12.5. Правовий стан іноземців

Правовий стан іноземців, як і правовий стан своїх громадян і апатридів, встановлюється державою, на території якої вони зна­ходяться, але з урахуванням відповідних загальновизнаних норм

395

загального міжнародного права, зокрема, тих, що стосуються можливості захисту їх прав, і державою їхньої національної на­лежності.

Іноземцями називаються особи, які, проживаючи на території певної держави, не є її громадянами і мають громадянство іншої держави або не мають такого взагалі. Як відзначалося, поняття «іно­земець» має комплексний характер і охоплює іноземних громадян і осіб без громадянства (апатридів). Таке поняття відповідає Закону України «Про правовий статус іноземців» від 4лютого 1994року.

Проте в різних державах спостерігається неоднакове трактування поняття «іноземець»,від якого прямо залежить визначення право­вого стану іноземців. Деякі держави, як відзначалося, відносять до таких осіб, що мають громадянство іноземної держави, і осіб без громадянства. Хоча в сучасному законодавстві України це поняття має комплексний характер, Конституція України, Закон України «Про імміграцію» від 7червня 2001року закріплюють поняття «іно­земець» і «особа без громадянства» окремо. Інші держави вважають іноземцями лише осіб, що мають громадянство іншої держави. Так, відповідно до законодавства колишнього СРСР іноземними громадянами в СРСР визнавалися особи, що не були громадянами СРСР і які мали доказ своєї належності до громадянства іноземної держави. У разі відсутності такого доказу вони розглядалися як особи без громадянства.

Кожна країна установлює свій правовий режим перебування іно­земців. Проте сучасне міжнародне право вкрай негативно ставиться до будь-яких форм дискримінації іноземців, і держави негайно вжи­вають відповідних заходів до тих, хто обмежує права їхніх громадян. Досить пригадати бурхливу реакцію влади Російської Федерації на початку 1998року у відповідь на звернення громадян Росії і росій­ськомовних осіб, що мешкають у Латвії, і вжиті ними репресалії стосовно цієї держави, де обмежувалися права російськомовного населення. Такі дії стали проявом дипломатичного захисту.

Дипломатичний захист є важливим інститутом у забезпеченні прав і законних інтересів іноземних громадян державою їхнього громадянства.

Під дипломатичним захистом розуміється звичайно заява про­тесту відповідній державі, вимоги відновити порушені права даних іноземців і компенсувати завдану їм матеріальну та іншу шкоду. При цьому слід пам'ятати, що дипломатичний захист повинен здійснюватися в межах норм законодавства держави перебування і її міжнародних зобов'язань. Адже її мета полягає в забезпеченні правового режиму іноземців стосовно своїх громадян на території певної держави.

396

У разі порушення громадянином патримоніальної держави зако­нодавства держави перебування дипломатичний захист зводиться до з'ясовування істинних фактів правопорушення і надання громадя­нину необхідної правової допомоги (добір адвокатів, представлення його інтересів у суді і т.д.).

Дипломатичний захист є інститутом як міжнародного, так і внутрішньодержавного права. За міжнародним правом будь-яка держава має право, але не зобов'язана надавати дипломатичний захист своїм громадянам на території інших держав. Держави у своїх взаємовідносинах повинні шанувати це право.

Умови виникнення в держави права на дипломатичний захист містяться у статті 22розроблюваного Комісією міжнародного права ООНПроекту статей про відповідальність держав. Вона говорить: «Якщо поводження держави створило ситуацію, що не відповідає ре­зультату, передбаченому міжнародним зобов'язанням про відповідне поводження з іноземними фізичними або юридичними особами, але з зазначеного зобов'язання випливає, що даний або еквівалентний результат проте може бути забезпечений наступним поводженням держави, порушення цього зобов'язання визнається лише в тому ви­падку, якщо дані фізичні або юридичні особи безуспішно вичерпали доступні їм ефективні внутрішні можливості з метою досягнення передбаченого цим зобов'язанням відповідного звернення або якщо це було недосяжно, еквівалентного поводження».

Отже, звернення держави до дипломатичного захисту фізичних осіб її національної належності можливе лише за умови вичерпання ними внутрішніх можливостей, передбачених законодавством дер­жави, на території якої вони перебувають, тобто після безуспішного звернення до компетентних органів держави перебування.

За внутрішньодержавним правом більшості держав надання дипломатичної допомоги своїм громадянам за кордоном —їхній обов'язок. У ч. З статті 25Конституції України проголошується: «Україна гарантує піклування і захист своїм громадянам, що зна­ходяться за її межами».У цьому випадку громадяни мають право вимагати від своєї держави надання їм дипломатичного захисту при перебуванні в іншій державі, а держава громадянства зобов'язана надавати їм цей захист.

Якщо дипломатичний захист не дав бажаного результату, то в наявності правопорушення відповідної держави і виникнення її міжнародної відповідальності з усіма наслідками, що випливають із цього.

Таким чином, стосовно індивідів право захисту їхніх знехтуваних прав виникає не тільки в держави їхньої національної належності, але й у всіх інших держав і в міжнародного співтовариства держав

397

у цілому, коли, зокрема, мова йде про їхню дискримінацію за будь-якими ознаками або у випадках серйозних порушень міжнародних зобов'язань, що стосуються захисту людської особистості як такої, таких, як міжнародні зобов'язання, що забороняють рабство, гено­цид, апартеїд та інші аналогічні антигуманістичні дії.

Тому потрібно мати на увазі, що режим іноземців визначається не тільки внутрішнім законодавством, але й нормами міжнародно­го права, у тому числі двосторонніми договорами держав, у яких сторони визначають статус своїх громадян в іншій державі, що укладає договір.

Держава перебування встановлює правовий режим іноземців, який має не суперечити загальновизнаним принципам і нормам міжнародного права, міжнародним зобов'язанням держави, взятим у рамках двосторонніх і багатосторонніх договорів.

Правовий режим іноземців є сукупністю їхніх прав і обов'язків на території даної держави.

Еволюційний розвиток поглядів і практики на визначення пра­вового стану іноземців від мінімального міжнародного стандарту до існуючих нині правових режимів відбувався в XX сторіччі. Він прямо був пов'язаний насамперед із бурхливим розвитком загаль­них і різнобічних зв'язків між людьми. Домінували тут, безумовно, економічні зв'язки, але свою роль відіграв і факт прогресуючого збільшення кількості людства, якому стає тісно в рамках однієї держави. Бурхливий розвиток транспортних засобів надав людям можливість стрімко пересуватися з одного кінця земної кулі в ін­ший. Тому від практики мінімального міжнародного стандарту для іноземців державами був зроблений достатньо швидкий перехід до правового режиму, що встановлюється конкретною державою.

Мінімальний міжнародний стандарт визначався як сукупність певних прав, які мають бути в іноземця в даній державі. На практиці визначення цієї сукупності виявлялося досить складним внаслідок того, що нерідко виникала колізія між питанням про зміст стандар­ту і метод його реалізації, наприклад, правосуддя, що погано пра­цює, зводило нанівець наданий іноземцю обсяг судового захисту. Недоліком також виявлялася відсутність єдиного стандарту, що утрудняло застосування державами принципів взаємності. Спро­би уточнення стандарту шляхом введення додаткових визначень («розумне піклування» або «належна дбайливість» про іноземця, потім «основні права людини») хоча й допомогли певним чином просунути вирішення проблеми, але залишалися недостатніми і вимагали якісно нового рішення, що і було знайдено за допомогою введення національного режиму.

398

Національний режим у наш час є одним із двох видів правового режиму, включаючи режим найбільшого сприяння, що встановлю­ється державами стосовно іноземців.

Національний режим передбачає наявність такого обсягу прав і обов'язків у іноземців, що практично нічим не відрізняється від обсягу прав і обов'язків, наданих державою їхнього перебування для власних громадян. Мова, таким чином, йде про фактичне зрівняння статусу іноземців у тій або іншій сфері з громадянами країни пере­бування, за деякими, звичайно, винятками.

Згідно зі статтею 26Конституції України іноземці й апатриди, що знаходяться в Україні на законних підставах, користуються тими ж правами і свободами, а також несуть такі ж обов'язки, як і громадяни України —за винятками, встановленими Конституцією, законами або міжнародними договорами України. Закріплений Конститу­цією національний режим для іноземців знаходить свою детальну регламентацію і конкретизацію в Законі України від 4лютого 1994року «Про правовий статус іноземців». У цьому законі містяться обмеження правового статусу іноземців у таких сферах:

• політичній (іноземці не можуть бути членами політичних пар­тій України; вони не можуть обирати і бути обраними в органи державної влади і місцевого самоврядування, а також брати участь у референдумах; їм обмежений доступ до державної служби);

• ставлення до військової служби (на іноземців не поширюється загальний військовий обов'язок, вони не проходять військової служби в Збройних Силах України й інших військових фор­муваннях, створених відповідно до законодавства України);

• право на пересування (вони можуть пересуватися на терито­рії України й обирати місце проживання в ній відповідно до порядку, установленого Кабінетом Міністрів України; такий порядок може містити певні обмеження в пересуванні і виборі місця проживання, що допускаються, коли це необхідно, для забезпечення безпеки України, охорони суспільного порядку, охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів її грома­дян та інших проживаючих в Україні осіб);

• право в'їзду —виїзду іноземців (може встановлюватися без­візовий режим в'їзду —виїзду іноземців, або навпаки, до­звільний порядок в'їзду і виїзду громадян певної держави);

• установлення меж кримінальної, цивільної й адміністративної юрисдикції (іноземці, наприклад, не можуть бути суб'єктами деяких правопорушень, наприклад, зрада Батьківщині, ухи­лення від військового обов'язку, вони не вправі придбати у власність землю і т.д.).

399

Подальшого розвитку у законодавстві України національний режим набув у Законі України «Про імміграцію» від 7червня 2001року, який визначив порядок та умови прибуття в Україну та від'їзд з України у встановленому порядку іноземних громадян та осіб без громадянства на постійне проживання.

Режим найбільшого сприяння виражається в наданні іноземцям такого обсягу прав і обов'язків, який нічим не відрізняється від об­сягу прав і обов'язків, наданого державою перебування громадянам будь-якої третьої держави на своїй території. Режим найбільшого сприяння передбачається звичайно в міжнародних договорах, дуже часто в торгових угодах. Він використовується з метою запобігання дискримінації серед іноземців.

У деяких випадках до іноземців може застосовуватися спеціаль­ний режим, відповідно до якого їм надаються в якійсь сфері певні права або покладаються відповідні обов'язки. При цьому характер і обсяг таких прав і обов'язків звичайно відрізняються від прав і обов'язків своїх громадян. Такий режим характеризується певною двоїстістю: при ньому іноземці можуть мати або більше прав, ніж свої громадяни, або бути обмеженими в правах порівняно з ними.

Слід враховувати, що в чистому вигляді жодний із зазначених вище режимів, як правило, не застосовується. Частіше усього в одній сфері іноземці мають національний режим, а в іншій (або інших) —спеціальний. Крім того, на режим іноземних громадян із конкретної держави впливає характер відносин між цією державою і державою перебування.

На цей час більшість держав використовує дозвільний порядок в'їзду і виїзду як іноземців, так і своїх громадян. Хоча внаслідок укладених міжнародних угод цей порядок може мати спрощений (безвізовий) характер. Станом на 1січня 2004року в України було понад 20угод з різними державами про безвізовий режим в'їзду, у тому числі з Аргентиною, В'єтнамом, Туреччиною, Чилі та ін. Про­те останнім часом спостерігається зворотна тенденція, пов'язана з розширенням Європейського Союзу, держави-члени якого хочуть захистити себе візовою політикою від нелегальної імміграції. Так, у квітні 2000року уряди Чехії і Словаччини денонсували угоду про безвізовий в'їзд громадян України, укладену ще СРСР і Чехо-словаччиною в 1981році, відповідно до чого із 28червня 2000року був введений візовий режим між Україною і Чехією, Україною і Словаччиною. Після розширення ЄС на схід візовий режим для громадян України був введений Болгарією, Угорщиною, Румунією і Польщею.

Водночас слід зазначити, що держави —члени ОБСЄ, у тому чис­лі й Україна, у Гельсінському Заключному акті 1975року й інших

400

документах цієї організації, зокрема, що стосуються «людського виміру» загальноєвропейського процесу, взяли на себе зобов'язання зі спрощення процедур в'їзду і виїзду як для своїх громадян, так і іноземців із метою розширення можливостей взаємних контак­тів людей із різних держав у професійній, науковій, культурній, особистій та інших сферах. Крім того, слід пригадати зміст статті 13Загальної декларації прав людини, що встановлює: «1.Кожна людина має право вільно пересуватися і вибирати собі місце про­живання в межах кожної держави. 2.Кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну». Загальновідомо, що саме ці положення становили основу позиції СРСР, що утримався при голосуванні в 1948році за резолюцією Генеральної Асамблеї ООН проприйняття Загальної декларації прав людини. І для цього були свої доводи, адже «за­лізна завіса» як добровільне жорстке обмеження контактів насе­лення своєї країни з зовнішнім світом дотепер є одним із символів тоталітарних режимів. Демократичні ж держави, як вважається, повинні бути зацікавлені як із політичного, так і з економічного по­гляду в послідовному і неухильному виконанні статті 13Загальної декларації прав людини.

Стаття 25Закону України «Про правовий статус іноземців» від 4лютого 1994року містить перелік підстав, що перешкоджають вЧзду іноземця в Україну:

• якщо цей в'їзд завдасть шкоди безпеці України, охороні су­спільного порядку, охороні здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України й інших осіб, що мешкають в Україні;

• якщо при оформленні візи були подані свідомо неправильні відомості або підроблені документи;

• якщо паспорт або документ, що його заміняє, і віза фаль­сифіковані або зіпсовані чи не відповідають установленому зразку;

• якщо в пункті пропуску через державний кордон ним були порушені прикордонні або інші правила перетинання кордону України;

• якщо виявлені факти порушення законодавства України під час попереднього перебування в ній.

Як вважається, перша наведена підстава, що не дозволяє інозем­цю в'їхати в Україну, є дуже розпливчастою, а тому потребує більшої конкретизації за допомогою визначення родових або конкретних складів правопорушень.

Виїзд іноземців з України також здійснюється за дійсними на­ціональними паспортами або документами, що їх заміняють. При

401

цьому вони повинні одержати виїзну візу, якщо інше не передбачено українським законодавством.

Відповідно до законодавства України виїзд іноземцю з України не дозволяється, якщо проти нього ведеться дізнання, або поперед­нє слідство, або кримінальна справа розглядається судом —до за­кінчення справи; якщо він засуджений за вчинення злочину —до відбуття терміну покарання або звільнення від покарання; якщо його виїзд суперечить інтересам безпеки України. Виїзд іноземця може бути відкладений до виконання ним майнових зобов'язань перед фізичними і юридичними особами в Україні (стаття 26Закону України «Про правовий статус іноземців»).

У цьому Законі також регламентується порядок транзитного проїзду іноземців через територію України, він дозволяється за наявності транзитних віз, якщо інше не передбачено законодав­ством України. Правила в'їзду в Україну іноземців, їхнього виїзду з України і транзитного проїзду через її територію установлюються відповідно до дійсного Закону Кабінетом Міністрів України і під­лягають опублікуванню (статті 27і 28).

Правовий стан іноземців подвійний. З одного боку, вони як гро­мадяни своєї держави повинні виконувати закони цієї держави, а з іншого —підпорядковуватися законодавству держави перебування і, отже, підпадають під юрисдикцію цієї держави. Ситуація може ускладнитися, якщо закони двох держав, обов'язкові для виконання іноземцем, суперечать один одному. У такому випадку говорять про конкуруючу юрисдикцію держав.

Щоб уникнути подібних правових колізій, у сучасному міжна­родному праві спостерігається стійка тенденція поширювати права людини, зафіксовані в найбільш важливих міжнародних актах, на іноземців і осіб без громадянства. На практиці дана тенденція виявляється в тому, що багато держав, у тому числі й Україна, на­дають іноземцям національний режим. Іноземець, перебуваючи на території якоїсь держави, має права, надані йому на підставі норм внутрішньодержавного і міжнародного права. Водночас іноземець має виконувати і певні обов'язки, головний з яких полягає в дотри­манні конституції і законодавства держави перебування. За неви­конання своїх обов'язків іноземець може притягатися до цивільної, адміністративної і кримінальної відповідальності, якщо на нього не поширюються дипломатичні привілеї та імунітети.

Іноземець притягається до зазначених видів відповідальності на тих же підставах, що й громадяни держави, де перебуває іноземець, якщо інше не передбачено в законодавстві і міжнародних договорах цієї держави. Що стосується карної юрисдикції, то іноземець, як правило, не несе відповідальності на території держави перебування

402

за злочини, вчинені ним на території якоїсь іншої держави, якщо ці злочини не торкаються законних інтересів держави перебуван­ня. У такому випадку заінтересована держава може просити іншу державу про видачу злочинця, що знаходиться на її території.

Видача злочинця (екстрадиція) —це передача його однією державою, на території якої він знаходиться, іншій державі, гро­мадянином якої він є або на території якої він учинив злочин, або державі, що потерпіла від цього злочину, для притягнення його до кримінальної відповідальності або для приведення вироку у ви­конання.

Якщо вимога про видачу того самого злочинця надходить від декількох держав, перевага надається державі, на території якої було вчинено злочин. Право видачі злочинців є суверенним правом кожної держави.

При видачі злочинців дотримуються таких правил:

1. власні громадяни, як правило, не видаються;

2. звичайно не підлягають видачі особи, що вчинили політичні злочини;

3. видача злочинця є обов'язковою в тому випадку, якщо інкри-

мінований йому злочин підпадає під дію договору про видачу і є карним як за законами держави, що вимагає видачі, так і за законами держави, що видає;

4. особи, які видаються, можуть бути засуджені тільки за той злочин, що став підставою для вимоги видачі;

5. видача злочинців відбувається за розпорядженням органів держави, що здійснює видачу.

У видачі злочинця може бути відмовлено, якщо він учинив у державі, що вимагає його видачі, злочин, який за законодавством країни перебування не є злочином, або якщо за вчинений ним злочин у державі, що вимагає його видачі, передбачена страта злочинця.

Переговори з питань видачі ведуться дипломатичними каналами. Видача злочинців регулюється як національним законодавством держав, так і міжнародними договорами.

Екстрадиція звичайно здійснюється на умовах двосторонніх або багатосторонніх договорів про надання правової допомоги у кримінальних справах. У міжнародному праві існують звичайна і договірна норми про невидачу власних громадян у руки правосуддя іншої держави. Винятком є військові злочинці: їх видають державі, на території якої вони чинили свої злодіяння, або в руки міжнарод­них трибуналів відповідно до договірного або звичайного права.

Слід зазначити, що в законодавстві багатьох держав передба­чена така міра відповідальності іноземців, як виселення з країни. У статті 32Закону України «Про правовий статус іноземців» міс-

403

титься вказівка на те, що іноземець може бути виселений за межі України за рішенням органів внутрішніх справ або Служби безпеки України, якщо:

• цього вимагають інтереси забезпечення безпеки України або охорони суспільного порядку;

• це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України;

• він грубо порушив законодавство про правовий статус іно­земців в Україні.

Виходячи з позицій об'єктивності і примату прав і свобод лю­дини, слід знову зазначити значну розпливчастість формулювань, що можуть тлумачитися державними органами України розширю­вально і досить довільно.

Відповідно до положень статті 32іноземець може звернутися в суд для оскарження рішення про його виселення. Проте це звернен­ня не припиняє виконання рішення про виселення.