Часть I. История права и государства в древности и в средние века

рева, служащего ему жилищем, разрушение могилы, вокруг ко­торой витает душа, и др. Иногда наказанию подвергали тех, кто нарушал запрет вкушать определенную пищу.

Самыми распространенными преступлениями против половой нравственности были кровосмешение и прелюбодеяние. Кровосме­шение, по существующим поверьям, оскорбляет духов и навле­кает бедствия на всю страну, если в этом повинен царь, либо оскверняет всю деревню. Оно является причиной появления уро­дов, которые воспринимались носителями и накопителями вре­доносной магической энергии. Алеуты считали кровосмешение причиной неурожая.

Прелюбодеяние не везде считалось предосудительным, если оно добровольное (добровольная проституция девушек и женщин, храмовая проституция). Один из юридических терми­нов, которым его охарактеризовали древние римляне, звучит как кража пользования (furtum usus). Соблазнение девушки вос­принимали как уменьшение рыночной стоимости ее при вступ­лении в брак (за это деяние полагалась месть либо денежное возмещение отцу). Любопытный обычай, связанный с умыкани­ем невесты, существовал у древних славян. Девушку можно было похитить, если она в момент похищения находилась у воды: вода считалась священным местом и делала этот просту­пок дозволенным.

Отравление было разновидностью действий, связанных с осу­ществлением первобытной магии, и также подлежало наказанию. Нарушение охотничьих правил вело к отлучению от племени. Если кто-то спугнул животных до начала охоты, это считалось свято­татством.

Поскольку первобытное право выступает преимущественно в роли правил по примирению конфликтующих родов и семей, су­дейские функции в таких конфликтах чаще всего выполняли су­дьи из числа посредников, которых выбирали сами конфликтую­щие стороны. В описании обязанностей и процедуры суда посред­ников у горцев Кавказа (сванов) М. Ковалевский выделил следую­щие черты. Посредники-примирители (медиаторы) приносили клят­ву в том, что они отнесутся к делу как к своему собственному. Эта клятва давалась в ответ на вопрошание родственника потерпевше­го: "Клянетесь рассмотреть дело по справедливости, не отвлека­ясь родством, не искажая смысла фактов, точь-в-точь, как если бы оно было вашим собственным? В случае же нарушения вами этой клятвы пусть род ваш будет несчастным до светопреставле­ния и идет затем в ад". Затем выслушивалась присяга сторон уже в ответ на требование судей: "Мы заставляем вас принять прися­гу в том, что наше решение будет исполнено вами: если вы не подчинитесь ему и не выполните его в точности, пусть падет на

Тема 2. У истоков права и государства

43

вас ответственность за нарушение присяги, как за себя, так и за нас". Приговор посредников был окончательным и обжалованию или пересмотру не подлежал.

Ковалевский обратил также внимание на еще одну характер­ную особенность обычного права горцев — множественность куль­турных влияний, которые получили отражение в обычном праве. Он перечисляет восемь различных семейств религиозных и куль­турных влияний, среди которых упоминает древнеиранское вли­яние, греческие и римско-византийские влияния, "влияние хри­стианства, канонического и Моисеева права", влияние арабов и принесенного ими шариата, а также — из наиболее поздних — русское влияние (Закон и обычай на Кавказе. Т. II. М., 1890).

В истории права различают иногда две основные стадии, две социально-культурные эпохи развития — дозаконного и законоус-тановленного права. Первую эпоху называют эпохой кулачного права (Faustrecht), вторую — эпохой цивилизованного частного и публичного права.

Законы, как и правовой обычай, служат преградой (ср. огра­да закона) для произвола держателей власти и соотечественников в их взаимных правовых притязаниях и необходимом общении. Они являются также средством защиты слабых (вдов, сирот) против сильных, соплеменников (сограждан) против чужеземцев и т.д. В то же время законы как орудие контроля и регулирования с самого начала были средством закрепления социально-группового неравен­ства и господства правящего меньшинства над остальным большин­ством.

Вместе с тем законы со временем стали выполнять следую­щие необходимые социально полезные функции:

поддержание и охрана порядка, защита сограждан от физи­ческого насилия, воровства и грабежей;

регламентация пользования и передачи собственности; опре­деление разновидностей преступления и наказания, а также от­ветственности за нарушение договоренностей;

упорядочение организации и деятельности судов, министер­ской власти, полномочий законодательных учреждений и отдель­ных носителей государственной власти.

Изменения в праве с возникновением государства

Право и государство возникают не одновременно и не оди­наково во всех районах обитания человека, поэтому история права вынуждена следовать тому течению событий и перемен в пользо­вании правом или аппаратом власти, которое имело место в ис­тории древней и отчасти средневековой.

44 Часть I. История права и государства в древности и в средние века

Шесть тысяч лет до н.э. на Земле проживало всего 5— 6 млн человек и не могло проживать более 10 млн: это число определяли охота и собирательство Если бы население было большим, это привело бы к истощению источников жизнеобес­печения. Лишь с переходом к агрикультуре эти источники уве­личились и начался бурный рост населения. К I в. н.э. население достигло уже 250 млн, а в первой половине XIX в. оно возрос­ло до 1 млрд человек. По некоторым подсчетам, благоприятные условия для разделения и профессионализации труда, для воз­никновения цивилизации и государства как ее атрибута сложи­лись к 5-му тысячелетию, когда уже научились мореплаванию, изобрели колесо, металлургию, горшечное производство и появи­лись зачатки письма (Тойнби А. Человечество и Мать-Земля. Лондон, 1978. С. 589—591, англ. изд.).

Вместе с общественным разделением труда возникло деление населения на различные классы, профессии, а также различие в образе жизни. Среди этих разделений самым важным оказалось разделение на "правящее меньшинство и производящее большин­ство" (Тойнби А. Постижение истории. Лондон, 1977. С. 26, англ, изд.). Тойнби считает подобное разделение первым результатом организованного труда, который в свою очередь стал первым ша­гом на пути к возникновению цивилизации. Более последователен историк Р. Редфилд, автор работы "Примитивное общество и его трансформация" (1953 г.), приравнивающий возникновение циви­лизации к возникновению городов-государств, в которых сложились "административная элита", "грамотное духовенство" и "професси­оналы искусств".

Вся история социальных общностей (коллективностей) рас­падается на два больших периода — период племенной жизни и период национальных государств. Соответственно и право, ко­торое сосуществовало с родо-племенным или государственным устроением, может быть представлено, как мы в этом убежда­емся, в двух разновидностях — как первобытное право и ко­дифицированное право государственно-организованного обще­ства.

Уже на стадии родо-общинных отношений большое значение придавалось первоначалам (истокам) обычаев, ритуалов и других коллективных человеческих установлений. По мнению современных антропологов, изучающих эти процессы и явления, концепция сверхъестественной власти и связанные с ней правила этикета выполняли функцию санкционирования власти и освящения проис­ходящего социального расслоения первобытного общества. Этой же, цели содействовали первичные обязательные правила поведения, в которых еще не дифференцированы различные заповеди соци­ального регулирования, такие, как правовые, нравственные, мо-