя же к вопросу об основании давности, мы думаем, что она, как юридическое учреждение, в истории права каждого государства появляется лишь с сознанием правительства и народа в ее потребности и пользе; а как условия, под которыми установляются и вырабатываются юридические понятия в каждом народе, бывают различны, то и понятие о давности получает соответственное им развитие. Вследствие того мы видим, что в одних государствах это учреждение имеет более широкое, в других - более ограниченное применение, что как условия для действия его, так и общепринятые для него сроки в каждом законодательстве не одни и те же и что, наконец, само разграничение между сроками давностными и сроками окончательными, назначаемыми лишь для проявления известных прав и не зависящими от действия или бездействия того или другого лица (г. Энгельман вместе с германскими учеными называет эти последние praeklusivfristen), установляется по мере развития каждого законодательства и усвоения ему твердых юридических начал, ясно сознаваемых в теории и практике. Но каково бы ни было развитие давности в данном государстве, все-таки в нем, по самой сущности ее, выдвигается на первый план давность исковая, или процессуальная: обыкновенно судебные акты суть первые юридические памятники, которые знакомят нас со способом понимания и применения давности каждым отдельным народом; позднейшие источники права свидетельствуют также, что лишь чрез посредство иска выясняются условия и сроки давности приобретающей, и, наконец, в самих законодательных кодексах давности исковой не только неизбежно дается перевес перед давностью владения, но даже под ее влиянием утверждаются за ответчиком такие права, которые сами по себе отнюдь не подходят под понятие о давности. Вот почему, думаем мы, для уяснения себе этого учреждения, как в истории права, так и в теории и практике каждого отдельного государства, необходимо всегда сопоставлять давность процессуальную, с одной стороны, давности владения, или давности приобретающей, а с другой - всем тем правам, которые в процессе получают признание и силу чрез посредство давности, хотя сами по себе должны быть изъяты от ее действия>.

Высказанные здесь мысли вызвали следующее возражение со стороны г. Энгельмана в новом издании его книги: <Н.В. Калачов, - замечает он, - приходит также к заключению о необходимости различия между давностью владения, или приобретающей, и давностью исковой, или погашающей. Он полагает, что в практике настоящую силу, т.е. решительное свойство производить изменение в известном праве, может иметь только давность исковая. Он, впрочем, не различает с надлежащей точностью между давностью владения - usucapio и давностью исковой, и вследствие этого он приходит к тому заключению, что погашающая и приобретающая давность идут параллельно друг с другом и должны находиться в постоянном соответствии между собой. Такое соответствие между тем вовсе не необходимо, например, если сроки usucapio и давности исковой неодинаковы. Давностный владелец, usucapient, приобретает, по римскому праву, право собственности истечением 10 и 20 лет. Иск о праве собственности на вещь недвижимую погашается лишь истечением 30 лет, но против давностного владельца этот иск недействителен, а действителен против недобросовестного владельца, не приобретшего вещь через usucapio> (стр. 14-15).

Подробное разъяснение наших мыслей, которое необходимо для того, чтобы опровергнуть это краткое возражение, отвлекло бы нас слишком далеко от предмета нашей настоящей задачи, и потому оставляем его до другого, более удобного случая. Но не можем с своей стороны оставить без внимания, что требование от положительного законодательства, чтобы оно содержало в себе непременно определительные постановления относительно давности владения в противоположность давности исковой; что желание отыскать в источниках права непосредственные указания на каждый вид давности особо и, наконец, отрицание даже соотношения и соответствия между той и другой давностью могут иметь своим последствием то насилование положительного законодательства, развивающегося под влиянием своих туземных народных начал, то неверное объяснение памятников древности, то опущение из виду таких указаний в этих памятниках, которые непредубежденного исследователя прямо приводят к данным, тщетно отыскиваемым при содействии теоретической подкладки. И всеми этими недостатками именно страдает, как кажется нам, историческая часть исследования г. Энгельмана; сверх того принятая им теория заставляет его, очевидно, вопреки его сознанию в том, что лучшие из русских юристов: Мейер, Неволин, Куницын, Победоносцев - ясно различают, как и он, давность владения от давности исковой, находить выводы их неверными или, по крайней мере, неполными, как скоро дело касается любимого его предмета - вопроса о развитии в русском законодательстве давности владения, развития, которое наш автор хочет во что бы то ни стало подчинить началам римского права (стр. 21, 78-83, 104, 105, 106, 116)[52]. В подтверждение наших слов обратимся прямо к разысканиям г. Энгельмана о давности в древнем русском праве по его источникам.

Из юридических памятников нашей старины указания на давность автор находит в Псковской судной грамоте. В ней о давности говорится так: <А коли будет с кем суд о земли о полной или о воде; а будет на той земли двор, или нивы розстрадни, а стражет и владеет той землей или водой лет 4 или 5, ино тому истцу сслаться на сосед, человек на 4 или на 5, а соседи став, на коих шлются, да скажут как прав пред Богом, что чист, и той человек, который послался, стражет и владеет той землей или водой лет 4 или 5, а супротивен в те лета ни его судил, ни на землю наступался, или на воду; ино земля его чиста или вода и целована ему нет; а тако не доискался кто не судил, ни наступался в те лета>.

Г-н Энгельман замечает, что сущность этого закона состоит в том, что четырех- или пятилетнее владение землей без перерыва устанавливает собственность на оную. Против этого вывода мы бы не стали возражать, если бы автор не говорил вместе с тем, что Псковская грамота вышеприведенной статьей установляет давность владения в смысле римского usucapio. Во-первых, мы не можем согласиться с тем его мнением, чтобы для обращения земли в собственность требовалась как необходимое условие ее обработка: напротив, памятник, с одной стороны, противополагает земле - нивы и только к нивам относит страду, а с другой - слову страда сопоставляет термин владение; притом этот последний термин (владение) отнесен и к воде, так что не одна обработка земли, но и водворение на ней и вообще владение землей или водой могли быть, по Псковской грамоте, противопоставлены собственнику, который, в течение 4 или 5 лет не искав те земли или воды или, по крайней мере, не наступая на них в означенные годы, заявил бы затем свои притязания. Точно так же сомневаемся мы в верности вывода автора, что в приведенном месте Псковской грамоты имеется в виду только такая земля, <которая в первый раз обработывалась и перед тем была не тронутая, ничья, или принадлежала государству (Пскову)> (стр. 17)[53]. Во-вторых, не подлежит сомнению, что судная грамота и в настоящем случае относится исключительно к суду, и потому не определяет непосредственно тот или другой способ обращения земли или воды в собственность владельца, а, напротив (вопреки мнению г. Энгельмана), лишь указывает срок, в течение которого собственник вправе отыскивать свою землю или воду, и способ, которым ответчик может отразить его притязание; почему и говорится в заключение: <а тако не доискался кто не судил, ни наступался в те лета>; следовательно, здесь речь идет о давности исковой, т.е. погашающей иск; о том же, что владелец становится собственником, даже вовсе не упоминается, а только само собой подразумевается, ибо по отражении супротивника земля или вода владельца признаются чистыми, т.е. свободными от всякого дальнейшего иска. Итак, Псковская судная грамота, столько же мало, как и позднейшие памятники, установляет usucapio в том смысле, как употребляется это выражение в римском праве; но, как и эти памятники, она, очевидно, не отрицает обращение владения в собственность чрез признание судом настоящего собственника потерявшим против владельца право отыскивать свою землю или воду.

Далее, указываемое г. Энгельманом отношение между разными способами доказательства при решении споров о земле по Псковской грамоте представляется нам подкрепленным весьма шаткими доводами. По его мнению, <если предъявлялись грамоты (документы), то дело решалось на основании этих грамот; если же грамоты противоречили одна другой, то спор решался прежде всего по показанию свидетелей, и только в таком случае, если бы свидетели не могли быть представлены, дело решалось - по древнейшему (псковскому) праву - поединком или присягой, по новейшему же - одной присягой; если (наконец) тяжба была такова, что ни с какой стороны право не могло быть доказано документами, потому что пашня образовалась обработкой владельца, надворное строение сооружено им, следовательно, прежний собственник мог заявить притязание только на одну необработанную землю, то она решалась на основании доказанной свидетелями давности владения> (стр. 18-19). Вывод этот основан на следующем месте Псковской судной грамоты: <о лешей земли будет суд, а положат грамоты двои на одну землю, а зайдут грамоты за грамоты, а истца оба возьмут межников, да оба изведутца: ино им присужати поле>, и на одной псковской же грамоте 1483 г., содержащей в себе приговор, постановленный в одной тяжбе о землях и водах: из этой грамоты видно, что в данном случае судьи, не удовольствовавшись представленными обеими сторонами документами, потребовали еще доказательства чрез свидетелей. По общепринятому мнению, давность есть такое доказательство, которое отражает права собственника, чем бы они ни подтверждались - документами или свидетелями. Если обе спорящие стороны ссылаются в своей тяжбе только на документы или свидетелей или одна сторона на документы, а другая - на свидетелей, не касаясь давности, то значит, что ни одна сторона не считает еще свое владение настолько давностным, чтобы в силу этой давности возражать противнику, или же что она не может доказать, что для сего последнего право иска на спорную землю уже погасло непредъявлением его в течение многих лет. От ответчика поэтому зависит предъявить против истца документ, если у него таковой есть и он признает его более действительным, чем акт, представленный его противником, или же сослаться на свидетелей, или, напротив, указать на давность своего владения. Отсюда мы не можем не заключить, что если в Псковской грамоте не говорится в том месте, где давность приводится как доказательство владельца относительно его права на землю или воду, о представлении против него со стороны собственника документа, то это еще не значит, чтобы в древнем псковском судопроизводстве за устранением судом в споре о земле силы документа, представленного одной из сторон, ей не могла быть выставлена давность владения как более надежное доказательство или чтобы она сама не могла заявить, что хотя и у нее есть документ, но в настоящем случае она хочет доказывать свое право давностью. Примеров тому мы находим много в актах древнего судопроизводства. Напрасно также г. Энгельман думает, что нельзя было представлять документа при отыскании земли, на которой возведено надворное строение или были признаки распашки со стороны владельца, потому будто бы, что <прежний собственник мог заявить притязание только на одну необработанную землю>. Разве не могло случаться, чтобы земля, уже обработанная, переходила во владение другого, да и в том случае, если земля, еще действительно не обработанная прежним собственником, была вновь кем-либо засеяна или распахана, конечно, не одно заселение или распашка отражали иск собственника против этого нового хозяина, а то, что в течение многих лет, пока владение землей или водой находилось в чужих руках, собственник не позаботился об их возвращении: словом, доказанная на суде давность исковая превращала владение нового хозяина в течение этой же давности в его собственность. Вот почему мы, напротив, вполне согласны со следующим выводом автора: <если же тяжба шла собственно о лесе, то при отсутствии всяких доказательств о существовании лесного хозяйства, которыми можно было бы доказать чье-нибудь владение лесом с намерением приобрести лес в собственность, не могло быть и речи о давности владения, потому что для нее нужна была или обработка, или водворение и сторожение> (стр. 19). Но находящееся тут же заключение, что в Псковской грамоте при споре о лесе упоминаются одни грамоты, о давности же владения не говорится лишь потому, <что она в большей части случаев не могла иметь места>, мы можем принять не иначе как с оговоркой. Псковская грамота, как вообще древнейшие законодательные памятники, составилась, без сомнения, на основании бывших прежде судебных решений: решения эти не приведены в ней в строгий систематический порядок, и оттого случилось, что составитель грамоты, говоря в приведенном выше месте об отражении иска собственника земли или воды ответчиком давностью владения в течение определенного срока, не упомянул о том, какие доказательства в подтверждение своей собственности мог бы приводить истец: документ, свидетелей и т.п., - рядом же поместил случай, что оба тяжущиеся в подтверждение своих прав на лес <положили грамоты>; а в трех других случаях, отдельно от этого места, упомянул о доказательстве собственности на землю документами. Одним словом, мы полагаем, что как приведенные, так и другие статьи Псковской судной грамоты должны быть объясняемы по указываемому в каждой из них случаю или примеру судебной практики, а не возводимы в более или менее общие начала, как это делает г. Энгельман, распространяясь о том, почему псковское usucapio не усвоило себе bona fides и justus titulus, без которых давность владения у римлян была немыслима.

В противоположность давности владения в Пскове и такой же давности в Новгороде (принимаемой автором единственно вследствие общего сходства в быте Пскова и Новгорода) г. Энгельман совершенно отрицает таковую же давность на почве Московского княжества. <Поземельному праву Московского великого княжения, - говорит он, - учреждение давности владения (usucapio) было совершенно чуждо. Ни в законах, ни в актах не находим никаких следов подобного учреждения. В Москве поземельные отношения развились в тесной связи с поместной системой и служебными отношениями служилых людей, в Новгороде и Пскове - без этой примеси. Поэтому существование давности владения в Пскове и Новгороде не доказывает вовсе, что она существовала и в прочей Руси. Неволин в своей <Истории российских гражданских законов>, выходя из той мысли, что давность владения основана на сущности отношения лица к своим правам, что существование ее необходимо в интересе общего спокойствия и утверждения порядка, полагает, что давность существовала в древнейшем русском праве, хотя в законах не находится определения срока давности. Она, по его мнению, существовала как вообще владение долговременное, из времен незапамятных, исстари, из века, от отцов и дедов, по старине, по пошлине, по обычаю. Однако эти выражения, как увидим ниже, вовсе не указывают на давность, но на обычное право. Точно так же нельзя признать доказательством существования давности, что князья в подтверждение своего права занимать ту или другую область приводили, что в этой области сидели их отец, дед, вообще предки, и право других князей опровергали тем, что предки искателя не сидели в ней. Здесь, очевидно, дело не идет о давности, но о праве на наследство. Точно так же нельзя видеть указания на давность в том, что новгородцы в договорах с князьями основанием заключаемых условий ставили старину, пошлину. Напротив того, этим они указывают на существующий у них порядок, на бытовые особенности их государственного и общественного строя. Равно указывают не на давность, а на занятие (occupatio) выражения, которыми определяются границы поземельных владений: <куда потягло>, <куда плуг и соха и коса и топор ходили и т.п.>> (стр. 20-21).

Мы не будем защищать Неволина относительно отдельных его доводов, на которые нападает автор, потому что цель Неволина не в том заключалась, чтобы выяснить значение давности в древнем русском праве на основании приводимых им мест из летописей, княжеских договоров и других грамот, а единственно в том, чтобы доказать, что понятие о протечении многих лет со времени известного события имело юридическую силу как в жизни русского народа вообще, так и при обсуждении разных политических и частных дел. Поэтому, как ни интересны и поучительны сами по себе замечания г. Энгельмана, мы не считаем нужным на них останавливаться и только скажем, что с той точки, как он смотрел на доводы Неволина, эти замечания до того верны и убедительны, что можно признать приобретением для науки следующий сделанный из них самим г. Энгельманом вывод:

<В приведенных договорах действительно есть постановление об отмене разных притязаний гражданского и уголовного свойства, не предъявленных до известного срока, однако о давности тут вовсе не говорится. Эти притязания не уничтожаются за непредъявлением их в течение определенного срока времени, но при отмене их обращается внимание единственно на определенную точку времени, важную в политическом отношении, так что срок, в течение коего допускается предъявление притязаний, со времени делается все более продолжительным. Также нельзя видеть в приведенных постановлениях назначение судебного срока, потому что точка времени, с которой прекращаются все иски, определяется лишь тогда, когда она давно прошла, ей приписывается означенное значение ex post. В упомянутых договорах дело идет об исключительных мерах, установленных из причин политических. Они заключены для прекращения войны, поэтому прежде всего определяется, что все учиненное во время войны должно быть забыто и уничтожено. Та же политическая цель руководствовала договаривающимися сторонами при установлении особых сроков, с тем чтобы дела, возникшие до них, не могли быть начаты пред судом. Эта цель существенно различается от цели, с какой установляется давность. Установлением этого срока ограждается не стойкость юридического строя внутри княжества, что бывает главной целью, с которой установляется давность, но спокойствие и твердость внешних отношений. Только что заключенный мир, окончивший кровавую вражду, должен быть по возможности огражден от нарушений. Устраняется тщательно все, что могло бы подать повод к пререканиям и столкновениям. Так как при тогдашнем частном характере правительства князей-вотчинников, при тогдашних узких отношениях, даже частные споры и притязания могли вызвать столкновением между целыми княжествами, то всякие поводы к таковым по возможности предупреждаются> (стр. 26).

Тем не менее мы решительно протестуем против заключения автора, будто даже давность исковая в <русском праве не существовала с древнейших времен и не развилась обычаем и практикой, как это полагают Неволин и Мейер, так что по XV век не видно даже никаких признаков существования такого обычая, и что, напротив того, давность иска в русском праве, подобно как в римском, есть учреждение не древнего, а позднейшего времени и установлена не обычаем, а государственной законодательной властью>.

На чем, однако, основывает г. Энгельман такое важное заключение? Не нашел ли он какой-либо новый законодательный памятник XV века, в котором ясно выражено, что им впервые вводится на Руси исковая давность? Нет, то, что автор называет законом, есть совершенно частное обстоятельство, заключающееся в следующем. По меновой грамоте, данной великим князем Василием Дмитриевичем митрополиту Киприану, последнему была предоставлена взамен города Олексина слободка Всеславль со всем, <что к ней потягло>, за исключением старой боярской купли или тех вотчин, которые были кем-либо приобретены за пятнадцать лет до этой мены. В 1492 году великий князь Иван Васильевич по примеру своего деда и в подтверждение его грамоты митрополиту постановляет послать в Всеславль своего боярина, с тем чтобы он и боярин, посланный от митрополита, разобрали, кому какие должны принадлежать в пределах означенной слободы земли и воды - митрополиту или частным вотчинникам - по купле, причем для признания за последними права удержать куплю в своей собственности великий князь предписывает, чтобы принят был по примеру, как судил его дед, срок владения за пятнадцать лет. Тут действительно указан 15-летний срок для иска со стороны митрополита, но следует ли отсюда, чтобы это постановление о давностном сроке было предписано настоящим частным случаем как общее правило для всех владений великого князя Московского? Правда, что и г. Энгельман называет приводимое здесь постановление о пятнадцатилетней давности законом не общим, а местным; однако тотчас же замечает, что <с распространением пределов великого княжества Московского, вследствие присоединения уделов, применение оного все более и более распространялось, пока он не сделался общим законом во всей Восточной, Московской Руси>. Но если это так, то где осязательные доказательства такого предположения, по крайней мере для XV столетия, так как уже в первом Судебнике указан другой давностный срок для иска о землях? Г-н Энгельман счел долгом в подтверждение своих слов просмотреть все правые грамоты и другие акты XV века, в которых встречаются какие-либо указания на исковую давность; но он нашел, что на основании одной грамоты тяжущийся указывает на пропущение семилетнего срока со стороны истца; что в другом акте говорится о владении за двадцать лет; в третьем истцу отказывается, потому что он не искал, а молчал пятьдесят лет; наконец, в приговоре звенигородского князя Андрея Васильевича 1491 года истцу отказывается в иске за пропущением шести лет со времени владения ответчиком его землей. Где же тут подтверждение применения к исковой давности не иного срока, как пятнадцатилетний, или же чтобы исковая давность была установлена в Северо-Восточной Руси лишь в конце XIV века? Скажем более: мы не сомневаемся, что могут еще отыскаться древнейшие памятники, чем вышеозначенная грамота великого князя Василия Дмитриевича, с указанием на применение в Московском и других княжествах давности, так точно, как до открытия Псковской судной грамоты мы не знали, что в Пскове она применялась в тяжбах о земле и воде уже в половине XIII века, и мнение наше мы основываем именно на том, что не находим такого резкого различия, какое видит г. Энгельман между давностью псковской и московской. Очень может быть также, что неизвестные еще памятники объяснят нам, что до издания первого Судебника в Восточной Руси применялась не только шестилетняя давность, как указывает вышеприведенная грамота звенигородского князя, но также давность десятилетняя, пятнадцатилетняя и еще гораздо более продолжительная или же более сокращенная, именно пятилетняя, как в Псковской грамоте. В подтверждение такого предположения можно сказать то, что сроки пяти-, десяти- и пятнадцатилетний были самые любимые, самые народные в Древней Руси, чтó видно из льгот, предоставлявшихся людям, которые селились на чьей-либо земле, в течение того или другого из этих сроков. Но уже и до возможного открытия таких памятников, которые подтвердили бы нашу мысль, мы признаем несомненным, что как в XV веке до издания первого Судебника, так и ранее не было одного общего, законом установленного срока, которым бы руководствовались судьи при решении спорных дел на основании давности. Не ясно ли это доказывают не только Псковская судная грамота, где говорится о давности четырех- или пятилетней, но и представленные самим г. Энгельманом примеры из нашей древней московской судебной практики, которые свидетельствуют, что в ней применялись и шести-, и пятнадцатилетний сроки, а тяжущиеся ссылались и на другие, как более, так и менее продолжительнее этих; а отсюда не следует ли прямо заключить, что при несуществовании общего закона для давности от усмотрения судьи в каждом данном случае зависело признать сроки владения или пропущения иска, указываемые тяжущимися, достаточными для присуждения собственности ответчику и для обвинения истца, как потерявшего на нее право тем, что в течение данного срока молчал, или же недостаточными ввиду тех условий, которыми были обставлены владение с одной стороны и молчание с другой. И вот, по нашему мнению, оправдание доводов Мейера и Неволина, которые старались доказать - и, как кажется нам, убедительно, что исковая давность существовала и применялась в судебной практике на Руси с древнейшего времени если не под влиянием положительного закона, то на основании общего обычая.

Обращаясь к Судебникам и к следующим за ними памятникам законодательства, до Уложения 1649 года включительно, г. Энгельман с большим вниманием обсуждает значение встречающихся в них сроков давности: трех- и шестилетнего в спорах о земле; сорокалетнего для выкупа вотчин; пяти-, десяти- и пятнадцатилетнего для отыскания беглых крестьян; пятнадцатилетнего в исках по обязательствам; и одного года для возвращения приплода животных, бывших в чужом владении. К сожалению, выводы автора основаны почти исключительно на статьях указов, в которых говорится о том или другом сроке, и в этом отношении надо отдать ему справедливость в полной добросовестности, с какой он старался разъяснить как происхождение, так и свойство всех этих сроков; тем не менее практическое применение их исследовано в рассматриваемом сочинении довольно слабо. Из множества дошедших до нас дел, в коих прямо или косвенно рассматривался вопрос о той или другой давности, г. Энгельман приводит только шесть, с 1499 по 1612 год, и даже не указывает ни на одно решение, вышедшее после этого времени до конца XVIII столетия, так что от давности по Уложению 1649 года переходит прямо к давности, учрежденной императрицей Екатериной II. Чем объяснить такое опущение со стороны автора, столь тщательного в своих разысканиях, что им разработаны даже и такие свидетельства о тогдашнем юридическом быте, в которых нет и помину о давности, единственно потому, что он предполагал найти в них какие-либо на нее указания. Не тем ли, как и замечает он в одном месте, что памятники рукописные, где можно найти требующиеся сведения о практическом применении той или другой давности в XVII и XVIII веках, ему были неизвестны или недоступны? Но и печатные издания документов могли бы доставить исследователю хороший материал по этому предмету, какова, например, правая грамота 1559 года, изданная профессором Сандуновым в 1830 году; дела XVII века о беглых и акты Западной Руси, которые напрасно автор оставил без внимания, ибо в них нашел бы он в высшей степени полезные указания на применение давности Литовского Статута в местностях, сопредельных с областями Северо-Восточной Руси, и на влияние, которое Статут необходимо имел и на судопроизводство этой последней, особенно чрез присоединение к ней разных городов с их уездами, принадлежавших великому княжеству Литовскому. Независимо от этих источников мы считаем также долгом заметить, что со времен Петра Великого ни в каком случае не должна была быть обойдена автором сенатская практика. А решения Правительствующего Сената напечатаны в значительном количестве в разных изданиях, частных и правительственных, конца XVIII и начала XIX века, как, например, в сборниках Правикова, Чулкова, Хавского и комиссии составления законов. Правда, богатейший материал сенатской практики XVIII века еще не издан: решения Правительствующего Сената, состоявшиеся в течение этого столетия, хранятся в Московском архиве Министерства юстиции, но доступ к ним нетруден и составление из них извлечений облегчается готовыми уже указателями и другими пособиями, так что, по нашему разумению, тот, кто избирает для своих исследований какой-либо предмет в области права XVIII столетия, в настоящее время уже никак не вправе устранять себя от изучения этого богатейшего источника, хотя бы и пришлось для того сделать поездку в Москву. Говорим это, впрочем, не в укор автору, который, может быть, и не имел целью представить в своем сочинении совершенно полное разыскание о развитии давности в России с древнейшего времени, так как главный предмет его исследования составляло, как мы уже заметили, догматическое изложение ее постановлений; мы сочли себя обязанными указать на приведенный недостаток его труда единственно ввиду положения о наградах графа Уварова, которое требует не только чтобы представляемые к соисканию юридические сочинения относились к истории законодательства России (§ 3), но также <чтобы рецензенты при обсуждении таких сочинений обращали преимущественное внимание на то, в какой мере сочинение способствует к полному познанию избранного автором предмета>. С этой точки зрения, находя, что и выводы г. Энгельмана относительно давности, учрежденной императрицей Екатериной II, именно: о том, что между ею и давностью, имевшей силу в России в предшествовавшее время, нет никакой связи; что мнение Неволина, принимающего влияние Литовского Статута на введение нынешней десятилетней давности, неверно и что, наконец, выражение <давность владения> встречается в первый раз в Своде Законов 1832 го-да, - еще далеко не убедительны, и напротив, очень может быть, будут опровергнуты при дальнейших разысканиях по источникам, мы полагаем, что важные достоинства, которыми отличается догматическая часть настоящего сочинения, еще недостаточны для того, чтобы присудить автору за его исторические разыскания о давности в русском праве большую награду. Останавливаясь же на том, что многие источники русского законодательства в отношении к давности по гражданскому праву разработаны в рассматриваемом сочинении весьма внимательно; что сделанные отсюда выводы тщательно соображены в нем с предположениями и заключениями, находящимися в разных юридических сочинениях и даже мелких статьях; что стройной систематической группировкой в своем исследовании разных видов давности г. Энгельман дает читателю впервые возможность обнять и уяснить себе разом все эти виды; что, наконец, толкования его тех мест манифестов императрицы Екатери-ны II 1755 и 1787 годов, которые относятся к давности чрез сличение их с современными им и позднейшими уставами, указами, сенатскими решениями и мнениями Государственного Совета, составляют такой полезный труд для правильного понимания не только этих манифестов, но и статей о давности в действующем законодательстве, что им одним, по справедливости, нельзя отказать в значении историко-критической монографии, исполненной с большим талантом, - мы, не обинуясь, считаем автора вполне достойным второстепенной награды[54].