1. Le principe de la neutralité du Juge

Un principe fondamental a longtemps dominé le procès privé à savoir que la charge de la preuve incombe aux parties elles-mêmes, la procédure dans l'instance étant traditionnellement de type accusatoire.

Il n'appartient pas au Juge d'établir par ses propres moyens la vérité des faits allégués, mais uniquement de statuer sur les preuves qui lui sont fournies par les parties et sur celles-là seulement.

En définitive, il appartiendra au Juge de déterminer quelles sont les meilleurs preuves.

Ce principe de la neutralité du Juge a toujours eu des limites et n'a jamais impliqué une passivité totale :

• Le Juge a pour mission d'arbitrer la charge et la régularité de la preuve et d'en apprécier les résultats. Il refusera l'offre de preuve si le fait allégué n'est pas pertinent c'est-à-dire en rapport avec le litige, concluant c'est-à-dire de nature à entraîner la conviction du Juge, admissible légalement.

• Le Juge a également toujours eu certains pouvoirs pour ordonner d'office l'administration des preuves du fait invoqué s'il lui paraît concluant à savoir une enquête, une expertise, une descente sur les lieux, la comparution personnelle des parties, le serment supplétoire, la présentation des livres de commerce ...

Une lente évolution s'est dessinée tendant à donner au Juge une plus grande initiative en matière de preuve.

De façon générale, le Juge chargé de suivre la procédure pouvait ordonner même de fils toutes mesures d'instruction.

Malgré tous les pouvoirs reconnus au Juge étaient d'un usage exceptionnel.

Le principe était que l'initiative de recourir aux mesures d'instruction émanent des parties. De plus dans l'enquête même ordonnée d'office par le Juge, il appartient aux parties de rechercher les témoins et de les citer.

La preuve judiciaire en matière civil restait dominée par le principe de neutralité du Juge limitant les initiatives et les pouvoirs de ce dernier.

2. Le rôle actuel du Juge

La conception traditionnelle d'une procédure accusatoire à la disposition des parties est en voie de mutation.

Le souci principal du législateur actuel est de favoriser un meilleur développement des instances en accélérant l'instruction, le Juge étant appelé à exercer une action réelle sur l'instruction pour en assurer la ponctualité, l a loyauté et le déroulement à un rythme normal.

A cette fin l'autorité réglementaire a eu recours à la procédure de mise en état qui comporte notamment pour le Juge de la Mise en État le pouvoir d'ordonner certaines mesures d'instruction.

Le Nouveau Code de Procédure Civil illustre aujourd'hui l'importance du Juge en matière de preuve.

L'art. 10 de ce Code prévoit que le Juge " a le pouvoir d'ordonner d'office toutes mesures d'instruction légalement admissibles " telles que comparution personnelle des parties, enquête, attestation, contrat, expertise ... et il peut conjuguer plusieurs mesures d'instructions et à tout moment accroître ou restreindre l'étendue des mesures d'instruction prescrites ou joindre toutes autres mesures nécessaires à celles qui ont été ordonnées.

Toutefois en matière de preuve, les pouvoirs du Juge ne sont pas illimités.

L'objet du litige étant déterminé par les prétentions respectives des parties, il est défendu au Juge de fonder sa décision sur les faits qui ne sont pas dans le débat.

Il ne peut donc en principe ordonner une mesure d'instruction sur des faits qui n'ont pas été invoqués par l'une ou l'autre des parties.

Une mesure d'instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l'allègue ne dispose pas d'éléments suffisants pour le prouver.

En aucun cas il ne peut l'être en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve.

Si le Juge peut en principe l'ordonner en tout état de cause, c'est dans la mesure o il ne dispose pas d'éléments suffisants pour statuer.

Dans l'exercice de ses pouvoirs, le Juge est tenu de respecter le principe de contradiction.

Lorsque la loi le permet, ou que la nécessité commande qu'une mesure soit ordonnée à l'insu d'une partie, celle-ci dispose d'un recours approprié contre la décision qui lui fait grief.

En aucun cas le Juge ne pourrait fonder sa décision sur des vérifications personnelles qui n'auraient pu donner lieu à une libre discussion c'est-à-dire sans que les parties soient présentes ou aient été appelées.