2.2. Иджма как источник мусульманского права

Иджма — единогласное мнение мусульманских ученых по тому или иному вопросу, сильно напоминающее конвенционалистскую трактовку истины в современной философии науки. Впервые четкое объяснение сути и норм иджмы дал Мухаммад ибн Идрис аш-Шафии (767–820) — основатель поныне сохранившейся философско-правовой школы (шафиитского мазхаба). Сутью иджмы он считал совпадение мнений муджтахидов по обсуждаемому вопросу. В  этом случае решение обретает статус правовой нормы. Но в разных правовых школах по сути иджмы существуют разногласия. Так, шафииты и маликиты (другая философско-правовая школа) согласны лишь с иджмами, принятами законоведами Медины — города, в котором прошла наиболее плодотворная часть жизни Мухаммада и  где проживало подавляющее большинство его учеников. Сторонники ханафитского мазхаба — самой крупной философско-правовой школы — полагают, что правом иджмы обладают законоведы любой авторитетной в исламском мире группы. Наибольшей ценностью, непреклонным авторитетом во всем исламском мире обладают иджмы, исходящие от первых четырех халифов — преемников Мухаммада. Некоторые богословы салафидского (ваххабитского) толка статус правовой нормы придают только этой категории иджм.

Существует методика выработки иджмы, включающая в себя следующие рекомендации: знать мнение по решаемой или сходной проблеме живших ранее авторитетных знатоков фикха, все доводы «за» и  «против», имевшие место при предыдущих обсуждениях; руководствоваться принципами справедливости и общественного блага; прислушиваться к мнению авторитетных граждан, но не поддаваться влиянию сильных политических, экономических, религиозных групп или личностей, склоняющих к решениям, противоречащим духу ислама и общественному благу.

Основанием для иджмы нередко выступают нормы обычного права — адата. Поэтому их можно рассматривать в качестве еще одного генетического источника права. И у арабов, и у других принявших ислам народов еще в доисламские времена существовали обычаи, нормы и традиции, регулировавшие общественные отношения. Исламизация привела к возникновению противоречий между ними и шариатом с его правовой ветвью — фикхом. Для их разрешения нередко использовалась иджма. Основанием для принятия решения служило соответствие норм адата предписаниям Корана и Сунны. Нормы адата, противоречащие этим источникам (урф альфасид), объявлялись недействительными. Напри- мер, у многих народов принято давать деньги в долг под проценты. Но в Коране есть аят, запрещающий ростовщичество. Следовательно, такая норма не может быть включена в мусульманское законодательство. К нормам аль-фасида относится и обычай кровной мести, принятый у ряда народов Кавказа. Если же норма адата не противоречит Корану и Сунне (урф ас-сахих), то она разрешается. Так, у многих тюркских народов при торговле вместо денег использовались шкуры животных, на что в основополагающих источниках исламского права нет запрета. Следовательно, использование вместо денег шкур животных разрешено.

2.3. Кияс как источник мусульманского права

Безусловно, аналогия применяется с определенной долей вероятности, и не занимает такого окончательного и неоспо­римого правового положения как Коран или Сунна. Совре­менные ученые-исламоведы выделяют в аналогии, существу­ющей в мусульманском праве, четыре основные части:

а)   наличие дела, в котором присутствует спор или кон­фликт, требующий разрешения;

б)   случай, который выступает в качестве образца для ре­шения;

в)    основание, позволяющее применять аналогию;

г)    норма-образец, которая уже применялась по аналогич­ному делу, и будет применяться к существующему спору.

Р.Л. Хачатуров отмечает, что в юриспруденции под ана­логией следует понимать способ восполнения пробелов в дей­ствующем законодательстве путем применения закона, либо общих начал и принципов правового регулирования. То есть, по общим меркам в научном сообществе придерживаются мнения о существовании аналогии права и аналогии закона. Аналогия в мусульманском праве не получила такого широко­го распространения как, например, иджма. Некоторые юри­дические школы мусульманского права не приняли кийас, поэтому его лишь отчасти можно считать источником права, по крайней мере, на протяжении всего времени становления мусульманского права ему отводилась второстепенная роль. Если следовать рассуждениям современных юристов, то анало­гия в праве не является правовым источником, она выступает в качестве юридико-технического инструмента, используемого для «латания дыр» - устранения пробелов. Молчание Кора­на, Сунны или других источников мусульманского права при наличии определенного спора следует считать именно право­вым пробелом, для устранения которого, безусловно, следова­ло бы использовать не аналогию, а вносить соответствующие нормы в действующие правовые акты. Тем не менее, таков исторический путь мусульманского права, и в ситуации с уже существующим спором или конфликтом нет времени созда­вать необходимые правовые нормы – есть возможность лишь делать умозаключение по аналогии.

Вопрос аналогии в праве актуален не только для мусуль­манского права, но и для всей науки права. До настоящего вре­мени продолжаются в научном сообществе острые дискуссии насчет условий ее использования. Со времен Средневековья и до начала XX века в ранг аналогии права возводились самые разные понятия, которые лишь внесли путаницу и нарушили утвержденное римскими юристами правило вынесения реше­ний по сходству. Так, аналогией в праве считались дедуктив­ные умозаключения, различные ограничительные толкования правовых норм. Особое внимание юристы уделяли оценоч­ным категориям, например, сложно было определиться с ос­нованиями, согласно которым следует избрать необходимую сходную норму для аналогии; не до конца было ясно, что следует понимать под сходством при аналогии - абсолютное тождество, или частичное совпадение понятий. Относитель­но стройная теория аналогии в праве возникла только к XIX веку в странах континентального права, в мусульманском пра­ве аналогия получила распространение значительно раньше, прежде всего, благодаря трудам выдающего исламского бого­слова Абу Ханифы (699-767), который основал одно из четырех суннитских юридических школ - ханафитский мазхаб. Абу Ханифе выпала большая честь, ему удалось непосредственно встретиться с некоторыми сподвижниками Мухаммеда лич­но, в связи, с чем религиозные и правовые идеи и взгляды ос­нованной им правоведческой школы пользовались большим уважением и почитались мусульманами. Интересен тот факт, что Абу Ханифа, в отличие от многих других основателей мазхабов, никогда не занимал государственные должности и не был судьей – как глубоко верующий человек он не позволял себе злоупотреблять милостью Аллаха, и опасался совершить греховное деяние. О нем существует такое предание: один раз, узнав, что в Куфе продают мясо украденных овец, он семь лет не ел баранину из опасения съесть украденное мясо.

Одним из основных факторов, который способствовал признанию в мусульманском праве кийаса как источника пра­ва, является правовой кризис, который постиг умму. Кроме того, он стал причиной тому, что юридические нормы Кора­на и Сунны признавались ограниченными и недостаточными для урегулирования новых общественных отношений. Среди некоторых ученых-историков присутствует точка зрения, что кийас был использован ханафитами и по той причине, что территории большинства мусульманских стран не были засе­лены сподвижниками Пророка, которые передавали его хади­сы. Из-за отсутствия необходимых хадисов при решении спора или конфликта, приходилось надеяться на свободное мышле­ние и аналогию, которые, по крайней мере, были надежными и обоснованными, в отличие от сомнительных хадисов, проис­хождение которых не всегда обладало достоверностью. Факихи опасались применять на практике недостоверные хадисы, поэтому все чаще обращались к раю и кийасу¹¹.

Абу Ханифа явился первым праведным мусульманином, авторитетным юристом, который ввел в оборот ханафитской правоведческой школы метод суждения по аналогии. Прогрес­сивное развитие мусульманского общества, смена правителей негативно сказались на жизненном укладе населения, поэтому во избежание безосновательных споров и для ускорения про­цесса рассмотрения дела Абу-Ханифа вынужден был восполь­зоваться кийасом, который использовался в том случае, если прямого ответа не было в Коране и Сунне. Но в тоже время, аналогия допускала использование уже существующих норм в тех же первоисточниках, то есть, фактически кийас не вступал в противоречие с основными источниками мусульманского права, скорее, делал их практическое применение более гиб­ким. Из таблицы источников, которые признавались различ­ными мазхабами, видно, что высокой значимостью кийас об­ладал у мусульман ханафисткого, шафиитского и зейдитского толка, ханбалиты и маликиты настороженно относились к ис­пользованию аналогии, а джафариты вовсе его не признавали. Кийас оказался в мусульманском праве спорным источником, поэтому даже последователи правоведческих школ, призна­ющих существование аналогии, достаточно осторожно ис­пользовали ее при разрешении споров. Среди отечественных исследователей существует мнение, что в отдельных случаях кийас должен был дополнительно подкрепляться мнением авторитетных богословов. Современники школы ханафитского толка приводят следующее изречение Абу Ханифы, которое позволяет утверждать об отнесении кийаса к ряду основных источников мусульманского права:

«Ответ на поставленный вопрос вначале я ищу в Благород­ном Коране. Не найдя там, ищу в Хадисах, мною собранных. Не найдя и там, смотрю, каково было согласованное мнение спод­вижников по этому вопросу. Если этот вопрос ими обсуждался, и они не пришли к согласованному мнению, то опираюсь на мнение большинства из них. Если и этого нет, то только в этом случае решаюсь на сопоставление аналогий - аль-Кияс».

Из смысла слов, сказанных Абу Ханифой, можно судить, что кияс, или умозаключение по аналогии, занимает четвер­тое место среди источников мусульманского права, соответ­ственно, после Корана, Сунны и иджмы.

Кийас, разработанный Абу Ханифой, в дальнейшем, ис­пользовался его учениками и представителями других толков. Неудивительно, что кийас казался сомнительным и ненадеж­ным источником права. По сути, его содержание - это умоза­ключение, сделанное неким юристом, из предписания, кото­рое по смыслу подходит к сложившейся ситуации.

Но, несмотря на все сомнения, теория аналогии Абу Ханифы нашла свое практическое воплощение в юридической деятельности одно из учеников ханафитской школы - Абу Юсуфа. Благодаря его неустанному труду и колоссальным усилиям, ханафитская правоведческая школа стала одной из самых популярных и масштабных в странах мусульманского мира. Даже в период Средневековья, ханафиты сохранили свои прогрессивные взгляды и рационально-правовые методы, а религиозно-правовая доктрина ханафитской юридической школы в свое время была признана концептуальной основой Османской империи.

Однако даже Абу Ханифа, несмотря на популярность его идей и при всей практической полезности аналогии, исполь­зовал кийас весьма сдержано. Именно благодаря его трудам мусульманское право пополнилось таким термином как истихсан, который позволял вынести решение, отказавшись от применения аналогии. В широком смысле, истихсан - пред­почтение, которое отдается в пользу удобства и легкости. Ве­роятно, что к необходимости использования истихсана ав­торитетные мусульманские юристы пришли задолго до Абу Ханифы, он лишь подтвердил рациональность подобных действий в определенных ситуациях. Так, истихсан не позво­ляет утверждать, что кийас абсолютен, как, например, Коран или Сунна, значимость и важность которых не поддается со­мнениям. Истихсан можно рассматривать как метод исправ­ления решений, которые были вынесены по аналогии, но от которых следует отказаться вследствие их нецелесообразности или опасности причинения вредных последствий. Истихсан применяется и тогда, когда кийас вступает в противоречие с каноническим текстом, с единогласным решением исламских богословов (иджма) или обычаем (урф). Решение истихсана не является прецедентом, и он может применяться однократно. Большинство мусульманских богословов и юристов отвергли возможность применения истихсана, поскольку его примене­ние ставило под сомнение объективность сделанного умоза­ключения по аналогии. Соответственно, в качестве правового инструмента истихсан использовался только правоведами и богословами ханафитского толка.

Итак, кийас как умозаключение, сделанное по аналогии, является в мусульманском праве достаточно спорным и неодно­значным правовым институтом. Наибольшую популярность он обрел среди учеников и последователей Абу Ханифы, который с помощью аналогии умело решал сложные споры и конфликты. Однако по нашему мнению, кийас является одновременно в му­сульманском праве не только одним из основных источников, но и правовым инструментом, позволяющим авторитетным юри­стам и богословам истолковывать первоисточники с различных позиций. В уголовном праве кийас также использовался, хотя в странах континентального права недопустимо применять нор­мы уголовного права по аналогии. В противовес кийасу ханафиты выработали понятие истихсана, который позволял отступать от решения, принятого по аналогии, в пользу более легкого и удобного умозаключения. Кийас в мусульманском праве сво­дился к определенному логическому, мыслительному процессу, поскольку юристу требовалось отыскать подходящую норму, проанализировать существующий случай, проследить тожде­ство, раскрыть юридический принцип, позволяющий говорить о сходстве и применить его. Неудивительно, что ханафиты стали одной из наиболее значимых мусульманских религиозно-право­вых школ, ведь настолько умело использовать аналогию, не нару­шая при этом священные нормы Корана и Сунны, сложно.