4. Роль звичаїв ділового обороту в регулюванні цивільних правовідносин

Із розвитком суспільства і держави, правовий звичай, а разом з ним і звичаєве право, поступово витіснялись законами та іншими формами й інститутами права, ставали другорядними джерелами права.

Правові звичаї, як форми вітчизняного права та джерела права у правових системах мають важливе значення для означення специфіки регулювання суспільних відносин відповідними правовими регуляторами, якими не лише є класичні форми – нормативно-правові акти.

Звичай є загальноприйнятим правилом поведінки, яке не виражене прямо ні в законі (нормативному акті), ні в договорі сторін, але не суперечить їм. Отже, звичаї діють у разі відсутності прямих приписів у нормативному акті або в договорі.

Звичай повинен бути усталеним правилом поведінки, тобто досить визначеним за своїм змістом і широко застосовуваним у майновому обороті (наприклад, традиції виконання тих чи інших договірних зобов'язань; інші вимоги, які звичайно пред'являються). Ознака усталеності передбачає, що звичай, внаслідок його багаторазового застосування, сприймається у суспільстві або у його значної частини як правило поведінки, якого дотримуються без додаткової формалізації, зокрема в силу історичних, національних, суспільних традицій.

В Україні правовий звичай не займає рівноправне місце серед інших форм цивільного права. За українським правом звичаї за юридичною силою поступаються договорам та актам цивільного законодавства. Другорядну роль звичаю як джерела права України можна пояснити закріпленням в актах законодавства багатьох звичаїв, внаслідок чого сучасне вітчизняне цивільне право істотно обмежує значення правового звичаю. Тобто поряд з нормативно-правовим актом, який тривалий час вважався чи не єдиним джерелом і формою права, сьогодні законодавчо закріплено правовий звичай.

Зокрема, згідно ст.7 Цивільного кодексу України, цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується. Згідно ч.6 ст.4 Господарського процесуального кодексу України, у разі відсутності законодавства, що регулює спірні відносини за участю іноземного суб'єкта підприємницької діяльності, господарський суд може застосовувати міжнародні торгові звичаї. Згідно ч.4 ст.265 Господарського кодексу України, сторони для визначення умов договорів поставки мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо або у виключній формі цим Кодексом чи законами України. Застосування звичаїв також відображено і в інших кодексах та нормативно-правових актах України.

Класифікація звичаїв може проводитися за різними критеріями. Залежно від характеру правового звичаю розрізняють кілька його видів: звичаї ділового обороту; міжнародні звичаї; звичаї внутрішньодержавні; звичаї, засновані на звичаєвому праві; судовий звичай тощо.

Найпоширенішим є поділ звичаїв залежно від форми вираження (способів фіксації) і сфери застосування.

За формою вираження звичаї поділяють на дві групи: а) звичаї, що зафіксовані у відповідних документах; б) звичаї, що не зафіксовані у відповідних документах, тобто правові аксіоми. Прикладом звичаїв першої групи можуть слугувати різноманітні кодифікації етичних норм, прийняті деякими професійними корпораціями в Україні, наприклад Кодекс честі Професійної асоціації реєстраторів і депозитаріїв, збірники звичаїв міжнародного торгового обороту. До другої групи звичаїв включають правові аксіоми, які ніде прямо не зафіксовані, але завжди беруться до уваги сторонами договорів, наприклад: "Усні переговори самі по собі не породжують правові наслідки" або "Спеціальний закон має перевагу над загальним законом".

За сферою застосування звичаї поділяються на: а) міжнародні звичаї; б) норми звичаєвого права; в) судовий звичай; г) звичаї ділового обороту.

Видом правового звичаю є звичай ділового обороту, під яким розуміється усталене правило поведінки, яке широко застосовується у певній сфері підприємницької діяльності. Традиційно найпоширенішими звичаями ділового обороту є звичаї в торгівлі, розрахункових операціях, торговельному мореплавстві тощо.

Звичаї ділового обороту беруть до уваги при тлумачення угод. У випадку сумнівів їх необхідно трактувати, виходячи із вимог добросовісності, розумності та справедливості та брати до уваги застосований до відносин між сторонами звичай.

Звичаї ділового обороту наділені ознаками, які сформульовані за допомогою оціночних категорій (правило повинно широко застосовуватися), або такими, що чітко визначені (застосування у певній сфері підприємництва, легальна непередбаченість, неформалізованість, підпорядкування обов’язковим правилам законодавства та умовам договору).

На практиці це означає, що звичаї ділового обороту не можуть застосовуватися до відносин, що виникли між двома господарюючими суб'єктами, але не у зв'язку з їх підприємницькою діяльністю, наприклад, із заподіяння майнової шкоди.

З вищесказаного можна зробити наступні висновки:

-         по-перше, звичаї ділового обороту офіційно визнані як джерела цивільного права. Ділові звичаї, під якими розуміються усталені в цивільному обороті правила поведінки, набувають юридичної сили лише в таких випадках, коли держава правовим актом прямо санкціонує їх,

-         по-друге, сфера застосування звичаїв ділового обороту (підприємницька діяльність) значно вужче галузі функціонування ділових звичаїв (цивільний оборот),

-         по-третє, звичаї ділового обороту, як правило, не закріплені у вигляді обов'язкових норм права в нормативних актах, а також у договорах.

5. Юридичне значення рішень і висновків КСУ, постанов ПВСУ, рішень ЄСПЛ

Розглядаючи тему судового прецеденту, Наталія Кузнєцова нагадала, що існують дві системи права (континентальна та англо-американська), які по-різному ставляться до прецеденту як до джерела права. Якщо для англо-американської системи будь-який прецедент стає джерелом права, то для вітчизняного права такими джерелами є рішення Європейського суду з прав людини, рішення Конституційного Суду України, рішення (постанови) Верховного Суду України, рішення (постанови) Верховного Суду. Крім того, в Україні джерелом права є судова практика у вигляді діючих постанов пленумів Верховного Суду України.

Особлива роль у правовій системі належить рішенням Конституційного Суду України, які є обов’язковими до виконання на всій території України, остаточними і не можуть бути оскаржені. Важливе значення для ефективного функціонування правової системи мають постанови Пленуму Верховного Суду України, в яких даються керівні роз’яснення судам з питань застосування цивільного законодавства. За новим законодавством  роз’яснення Верховного Суду та вищих спеціалізованих судів мають рекомендаційний характер. Проекти постанов Пленуму  Верховного Суду при вирішення судових справ мають бути надіслані Генеральному прокурору та Міністру юстиції.

Роз’яснення вищих судових органів треба розглядати як форми тлумачення чинного цивільного законодавства, що застосовується судами.

6. Кодифікація та інші форми систематизації цивільного законодавства. Порядок і значення офіційного опублікування нормативних актів

Редакція від 23.11.2007

У К А З ПРЕЗИДЕНТА УКРАЇНИ

Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності

З метою впорядкування офіційного оприлюднення нормативно-правових актів, що їх приймають Верховна Рада України, Президент України, Кабінет Міністрів України, забезпечення регулювання суспільних правовідносин на основі чинних актів, запобігання перекрученням їх змісту, визначення порядку набрання ними чинності, відповідно до статті 57, частин другої та п'ятої статті 94, частини другої статті 102 Конституції України (п о с т а н о в л я ю:

1. Установити, що закони України,інші акти Верховної Ради України,акти Президента України, Кабінету Міністрів України не пізніш як у п'ятнадцятиденний строк після їх прийняття у встановленому порядку і підписання підлягають оприлюдненню державною мовою в офіційних друкованих виданнях.

Офіційними друкованими виданнями є:

"Офіційний вісник України";

газета "Урядовий кур'єр".

Офіційними друкованими виданнями, в яких здійснюється офіційне оприлюднення законів та інших актів Верховної Ради України, є також газета "Голос України", "Відомості Верховної Ради України".

Офіційним друкованим виданням, в якому здійснюється офіційне оприлюднення законів, актів Президента України, є також інформаційний бюлетень "Офіційний вісник Президента України" (далі - "Офіційний вісник Президента України").

Акти Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України можуть бути в окремих випадках офіційно оприлюднені через телебачення і радіо. 2. Нормативно-правові акти можуть бути опубліковані в інших друкованих виданнях лише після їх офіційного оприлюднення відповідно до статті 1 цього Указу.

Нормативно-правові акти, опубліковані в інших друкованих виданнях, мають інформаційний характер і не можуть бути використані для офіційного застосування.

3. Громадяни, державні органи, підприємства, установи, організації під час здійснення своїх прав і обов'язків повинні застосовувати закони України, інші акти Верховної Ради України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, опубліковані в офіційних друкованих виданнях або одержані у встановленому порядку від органу, який їх видав.

4. Нормативно-правові акти Верховної Ради України і Президента України набирають чинності через десять днів з дня їх офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня їх опублікування в офіційному друкованому виданні.

5. Нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України набирають чинності з моменту їх прийняття, якщо більш пізній строк набрання ними чинності не передбачено в цих актах. Акти Кабінету Міністрів України, які визначають права і обов'язки громадян, набирають чинності не раніше дня їх опублікування в офіційних друкованих виданнях.

6. Якщо закон України, інший акт Верховної Ради України опубліковано в будь-якій із газет, зазначених у частинах другій і третій статті 1 цього Указу, чи в "Офіційному віснику Президента України", до його опублікування в "Офіційному віснику України", "Відомостях Верховної Ради України", він набирає чинності після опублікування в тій із вказаних газет, чи в "Офіційному віснику Президента України", де його опубліковано раніше.

Якщо інший нормативно-правовий акт опубліковано в "Офіційному віснику Президента України" чи в газеті "Урядовий кур'єр" до його опублікування в "Офіційному віснику України", він набирає чинності після опублікування в тому із вказаних офіційних друкованих видань, де його опубліковано раніше.

7. Акти Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України, які не маютьзагальногозначення чи нормативного характеру, можутьне публікуватися за рішенням відповідного органу. Ці акти та акти з обмежувальними грифами офіційнооприлюднюються шляхом надіслання відповідним державним органам та органам місцевого самоврядування і доведення ними до відома підприємств, установ, організацій та осіб, на яких поширюється їх чинність.

Неопубліковані акти Верховної Ради України і Президента України набирають чинності з моменту одержання їх державними органами або органами місцевого самоврядування, якщо органом, що їх видав, не встановлено інший строк набрання ними чинності.

Акти Верховної Ради України і Президента України про призначення відповідно до законодавства на посади і звільнення з посад набирають чинності з моменту їх прийняття.

8. Визнати такою, що втратилачинність, статтю 2 Указу Президента України від 13 жовтня 1993 року N 454 "Про внесення змін до Положення про порядок підготовки і внесення проектів указів і розпоряджень Президента України та про порядок набрання чинності цими актами".

9. Кабінету Міністрів України привести свої рішення у відповідність із цим Указом.

Президент України Л.КУЧМА

м.Київ, 10 червня 1997 року