3.4. Джерела міжнародного права

Термін «джерела права» вживається у двох значеннях —мате­ріальному і формальному.

Під матеріальними джерелами розуміють матеріальні умови життя суспільства. Під формальними джерелами розуміють ті форми, у яких знаходять своє вираження і закріплення норми права. Тільки формальні джерела права є юридичною категорією і пред­метом вивчення юридичних наук, зокрема міжнародного права.

Норми міжнародного права, як і інші юридичні норми, завжди існують у якійсь формі і зафіксовані в якому-небудь правому дже­релі, «резервуарі правових норм» (С.С. Алексеев).

і/Джерелом міжнародного права прийнято вважати форму ви­раження міжнародно-правової норми.

Слід мати на увазі, що жодний із документів міжнародного права не містить вичерпного переліку його джерел. Деякі вчені вважають, що перелік джерел сучасного міжнародного права міститься в ст. 38Статуту Міжнародного Суду ООН,прийнятого 26червня 1945року. Цей Статут, що є невід'ємною частиною Статуту ООН,є міжнарод­ним договором, у якому беруть участь майже всі держави світу.

Відповідно до цього документа до джерел міжнародного права належать:

а) міжнародні конвенції —як загальні, так і спеціальні, що встановлюють правила, точно визнані державами, що спере­ чаються;

б) міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної як правова норма;

в) загальні принципи права, визнані цивілізованими нація­ ми;

г) судові рішення і доктрини найбільш кваліфікованих фахів­ ців із публічного права різних націй як допоміжний засіб для визначення правових норм.

Усі ці джерела міжнародного права залежно від їхньої обов'язковості поділяють на основні і допоміжні.

80

3.5. Договір і звичай —основні джерела міжнародного права

До основних джерел міжнародного права відносять міжнародний договір і міжнародний звичай, які через їх значущість, пошире­ність й інтенсивне застосування виконують роль універсальних джерел міжнародного права.

і* Відповідно до ст. 1Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969року договір розуміється як міжнародна угода, укладена між державами в писемній формі і регульована міжна­родним правом, незалежно від того, міститься така угода в одному документі, у двох чи декількох пов'язаних між собою документах, а також незалежно від його конкретного найменування.

У наш час міжнародні договори посідають основне місце в системі джерел міжнародного права, і для цього є ряд причин:

• процес створення договірної норми в хронологічному плані коротший за процес створення звичаєвих норм. Крім того, волі суб'єктів міжнародного права при створенні договірної норми мають більш виражений характер;

• процедура укладання, виконання і денонсації договорів де­тально розроблена і закріплена в кодифікованих міжнародно-правових актах (Віденська конвенція про право міжнародних договорів 1969року і Віденська конвенція про право договорів між державами і міжнародними організаціями або між між­народними організаціями 1986року);

• договірна форма надає більше можливостей для узгодження вольсуб'єктів, ніж будь-яка інша.

і Міжнародний звичай —це правило поведінки, що у результаті кількаразового повторення протягом тривалого часу набуло мов­чазного визнання суб'єктами міжнародного права і застосовується ними в їх міжнародній практиці як звичаєве.

Протягом тривалого часу звичай відігравав дуже важливу роль у розвитку міжнародного права і був його головним джерелом. Ця його роль у міжнародних відносинах у минулому дала підставу багатьом авторам стверджувати, що міжнародне право суть, голов­ним чином, звичаєве право. Так, Гефтер вважав, що міжнародне право «є переважно право неписане, у юридичному сенсі цього слова». В умовах відсутності договірних норм з найважливіших питань взаємовідносин держав на міжнародній арені, ці питання регулювалися міжнародними звичаєвими нормами. Після початку активних кодифікаційних процесів у сучасному міжнародному праві роль міжнародного звичаю значно знизилася, проте й на сучасному етапі багато міжнародних звичаїв збереглося в дипло-

81

матичному і консульському праві, міжнародному морському праві. Віденська конвенція 1969року підтверджує, що норми міжна­родного звичаєвого права, як і раніше, регулюють найважливіші питання міжнародних відносин.

\0 Становить суто практичний інтерес проблема співвідношення міжнародного договору і звичаю.

Договір і звичай мають ряд спільних рис, що характеризують їх як джерела однієї правової системи:

• договір і звичай утворюються в результаті взаємних дій дер­жав або інших суб'єктів міжнародного права і мають спільну юридичну основу —угоду суб'єктів, що їх створюють;

• обидва джерела містять правила поведінки, що мають обов'язковий характер, тобто зв'язують волі суб'єктів, що їх створили. Це означає, що жодна держава або інший суб'єкт міжнародних правовідносин не може довільно відмовитися від виконання взятих на себе зобов'язань. У цьому сенсі обидва джерела потребують дотримання одного з основних принци­пів сучасного міжнародного права —«pacta sunt servanda», закріпленого в п. 2 ст. 2Статуту ООН, ст. 26Віденської кон­венції про право договорів 1969року й інших документах. У своїй практиці держави повинні суворо додержуватися цього принципу і виходити з того, що всі правомірно діючі норми незалежно від форми їх вираження повинні точно ви­конуватися;

.„- — недотримання або порушення як договору, так і звичаю веде до однакових правових наслідків: до припинення їх дії, виникнення певних вимог про задоволення претензій, що випливають із невиконання договору або звичаю. В усіх ви­падках юридична природа компенсаційних вимог однакова: вони випливають із факту порушення існуючої в тій або іншій формі норми міжнародного права;

— обидва джерела підпорядковані дії загальних принципів пра­ ва, на базі яких вирішується питання про їх правомірність і відповідно право на існування;

— спільність договору і звичаю виражається в наявності в міжнародному праві змішаних, звичаєво-договірних норм. Міжнародній практиці держав відомі численні випадки, коли ті самі правила поведінки для одних держав існують у договірній формі, а для інших —у формі міжнародних звичаїв. Таке положення має місце тоді, коли одні держави вже стали учасницями якогось міжнародного договору, а інші, не беручи участі у ньому, виконують ті самі договірні міжнародно-правові норми як звичаєві міжнародно-правові

82

норми. Наприклад, багато держав ратифікували Конвенцію ООНз морського права 1982року, а Україна приєдналася до неї тільки 3червня 1999року. Отже, для першої групи дер­жав ця конвенція діяла як договірна норма, а для України до зазначеного терміну —як міжнародний звичай. Необхідно зазначити, що внаслідок дії таких змішаних норм, що існують одночасно в двох формах, розширюється коло суб'єктів, які однаково застосовують міжнародне право. Наявність змішаних норм свідчить на користь тези про те, що ці джерела не конфліктують один з одним, а, навпаки, доповнюють і взаємодіють одне з одним.

Сучасному міжнародному праву відомий ряд звичаєвих норм, базою яких стали положення вироблених державами договорів (кон­венцій, угод), що не набрали законної чинності, а також резолюцій або декларацій міжнародних організацій, наприклад, Генеральної Асамблеї ООН. Так,розвиток і конкретизація закріпленого вперше в Статуті ООНпринципу самовизначення народів і націй ішли шля­хом створення звичаєвої норми, основою якої став текст Декларації про надання незалежності колоніальним країнам і народам, при­йнятої Генеральною Асамблеєю в 1969році.

/Водночас договір і звичай мають дуже суттєві розбіжності, які випливають зі способів створення договірної і звичаєвої норм:

• договір завжди виникає з активних дій держав Сабо інших суб'єктів), спрямованих на досягнення саме такого резуль­тату, як писана норма. Звичай може виникнути не тільки з активних, але і з «мовчазних» акцій, із відсутності дій, на­приклад, відсутності заперечень проти практики держави або ряду держав;

• договір має чітко виражений у часі процес створення. На­приклад, Женевська конференція 1958року з морського права діяла з 24лютого по 29квітня 1958року і створила за цей період чотири документи. Момент набирання чинності договірною нормою також визначений у часі. Таким чином, писана норма характеризується наявністю часового показни­ка, із якого починається існування даного джерела. Відкриті для підписання в результаті роботи згаданої конференції конвенції набрали чинності в такі терміни: Конвенція про територіальне море і прилеглу зону — 10вересня 1964року, Конвенція про відкрите море —ЗО вересня 1962року, Кон­венція про континентальний шельф — 10червня 1964року і т.ін. Писані норми набирають чинності або відразу після під­писання, або після здання державі-депозитарію (хранителю)обумовленої в тексті кількості ратифікацій чи документів

83

про приєднання. Моментомнабирання документомчинності вважається час зданияостанньої з необхідних ратифікаційних грамот. Іноді може бути обумовлений додатковий термін —за­звичай тридцять днів. Так, Угода про рятування космонавтів, повернення космонавтів і повернення об'єктів, запущених у космічний простір, від 22квітня 1968року набрала чинності після здання п'ятого документа; Пакти про права людини 1966року набрали чинності після здання 35-го документа. Як правило, процес становлення звичаю важко простежити, час його формування може бути визначений лише приблизно. Ця обставина дуже утруднює застосування звичаю при вирішенні спо­рів і розбіжностей, що виникають між суб'єктами міжнародного права;

— факт існування конкретного договору, тобто писаної норми, може бути підтверджений посиланням на текст документа. Доказом же існування звичаєвої норми є винятково практи­ ка держав або, у крайньому випадку, наявність яких-небудь непрямих ознак, наприклад, використання переваг, що ви­ пливають з існування звичаю; внесення звичаю у внутрішнє законодавство якоїсь держави або ряду держав; певні акції, що свідчать про те, що держава вимагає від інших суб'єктів виконання і дотримання даного звичаю, а також така своє­ рідна форма доказу, як відсутність протесту проти певних дій держав, що застосовують звичай. Для прикладу можна посилатися на міжнародно-правовий звичай установлення ліміту територіального моря від 3до 12морських миль. Да-

> "ний звичай був визнаний 96із 116держав, що мають вихід у відкрите море. Про це засвідчив насамперед той факт, що цей звичай був внесений у національне законодавство цих держав про встановлення й охорону державних кордонів. Так, Радян­ський Союз, що мав 12-мильне територіальне море, виклав це в Положенні про охорону державного кордону СРСР від 5серпня 1960року (зі змінами, внесеними в ст. 3);

• явні розбіжності договору і звичаю виявляються при порів­нянні засобів їх зовнішнього вираження. Обов'язковість для договору писемної форми обумовлює наявність узгоджено­го тексту, чітких логічних зв'язків, формулювань, певної компактності, що створює можливість його промульгації. Зазначені якості писаної норми забезпечують її швидке від­шукування і застосування на відміну від звичаю, який не має цих переваг;

• писана норма підлягає тлумаченню у випадку виникнення неясностейабо ускладнень при її застосуванні; у випадку не-

84

згоди з якимись окремими положеннями такої норми держава має можливість висловити свою особливу позицію шляхом заяви застереження з приводу змісту всієї норми або якоїсь її частини. Так, СРСР зробив застереження під час підпи­сання Конвенцій 1958року з морського права, Женевських конвенцій 1949року про захист жертв війни, Конвенції про попередження злочину геноциду і покарання за нього 1948року й ін. Робить застереження до міжнародних договорів і незалежна Україна. Звичай не підлягає тлумаченню, до нього, звичайно, не може бути заявлене застереження, яке завжди робиться в письмовій формі;

• писана норма має ще одну, напевно, найважливішу для цього періоду розвитку міжнародного права перевагу перед звичаєм: звичай завжди йде слідом за практикою, лише фіксуючи її. Навпаки, писана норма в ряді випадків сама створює практи­ку, установлюючи правила обов'язкової поведінки держави в нових галузях співробітництва або вносячи зміни в попередні норми. Наприклад, практика освоєння Місяця і небесних тіл ще не склалася, але основні принципи, яким вона повинна бути підпорядкованою, вже узгоджені і прийняті державами. Вони зафіксовані в писаних нормах Договору про принципи діяльності держав з дослідження і використання космічного простору, Місяця і небесних тіл 1967року;

• тільки з писаною нормою пов'язаний такий прогресивний інститут сучасного міжнародного права, як кодифікація. Договір як правова форма є й основним інструментом, і кін­цевою метою кодифікаційних робіт, незалежно від того, кЬ-дифікується договірне чи звичаєве право. На сьогодні роботи з кодифікації охопили практично всі основні галузі й інсти­тути міжнародного права, включаючи загальні принципи, тобто найважливіші керівні норми сучасного міжнародного права. Успішно завершено роботи з кодификації морського, консульського, дипломатичного права, триває інтенсивна робота з кодифікації основних норм про відповідальність держав, починаються кодифікаційні роботи з визначення правового статусу іноземців та удосконалення прав учасників військових конфліктів.

Зазначені розбіжності свідчать на користь договору як джере­ла міжнародного права, що найбільш повно відповідає потребам держав, їхнім інтересам, цілям подальшого розвитку самого між­народного права в сучасну епоху.

Незважаючи на перераховані безперечні переваги договірної фор­ми, досить рано робити висновок про марність звичаю. Він має всі

85

права на існування, звичаєві норми входять до складу міжнародно-правової матерії, складаються і ефективно застосовуються донині. Таким чином, як і раніше, правомірним є твердження, що сучасне міжнародне право в основному формується за допомогою двох видів вищезазначених джерел.

любною дією і не може бути підставою для виникнення міжнародної відповідальності. Тому міжнародну ввічливість можна віднести скоріше до норм міжнародної моралі.