Глава 1 Правовая природа и квалификация договора займа по действующему законодательству

1.1 Понятие и виды договора займа

Согласно п. 1 ст. 807 Гражданского кодекса Российской Федерации² (далее ГК РФ) по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Исходя из указанного определения можно выделить следующие основные признаки договора займа, отличающие его от иных договоров и предопределяющие его место в системе гражданско-правовых договоров России.

1. Согласно законодательного определения объектом договора займа являются деньги, а также иные вещи, определяемые родовыми признаками. Как справедливо отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский пользование деньгами и вещами, определенными родовыми признаками, со стороны заемщика возможно только путем их потребления. Поэтому на заемщика не может быть возложена обязанность возврата займодавцу по истечении срока использования объекта займа тех же денег или тех же вещей, как это имеет место, например, по договорам имущественного найма, ссуды (безвозмездного пользования), доверительного управления имуществом, объектом которых (по этой причине) могут служить только индивидуально-определенные вещи, не теряющие своих качеств в процессе использования.³

2. Пользование деньгами и иными вещами, определяемыми родовыми признаками, которое возможно только в форме их потребления, предполагает наличие у заемщика правомочия по распоряжению объектом договора займа. Для того чтобы заемщик имел возможность распоряжаться полученными от займодавца деньгами или иными вещами, он должен быть их собственником. В связи с этим по договору займа служащие его объектом деньги или вещи, определяемые родовыми признаками, передаются в собственность заемщика. Данное обстоятельство также позволяет отличить договор займа от договоров аренды (имущественного найма), ссуды (безвозмездного пользования) и доверительного управления, по которым объект указанных договоров передается лишь во владение и пользование контрагента: арендатора, ссудополучателя, доверительного управляющего.⁴

То обстоятельство, что истинная цель заемщика состоит во временном пользовании денежными средствами или вещами, предоставляемыми займодавцем, с обязанностью их возврата (что сближает договор займа с арендой и ссудой), не меняет положения дел: объект займа передается в собственность заемщика, поскольку, учитывая качества объекта, заемщик может его использовать только путем его потребления.⁵

Так, по мнению Е.А. Суханов, составляющее предмет займа имущество (движимые вещи) поступает в собственность заемщика, поскольку последний использует его для своих нужд, обычно смешивая с аналогичным собственным имуществом... Различие собственных и заемных средств (имущества), проводимое в учетно-бухгалтерских целях, например при определении размера чистых активов хозяйственного общества, не меняет этого положения, ибо собственником «заемных средств» все равно становится заемщик.⁶

3. Договор займа носит реальный характер: он считается заключенным лишь с момента фактической передачи займодавцем заемщику денег или вещей, определяемых родовыми признаками и служащих объектом договора займа. Этот признак договора займа отграничивает его от всех консенсуальных договоров, включая те же договоры аренды (имущественного найма) и ссуды (безвозмездного пользования), и одновременно сближает его с иными реальными договорами: хранения, перевозки, доверительного управления имуществом. Вместе с тем названные договоры относятся к категории гражданско-правовых договоров об оказании услуг: хранитель, перевозчик, доверительный управляющий оказывают услуги по хранению, транспортировке, доверительному управлению имуществом соответственно поклажедателю, грузоотправителю (грузополучателю), учредителю доверительного управления. В отличие от этого, по договору займа деньги и иное имущество, определяемое родовыми признаками, передаются в собственность заемщику и используются последним самостоятельно по его усмотрению.⁷

Реальный характер договора займа означает, что даже при наличии между заемщиком и займодавцем письменного соглашения, по которому последний взял на себя обязанность предоставить заемщику определенную денежную сумму или количество вещей, на стороне заемщика не возникает права требовать от займодавца исполнения этой обязанности, поскольку само заемное обязательство не может считаться возникшим до момента фактической передачи займодавцем денег или иного имущества в собственность заемщику.

Так, С.А. Хохлов, подчеркивая реальный характер договора займа, указывал, что «исходя из такого традиционного для российского права подхода к договору займа, в его рамках исключается признание какого-либо юридического значения за обещанием предоставить имущество взаймы. Условие о предоставлении займа, даже согласованное сторонами, не имеет юридической силы, и займодавец соответственно не может быть понужден к выдаче займа и не несет ответственности за непредоставление обещанных средств. Юридически значимое обязательство предоставить кредит существует только в строго очерченной сфере кредитных обязательств (кредитный договор и товарный кредит)».⁸

По мнению ряда авторов, несмотря на реальность договора займа возможно заключение предварительного договора займа, поясняя это тем, что из предварительного договора займа не вытекает обязательство займодавца предоставить деньги или вещи, определяемые родовыми признаками, заемщику, а следует лишь его обязанность заключить с последним договор займа в срок и на условиях, предусмотренных предварительным договором, который также будет иметь реальный характер.⁹

Правоотношения, связанные с заключением, договора займа подчиняются специальному правилу, предусмотренному п. 2 ст. 433 ГК РФ, согласно которого, если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества.

4. Договор займа является односторонним договором. Как отмечает С.А. Хохлов, после его заключения, в процедуру которого входит и передача заемных средств, все обязанности по договору, в том числе и основную из них - возвратить сумму денежного займа или равное количество полученных других вещей того же рода и качества, - несет заемщик. Займодавец приобретает по договору только права.¹⁰

Д.А. Медведев также считает, что договор займа является классической разновидностью реального и одностороннего договора. В силу прямого указания п. 1 ст. 807 ГК РФ он считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. Односторонний характер договора выражается в том, что заемщик создает для себя заключением договора голый долг, а займодавец всегда получает право требования.¹¹

Ряд авторов выделяет еще такой признак как возмездность.

Возмездность является общим правилом для договоров займа денег. Если в договоре займа ничего не сказано ни о его возмездности, ни о размере процентов, срабатывает презумпция возмездности. Проценты по такому договору подлежат уплате ежемесячно. Размер процентов согласно ст. 395 ГК РФ определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. Проценты начисляются за весь период до дня возврата займа, в том числе досрочного.

Если цель заемщика - приобретение в собственность для потребления, то юридическая цель заимодавца - получить от заемщика возврат равного количества денег или вещей, а также плату, когда заем возмездный.¹²

ГК РФ в п. 1 ст. 809 ГК РФ устанавливает презумпцию возмездности договора займа, исключения из которой предусмотрены п. 3 ст. 809 ГК РФ.

Так, п. 3 ст. 809 ГК РФ предусматривает, что договор займа предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда:

- договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;

- по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками.¹³

Согласно п. 4 ст. 809 ГК РФ в случае возврата досрочно суммы займа, предоставленного под проценты в соответствии с п. 2 ст. 810 ГК РФ, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов по договору займа, начисленных включительно до дня возврата суммы займа полностью или ее части.

Еще одно значение договора займа состоит в том, что любой денежный долг либо долг по передаче родовых потребляемых вещей можно новировать в заемное обязательство (ст. ст. 410 и 818 ГК РФ). Такая новация упрощает отношения сторон, сужая круг возражений должника. Побочный положительный эффект для кредитора - перерыв течения исковой давности.¹⁴

Сторонами по договору займа являются займодавец - лицо, передающее денежные средства или иные ценности другой стороне, и заемщик - лицо, получающее деньги или вещи.

Сторонами договора займа могут быть любые субъекты гражданского права, являющиеся собственниками своего имущества, - граждане (дееспособные), юридические лица, публично-правовые образования. Исключение составляют не являющиеся собственниками своего имущества учреждения и унитарные предприятия. Учреждения (в том числе государственные органы и органы местного самоуправления) в соответствии с п. 1 ст. 298 ГК РФ не могут выступать в качестве заимодавцев из-за отсутствия правомочия распоряжения закрепленным за ними имуществом (если только речь не идет о доходах от разрешенной им собственником деятельности, которые, впрочем, бюджетным законодательством по сути приравнены к их бюджетным доходам). Им также запрещено выступать и в роли заемщиков, ибо это не соответствует разрешенным направлениям расходования бюджетных средств (ст. 70 Бюджетного кодекса Российской Федерации¹⁵). Унитарные предприятия могут быть заимодавцами или заемщиками лишь с согласия учредителя-собственника (п. 4 ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»¹⁶).

Кроме того, недопустимо систематическое выступление в роли заимодавца юридического лица, не являющегося кредитной организацией, поскольку деятельность по выдаче кредитов, будучи банковской операцией, подлежит обязательному лицензированию (ср. ч. 1 ст. 5 и ст. 13 Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»¹⁷)

Закона о банках и банковской деятельности). Названное ограничение не распространяется на получение от своих коммерческих партнеров векселей в оплату за переданное им имущество, произведенные работы или оказанные услуги, а также на предоставление им в этих случаях отсрочки или рассрочки платежа (являющихся формами коммерческого кредитования). Очевидно, что и отдельные граждане, в том числе индивидуальные предприниматели, не могут систематически выступать в качестве заимодавцев в возмездных договорах займа, ибо речь в таком случае шла бы не только о незаконных банковских операциях, но по сути - о ростовщичестве.

В современной юридической литературе, к сожалению, нет единой, достаточно четкой и исчерпывающей классификации договоров займа, в ходе которой были бы выявлены все отдельные виды этого договора. Правда, многие авторы обращают внимание на то, что в ГК РФ наряду с общими положениями о договоре займа (§ 1 гл. 42) имеются и нормы, посвященные отдельным видам договора займа, однако при этом перечень видов договора займа определяется по-разному.

М.И. Брагинский выделяет два способа классификации договоров займа: «первый составляет дихотомию, или, иначе, «деление надвое». С ее помощью, используя последовательно определенный критерий, делят понятие на две группы, из которых одну характеризует наличие этого критерия, а другую его отсутствие... При втором способе с помощью определенных критериев можно создать неограниченное количество групп...».¹⁸

По первому способу договоры займа можно классифицировать на: процентные и беспроцентные.

Займодавец имеет законное право получать проценты с суммы займа, в таком случае заключается процентный договор займа.

Их размер может устанавливаться индивидуально или равняться ставке банковского процента, который действует в регионе проживания займодавца на день уплаты долга, что определяется п. 1 ст. 809 ГК РФ.

Проценты по займу уплачиваются заемщиком каждый месяц, пока сумма займа не будет полностью погашена.

Указание на то, что договор является беспроцентным, должно присутствовать в тексте соглашения, иначе на займ автоматически будет наложен банковский процент.

Согласно второго способа можно выделить следующие виды договоров займа:

- целевые;

- товарные;

- государственные;

- облигационные;

- потребительские;

- кредитные.

Целевой займ предполагает выдачу предмета займа для определенных целей, указанных при заключении договора, согласно п. 1 ст. 814 ГК РФ.

В этом случае займодавцу предоставляется полное право вести контроль за использованием займа заемщиком на указанные цели, а он, в свою очередь, должен обеспечить такую возможность и ни в коем случае не препятствовать контролю.

Товарный займ предполагает заключение договора между двумя сторонами, в результате которого займодавец должен передать заемщику товар, имеющий родовые признаки, а заемщик обязуется отдать ему такое же количество вещей аналогичного рода и качества.

Государственный займ заключается между заемщиком - РФ или же ее субъектом и займодавцем - частным предпринимателем, физическим или юридическим лицом.

По такому договору займодавец покупает государственные ценные бумаги, являющиеся подтверждением права на получение от заемщика возврата денег, процентов или другого имущества в сроки установленные договором займа в соответствии с п. 3 ст. 817 ГК РФ.

Облигационный договор займа составляется в случаях, которые предусматриваются законом, и состоит в выпуске и продаже облигаций, что указано в ст. 816 ГК РФ.

Облигация является подтверждением получения ее держателем имущественного эквивалента от субъекта, ее выпустившего.

Владелец облигации имеет право получать по ней фиксированную процентную ставку, которая зависит от стоимости облигации или другого имущественного права.

Согласно подп. 1 п. 1 ст. 3 Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. №

161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»¹⁹ потребительский кредит (заем) - денежные средства, предоставленные кредитором заемщику на основании кредитного договора, договора займа, в том числе с использованием электронных средств платежа, в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (далее - договор потребительского кредита (займа), в том числе с лимитом кредитования.

Как справедливо отмечает Т.Н. Макарова, если исходить из буквального смысла п. 1 ст. 807 ГК РФ и п. 1 ст. 819 ГК РФ, то следует сделать вывод, что договор займа отличается от кредитного договора по следующим критериям:

1) закон не устанавливает каких-либо ограничений по субъектному составу договора займа, не запрещает коммерческим организациям, не имеющим статуса банка или небанковской кредитной организации, предоставлять денежные средства под проценты на условиях займа, в то время как предоставлять денежные средства на основании кредитного договора могут только банк или иная кредитная организация;

2) договор займа считается заключенным с момента передачи денег или иных вещей (реальный договор - абзац второй п. 1 ст. 807 ГК РФ, п. 2 ст. 433 ГК РФ), а кредитный договор считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям (консенсуальный договор - п. 1 ст. 432, п. 1 ст. 819 ГК РФ);

3) предметом договора займа могут быть как деньги, так и вещи, определяемые родовыми признаками, в то время как предметом кредитного договора могут быть только денежные средства.²⁰

Возможность получения кредитором процентов за пользование денежными средствами, не является отличительной чертой кредитного договора, поскольку, как уже было рассмотрено выше, в силу п. 1 ст. 809 ГК РФ заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства заимодавца, а если заимодавцем является юридическое лицо, в месте ключевой ставкой Центрального Банка на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части. В силу п. 2 ст. 819 ГК РФ данная норма применяется к кредитным договорам. Специальных норм о начислении процентов за пользование суммой кредита § 2 главы 42 ГК РФ (кредитный договор) не содержит.²¹

Кроме того, п. 2 ст. 819 ГК РФ (в соответствии с которым к отношениям по кредитному договору применяются правила ГК РФ о договоре займа, если иное не предусмотрено ГК РФ и не вытекает из существа кредитного договора) позволяет сделать вывод, что кредитный договор - это разновидность договора займа, его частный случай.²²

Таким образом, договор займа является реальным, возмездным, односторонним договором по передаче в собственность одной стороной другой стороне денег или других вещей, определенных родовыми признаками.

Можно выделить следующие виды договоров займа: целевые, товарные, государственные, облигационные, потребительские, кредиты. Договоры займа можно также классифицировать на: процентные и беспроцентные.