2. Правовой статус субъектов контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд

2.1 Правовой статус государственного (муниципального) заказчика

Обязательным субъектом отношений по размещению заказов выступает заказчик, поскольку «он наделяется публично-правовым образованием правом на расходование бюджетных средств и средств, полученных от приносящей доход деятельности и несет обязанности перед участниками размещения заказов при проведении торгов»⁴⁵. В свою очередь «публично-правовое образование принимает на себя финансовые обязательства перед поставщиком, исполнителем, подрядчиком лишь после заключения контракта и не обладает какими-либо правами и не несет обязанностей при размещении заказов для государственных или муниципальных нужд»⁴⁶.

Впервые Законодатель сформулировал легальное определение понятия государственного заказчика путем перечисления круга субъектов, к которым отнесены государственные органы, включая органы государственной власти, органы управления государственными внебюджетными фондами, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ при размещении заказов за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования (ч. 1 ст. 4 Закона № 94-ФЗ)⁴⁷. Сходное понятие государственных заказчиков получило свое закрепление в Законе № 44-ФЗ, в котором иные получатели бюджетных средств были исключены из определения государственных заказчиков (п. 5 ст. 3)⁴⁸.

В научной юридической литературе неоднократно высказывались обоснованные отрицательные оценки отсутствия легального определения понятия государственного заказчика в рамках § 4 гл. 30 ГК РФ, в то время как в рамках § 5 гл. 37 ГК РФ закреплен перечень лиц, относимых к государственным заказчикам (п. 2 ст. 764 ГК РФ), сходный с перечнем, установленным в Законе № 94-ФЗ (ч. 1 ст. 4)⁴⁹. Следовательно, к признакам, наличие которых позволяет отнести то или иное лицо к государственному заказчику, можно отнести участие субъекта в размещении заказов с использованием бюджетных средств или внебюджетных источников финансирования⁵⁰.

Закон № 44-ФЗ разграничил статус заказчика в зависимости от уровня финансирования и осуществляемых им функций: государственный заказчик; муниципальный заказчик; заказчик. При этом «сфера применения Закона о контрактной системе существенно расширена по сравнению с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ о размещении заказов. При предоставлении средств из бюджетов автономным учреждениям, государственным, муниципальным унитарным предприятиям на осуществление капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности на них также распространяются положения Закона № 44-ФЗ»⁵¹. В отношении таких закупок применяются положения, в том числе регулирующие мониторинг закупок, аудит и контроль в сфере закупок. Вместе с тем у бюджетных учреждений появилась возможность «вывести» ряд своих закупок под более мягкий режим в случае принятия и обнародования до наступления 2014 года Положения о закупках, предусмотренного Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ о закупках.

Выступать госзаказчиками «помимо государственных органов вправе органы управления государственными внебюджетными фондами ПФР, ФСС, ФОМС, положения о которых утверждены в установленном порядке. Между тем указанные внебюджетные фонды, созданные в форме учреждений, сами наделены рядом публичных полномочий, не являясь государственным органом, они в известной степени осуществляют публичные функции и в этом смысле могут быть приравнены к статусу государственного органа власти»⁵².

В общем случае государственные органы, выступающие от имени Российской Федерации в гражданском обороте, в отсутствие законодательно закрепленной компетенции или прямого указания на возможность заключения от имени государства какого – либо договора не вправе вступать в те или иные правоотношения по своему усмотрению⁵³.

Иными заказчиками признаются «лишь бюджетные учреждения, отличные от казенных, размещающие заказы на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг независимо от источников финансового обеспечения их исполнения для нужд соответствующего бюджетного учреждения»⁵⁴.

В Законе № 44-ФЗ сохранены исключительные полномочия заказчиков по размещению заказа (опубликование извещения, внесение изменений в извещение и т.п.) и неудачное разграничение полномочий между заказчиком и комиссиями по размещению заказов, представленное в Законе № 94-ФЗ.

Правовое положение комиссии по размещению заказов (осуществлению закупок) как в Законе № 94-ФЗ, так и в Законе № 44-ФЗ не определено, поскольку законодатель не дает легального определения понятия комиссии по размещению заказов (осуществлению закупок). Комиссии по размещению заказов действуют на непрофессиональной основе, поскольку только один член комиссии должен пройти профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов (ч. 20 ст. 65 Закона № 94-ФЗ).

Представленная в научной юридической литературе точка зрения С.В. Савиной в отношении конкурсной комиссии о том, что такая комиссия является «рабочим органом... но не самостоятельным субъектом правоотношений, ввиду того что конкурсная комиссия не является носителем субъективных прав и обязанностей, а также не может нести ответственности перед участниками конкурса»⁵⁵, представляется спорной по нескольким причинам.

Во-первых, признание конкурсной комиссии рабочим органом не устраняет правовой неопределенности в вопросе о правовом положении комиссии, т.к. словосочетание «рабочий орган» не раскрывает правового положения комиссии.

Во-вторых, конкурсные, аукционные комиссии наделены не только рассмотренными обязанностями, но и выступают субъектами административной ответственности в лице своих членов в соответствии с Кодексом РФ об административных правонарушениях (ч. 2, 6 - 8, 13, 14 ст. 7.30 КоАП РФ)⁵⁶, а действия соответствующей комиссии могут быть предметом обжалования (ст. 57 Закона № 94-ФЗ).

Обращает на себя внимание некорректность переименования законодателем комиссии по размещению заказов в комиссию по осуществлению закупок в рамках Закона № 44-ФЗ.

Закупка завершается исполнением обязательств по контракту (п. 3 ст. 3 Закона № 44-ФЗ), из чего может последовать ошибочный вывод о том, что комиссия осуществляет определенные полномочия и после заключения контракта. Между тем на стадии исполнения обязательств по контракту полномочиями наделен заказчик, а не комиссия, в связи с чем правильно говорить о комиссии по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Помимо комиссии по осуществлению закупок, в Законе № 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика по созданию контрактной службы в случае, если совокупный годовой объем закупок заказчика превышает 100 млн руб. (ч. 1 ст. 38), и право заказчика на создание контрактной службы, если годовой объем закупок составляет менее 100 млн руб. (ч. 2 ст. 38). При отсутствии у заказчика контрактной службы, когда годовой объем закупок не превышает 100 млн руб., заказчик обязан назначить контрактного управляющего - должностное лицо, ответственное за осуществление закупки (ч. 2 ст. 38).

К работникам контрактной службы, контрактному управляющему предъявляется требование наличия высшего профессионального или дополнительного профессионального образования в сфере закупок (ч. 6 ст. 38). В то же время в состав комиссии по осуществлению закупок заказчик включает преимущественно лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок (ч. 5 ст. 39).

Таким образом, вопреки установленному в Законе № 44-ФЗ принципу профессионализма заказчика (ст. 9), законодатель устанавливает принципиально разные правовые гарантии реализации принципа профессионализма заказчика в зависимости от наличия или отсутствия контрактной службы в организации заказчика. Такой подход законодателя представляется ошибочным, поскольку требования к образовательному уровню лиц, осуществляющих закупки, как представляется, должны быть едиными.

Закон о госзакупках не включает в состав государственных заказчиков любые хозяйственные общества, даже если доля соответствующего публично-правового образования в их уставном капитале равна ста процентам. Однако это не означает отсутствие особого нормативного регулирования закупок в таких организациях. Как правило, крупные хозяйственные общества с государственным участием разрабатывают собственные положения о размещении заказов. Как показала практика, применение «своих» нормативных актов о закупках в указанных организациях не всегда позволяет обеспечить надлежащий уровень прозрачности этих закупок.⁵⁷

Поскольку унитарные предприятия все-таки являются коммерческими организациями, они не признаются получателями бюджетных средств и не подпадают под понятие государственного заказчика, установленное Законом от 5 апреля 2013 г. № 44 – ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Поэтому применять данный Закон государственные унитарные предприятия и муниципальные унитарные предприятия не обязаны. Такие разъяснения были приведены, в частности, в Письме Минэкономразвития России от 22.11.2011 № Д28 – 600. Однако далее в том же Письме Департамент развития федеральной контрактной системы подчеркнул, что есть и другой нормативный документ — Закон о закупках, которым обязаны руководствоваться, в частности, ГУП начиная с 1 января 2012 г.

Все юридические лица, на которых распространяется действие законодательства о госзакупках (в том числе унитарные предприятия), обязаны закупать любые товары с учетом его положений независимо от того, закупаются ли такие товары для собственного потребления или для их дальнейшей перепродажи населению. Кроме того законодательство о госзакупках устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить собственное положение о закупках — документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика.

Закон о госзакупках не содержит запрета на участие аффилированных лиц в размещении заказа.

Впервые в отечественном законодательстве предусмотрено создание заказчиком специальных структурных подразделений — контрактных служб. В их полномочия включена подготовка плана обеспечения государственных и муниципальных нужд, разработку плана – графика осуществления закупок, подготовку документации о закупках, заключении и исполнении контракта. Эти люди будут отвечать за весь цикл, главное — за полученный результат. Их деятельность будет жестко проверяться, именно они первыми в организации в случае выявления нарушений несут дисциплинарную и административную ответственность, их имена заносятся в реестр недобросовестных заказчиков. Они несут реальную персональную ответственность⁵⁸.

К сожалению, действующее законодательство содержит ряд недоработок в сфере правового регулирования правового статуса заказчика. В их числе следует назвать возможность ненадлежащего выполнения заказчиком своей обязанности по оплате произведенных работ. На практике встречаются случаи, когда заказчик включает в контракт следующую формулировку: «оплата при поступлении денежных средств», а затем, прикрываясь этой строчкой, затягивает выполнение обязательства на долгое время. Так, например, включение в контракт фразы «оплата по мере поступления бюджетных средств « позволило Муниципальному бюджетному учреждению «Служба заказчика ЖКХ» затянуть оплату по семи муниципальным контрактам по благоустройство территорий и строительству дорог с ООО «Стройсити» более чем на три года. Работы по вышеуказанным контрактам были выполнены и приняты Заказчиком в полном объеме согласно Актам приемки выполненных работ 07.10.2013 г. Однако по состоянию на 12.05.2016 года задолженность Муниципального бюджетного учреждения «Служба заказчика ЖКХ» перед ООО «Стройсити» составила 45 079 686 рубля 53 копеек.

Формулировка «оплата по мере поступления бюджетных средств» нарушает и нормы ст. ст. 190 ГК РФ, где сказано, что «установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Также срок может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить». Срок исполнения обязательства по оплате, определенный, например, истечением того или иного периода с момента поступления денежных средств из бюджета, не может считаться установленным и, следовательно, должен определяться по правилам, предусмотренным ст. 314 ГК РФ

Представляется, что Федеральный закон Российской Федерации от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» должен включить в себя обязанность заказчика производить оплату не позднее определенного срока после принятия выполненных работ, товаров, услуг либо указанием на конкретную дату, например «до 31 декабря 2016 года»). Такая формулировка будет означать, что последним днем, когда заказчиком должна быть исполнена обязанность по оплате работ (услуг), является 30 декабря 2016 года. Как показывает правоприменительная практика, именного такого подхода, основываясь на ст.ст. 190, 431 ГК РФ, в аналогичных ситуациях придерживаются суды. Так, например, по условиям муниципальных контрактов № 0301300448612000029-0275585-01, № 0301300448612000030-0275585-01 от 26.07.2012 Общество с ограниченной ответственностью «Спецремстрой-К» выполнило подрядные работы по капитальному ремонту остекления балконов и лоджий многоквартирных жилых домов. Факт выполнения истцом работ по муниципальному контракту № 0301300448612000029-0275585-01 от 26.07.2012 на общую сумму 5 691 186 руб. 59 коп. подтверждается актами приемки выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости работ и затрат формы КС-3, подписанными сторонами, а также актом сверки взаимных расчетов за период с 26.07.2012 по 31.12.2012. Между тем, Управление по обеспечению жизнедеятельности города Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан не исполнило свои обязательства по оплате выполненных работ, что дало право ООО «Спецремстрой-К» обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности, неустойки, а также транспортных расходов⁵⁹. Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что ответчик не представил доказательств исполнения обязательств по контракту надлежащим образом.

Закон о контрактной системе регулирует закупки не только государственных и муниципальных заказчиков, но и ряда организаций, которые правовому статусу заказчика вовсе не соответствуют. Именно их следует назвать «псевдозаказчиками». Можно сказать, что в Законе возобладала идея (как представляется, ложная) о том, что его должны применять все, кто так или иначе получает и расходует бюджетные средства. Речь идет об автономных учреждениях, унитарных предприятиях, получающих бюджетные средства на осуществление капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности, а также об иных юридических лицах, которые получают бюджетные инвестиции на реализацию инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капитального строительства⁶⁰.

Контракты опосредуют один из видов расходных обязательств бюджета, в тех же случаях, когда отсутствует фигура публичного заказчика, для контрактной системы места нет. Неприемлемой представляется ситуация, которую можно обозначить как «условное применение закона»: в зависимости от истории происхождения денежных средств осуществляется выбор применимого закона. Например, все денежные средства автономное учреждение расходует с соблюдением требований Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»⁶¹, но те средства, которые получены на осуществление капитальных вложений, — согласно Закону о контрактной системе. Целесообразность подобного раздвоения закупочной деятельности учреждения представляется сомнительной.

Равным образом спорным представляется разделение закупок, осуществляемых бюджетными учреждениями, в зависимости от истории их появления у учреждения. В данном случае речь идет об условном применении закона: если расходуются средства, полученные, допустим, от оказания платных услуг населению, соблюдается по своему усмотрению Закон о контрактной системе или Закон о закупках; если расходуются средства, ранее полученные в качестве благотворительной помощи, соблюдается только Закон о контрактной системе.

В действующем законодательстве мы имеем дело с уникальным случаем, когда субъект определяет правовой режим осуществления деятельности в зависимости от каких-либо обстоятельств и условий. Даная ситуация представляется недопустимой: закон должен иметь однозначное применение. Кроме того, в ч. 6 и 8 ст. 34 Закона о контрактной системе речь идет о штрафах и пенях за нарушение обязательств, предусмотренных в контрактах, в том числе гарантийного обязательства.

Как видно, в Законе очень много путаницы на этот счет, что на практике приводит к заключению весьма странных контрактов, предусматривающих условие о том, что обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя) считаются исполненными в момент истечения гарантийного срока.

Во-первых, такое положение дел является прямым нарушением ст. 72 БК РФ, предусматривающей, что контракты заключаются на тот срок, на который до заказчика доведены лимиты бюджетных обязательств (в большинстве случаев это один либо три года).

Во-вторых, очевидно, что обеспечение касается только исполнения контракта, он, в свою очередь, считается исполненным в момент, когда осуществлена приемка товара, работы, услуги (имеется товарная накладная, акт сдачи-приемки, акт об оказании услуг). Лишь после этого возникают гарантийные обязательства. Иными словами, данные обязательства являются строго «послеконтрактными»⁶². Если исполнение контракта заказчиком принято, то гарантийные обязательства не возникают. Однако их условия могут быть описаны в самом контракте (кстати, их просто больше негде описать). Поэтому обеспечение исполнения гарантийных обязательств не тождественно обеспечению исполнения контракта. Следовательно, требовать его предоставления до заключения контракта нельзя, но можно в тексте контракта предусмотреть обязанность исполнителя предоставить такое обеспечение в дальнейшем. Непредоставление в будущем «гарантии на гарантию» можно расценивать как ненадлежащее исполнение условий контракта.

С учетом изложенного необходимым видится четкое разграничение контрактных и послеконтрактных обязательств, недопустимость их смешения на уровне закона.