2.2 Корпоративные сделки поглощения

Одна из причин, по которой страдает рынок страны и весь бизнес в целом, это введение санкционного режима странами Запада в отношении России. Возникают новые экономические явления, которые, в свою очередь, требуют правильного отражения в праве и оценки, вот к чему приводит современная экономическая ситуация. Сделки «поглощения» можно отнести к таким новым явлениям.

Очень часто при определении категории «поглощение» происходит сравнение с таким термином, как «слияние». Как за рубежом, так и в нашей стране, есть несколько подходов понимания двух понятий, «слияние» и «поглощение».

Таким образом, если рассмотреть первый подход, то во многих источниках понятия «поглощение» и «слияние» анализируются и рассматриваются обособленно друг от друга, также хочется отметить, что долгое время в отдельных публицистических статьях отечественных авторов и научной литературе данные термины вместе практически не употреблялись.

Слово «слияние» авторами использовалось только в качестве одной из разновидностей реорганизации, предусмотренной Гражданский кодексом РФ, в то время как слово «поглощение», употреблялось лишь как обобщающее понятие для обзора средств и методов установления контроля над бизнесом, совсем не являясь юридическим термином.

В западной практике также редко встречались статьи, посвященные теме поглощений и слияний, однако данный термин практически не использовался для написания отечественных реалий.

Согласно второму подходу, «слияние и поглощение» используются без разделения отдельно на поглощение и слияние, то есть как единое целое, это объясняется экономическим подходом к понимаю рассматриваемого термина с акцентом на приобретение без учета используемых способов и методов контроля в компании.

Термин «слияние и поглощение» подразумевает объединение управленческих функций нескольких компаний в рамках одного корпоративного объединения или под его эгидой, а также объединение активов на определенных условиях, так считает А.С. Могилевский. Такой своеобразный подход российских ученых к трактовке слияний предопределил их практически полное отождествление с поглощениями.

Однако в научной литературе встречаются и иные точки зрения. Например, М.Г. Ионцев предлагает понимать под поглощением компании ­­- установление над этой компанией (активом) полного контроля как в физическом, так и юридическом плане. П.А. Гохан приводит следующее описание поглощения: «…термин более неопределенный и иногда относится к враждебным сделкам; в других случаях он используется для обозначения как недружественных, так и дружественных слияний».²⁴ Из этого следует вывод, что поглощения, независимо от конфликтности или бесконфликтности характера, следует признавать в праве как сделку.

В своей работе А.Е. Молотникова «Слияния и поглощения. Российский опыт» понимает под термином «слияние и поглощение» любой способ установления контроля над компанией и ее активами, будь то покупка на торгах здания, находившегося в федеральной собственности, банкротство, приобретение акций. ²⁵

Это и является третьим подходом в понимании «слияния и поглощения».

Нет единого подхода к пониманию данных терминов и в зарубежной практике. Например, по Кодексу сити поглощение — это, во-первых, сделка (в отличие от реорганизации), во-вторых, сделка по приобретению тридцати и более процентов голосующих акций компаний. Применение этого рекомендательного акта в английском Законе «О финансовых услугах и рынках» 2000 года было одобрено, означая то, что возможность принятия принудительных мер к его нарушителям существует. Вступивший в силу с 1 января 2002 г. закон ФРГ «О приобретении ценных бумаг и поглощениях», определяет поглощение через «оферту о поглощениях» - оферту, направленную на получение контроля над компанией – адресатом оферты, а «контроль» означает приобретение по крайней мере 30 процентов голосов от общего количества, предоставляемых всеми акциями компании (с учетом тех голосующих акций, которыми обладает оферент на момент оферты).²⁶

Дословный перевод терминов «слияние и поглощение» - «mergers and acquisition» (M&A), они заимствованы из английского языка. Понятие Merger, которое обычно на русский язык переводят дословно как слияние, на самом деле описывает сделки, которые согласно «узкому» (юридическому) подходу являются присоединением либо слиянием, если речь о так называемом полном слиянии. А понятие Acquisition, которое обычно переводят на русский язык дословно как поглощение, на самом деле описывает все совокупность сделок слияний и поглощений компаний согласно «широкому» (экономическому) подходу, таких как: выкуп акций заемными средствами (LBO), выкуп акций руководством хозяйственного общества (MBO); выделение активов в отдельное юридическое лицо с последующей продажей (spin-off). Именно поэтому можно заключить, что термин Mergers and Acquisitions (M&A) описывает любые сделки слияний и поглощений компаний, а не только те, в рамках которых происходит преобразование юридических лиц.

В статистике мирового рынка сделки слияний и поглощений принято подразделять на дружественные и недружественные (враждебные) поглощения. Если в результате поглощения повышается эффективность корпоративного управления, его можно признать дружественным. При таком поглощении действия, которые противоречат интересам акционеров общества или в результате которых интересы общества и его акционеров могут быть существенно задеты предпринимать не рекомендуется.

Если в результате поглощения отдельные акционеры рискуют утратить имеющуюся у них возможность влиять на управление обществом, а ликвидность акций общества и их рыночная могут снизиться стоит признать, что это «недружественные» поглощения. Учитывая растущее количество недружественных поглощений и наносимый этими процессами вред, на муниципальном и региональном уровне разрабатываются различные правовые нормативные акты.²⁷

В частности, Правительством Москвы разработана Городская межведомственная комплексная программа, утвержденная Постановлением Правительства Москвы от 2 мая 2006 г. № 282-ПП «Государственная поддержка граждан на рынке финансовых услуг и защита интересов Москвы как собственников корпоративных ценных бумаг (2006-2008 гг.)», в которой отражается один из способов недружественного поглощения компании – уменьшение доли г. Москвы в уставных капиталах предприятий за счет выпуска дополнительных акций. В Постановлении Правительства Москвы от 12 апреля 2005 г. № 221-ПП «О дополнительных мерах по сохранению и развитию научного и промышленного потенциала г. Москвы» указывается, что одним из приоритетных направлений деятельности органов исполнительной власти г. Москвы наряду с сохранением и развитием научного и промышленного потенциала г. Москвы, эффективным использованием имущественно-земельных комплексов организаций промышленности и науки, созданием новых высокопроизводительных мощностей является предупреждение нанесения ущерба городу от недружественных поглощений организаций промышленности и науки.

Однако, понятия «поглощение» в деловом обороте находит широкое применение, несмотря на отсутствие в законодательных актах Российской Федерации, что отражается в подзаконных нормативных правовых актах, в которых эти категории находятся в неразрывном единстве.

Среди таких документов можно выделить Указ Президента РФ «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий» от 16.11.1992 № 1392 (вместе с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, п. 5 «Поглощение, слияние и присоединение предприятий»). В данном указе отмечается: «Поглощением одного предприятия другим признается приобретение последним контрольного пакета акций первого. При этом поглощаемое предприятие признается – дочерним предприятием холдинговой компании, а поглощающее предприятие и становиться этой холдинговой компанией (если это не имело места ранее)».

Несоответствие отдельных подзаконных актов Гражданскому кодексу РФ привел к разрыву в использовании терминологии в законодательных актах и экономико-правовой практике. В Устав ПАО «Газпром» (п. 58.1 ст. 58 «Реорганизация Общества») только в 2015 году было внесено изменение, согласно которому поглощение уже не выделяется в качестве формы реорганизации, как в постановлении Правительства РФ от 17 февраля 1993 года № 138 «Об учреждении российского акционерного общества «Газпром»».²⁸

К числу основных характерных признаков «недружественного поглощения» публичного акционерного общества относят приобретение тридцати и более процентов обыкновенных акций публичного общества юридическим лицом и его аффилированными лицами либо иной группой лиц, предоставляющих право голоса, направленное против воли органов управления (акционеров) такого общества и произведенное без соблюдения требований закона, также обеспечивающие цели установления контроля над принятием решений в публичном акционером общества.

В своем большинстве случаи враждебного присоединения компаний в России реализуются в виде корпоративных захватов, предусматривающих подключение «административных» ресурсов и нарушение законов. Подобная практика на Западе реализуется в рамках закона и широко распространена.

Ни в коем случае нельзя ставить знак равенства между враждебным поглощением и рейдерским захватом, превращая его в составную форму поглощения, если строить отношения в русле развития цивилизованного рынка. Следует разграничивать недружественное поглощение как законное, но не вызывающее согласия со стороны присоединяемой фирмы и рейдерство как устоявшуюся категорию, характеризующую незаконный захват контроля над компанией.

В международной практике дружественные слияния и поглощения стали тенденцией. Главное их отличие от враждебных то, что они осуществляются основе переговоров. Это тендерное предложение, которое менеджмент корпорации-покупателя делает менеджменту корпорации-цели на выкуп контрольного пакета обыкновенных голосующих акций корпорации-цели. По этой причине дружественное поглощение чаще называют слиянием. Сделок по слияниям и поглощениям, которые можно однозначно отнести к одной или другой группе, практически не существует. Большинство сделок являются комбинацией данных типов, с преобладанием определенных мотивов.

Можно выделить основные причины совершения сделок слияний и поглощений такие, как:

1. Установление контроля над акциями дочерних компаний. От двадцати пяти до сорока пяти процентов акция как правило, находятся в руках сторонних акционеров, доказывая, что в большинстве случаев головная компания не является единственным управленцем своего дочернего предприятия,, что иногда и может усложнить принятие решения головной компании относительно дочерней. Таким образом дружественное слияние может упростить механизм принятия решений по поводу компании, а также увеличит защиту дочерней компании от враждебного поглощения.

2. Уменьшение издержек. Существует возможность снижения внутренних издержек компаний (в особенности компаний, которые имеют много дочерних предприятий) с помощью грамотной системы управления и при эффективном слиянии компании.

3. Повышение инвестиционной привлекательности. При концентрации активов нескольких предприятий и при построении грамотной системы управления повышается защита от внешних угроз, и снижаются внутренние издержки компаний. Эти условия позволяют привлекать внимание инвесторов и приводят к увеличению прибыли.

4. Создание имиджа компании. Как правило позитивный имидж формирует именно сосредоточение активов в одной компании, что воспринимается обществом, как прогрессивно-развивающееся движение фирмы. Объединение компаний со схожими продуктами труда создает имидж улучшения качества посредством концентрации ресурсов.

5. Выход на новые рынки. Основной целью слияния часто становится слияние международных компаний, что конечно может помочь выйти на новый рынок потребителей. Например, в 2006 году была заклюена сделка между Reebok и Adidas, компания сразу же поставила цель быстро увеличить продажи в России в 10 раз.

В России, в 2006 году существовало 22 магазина Reebok. Сейчас их в 10 раз больше. Что касается немецкой компании Adidas, то выход на американский рынок был затруднен из-за главного сильного конкурента Nike. Покупка акций Reebok за 3,8 млрд. долларов значительно сократила разрыв между вечно соревнующимися за право лидера рынка спортивной индустрии командами Nike и Adidas.²⁹

Итак, под понятием термина «поглощение» подразумевается сделка по объединению бизнесов под влиянием принуждения (в том числе и экономического), при ущемлении интересов одной из сторон, в результате которой происходит переход прав собственности на компанию сопровождающийся изменением производственной и финансовой политики купленной компании. заменой менеджмента. В современных реалиях поглощения можно отнести к агрессивным способам объединения бизнесов, то есть к недружественному поглощению.

Мотивы совершения поглощений связаны либо с получением сверхприбыли от сделки как самостоятельного вида бизнеса, либо с требованиями конкретного бизнеса (например, формирование цепочки технологически взаимосвязанных производств, выход на новые рынки, обеспечение роста масштабов бизнеса посредством установления контроля над однопрофильными компаниями, диверсификация деятельности компании, и т.п.).

Исходя из вышесказанного можно сделать вывод, что в разных развитых странах мира сделки слияния и поглощения являются необъемлемой частью экономических отношений. Также хочется отметить, что уровень конкуренции, степень прозрачности рынка, а также инвестиционная привлекательность страны как для внутренних, так и для внешних инвесторов зависит от степени правового регулирования данных отношений.