Шашин Д.Г. Подготовка и проведение ОРМ

обследование может быть проведено как до возбуждения уголовного дела (п.п. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7), так и в процессе расследования уголовного дела на основании поручения лица, его производящего (п. 4 ч. 1 ст. 7).

2.УПК РФ обязывает следователя перед началом следственного действия (в том числе осмотра) предупреждать лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств (ч. 6 ст. 164). Инструкция также говорит о том, что в случае применения

входе обследования технических средств участвующие в гласном обследовании лица предупреждаются об этом до начала его проведения

(п. 11).

3.Нормы УПК РФ требуют проведения осмотра жилища в случае отсутствия согласия проживающих в нем лиц только на основании судебного решения (п. 4 ч. 2 ст. 164). ФЗ об ОРД, в свою очередь, регламентирует проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на неприкосновенность жилища (обследование) также на основании судебного решения (ч. 2 ст. 8).

4.УПК РФ устанавливает, что производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164). Инструкция также допускает проведение обследования в ночное время в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к сокрытию фактов преступной деятельности (п. 9).

5.В соответствии с УПК РФ при проведении осмотра подлежа т изъятию обнаруженные документы, имеющие признаки подделки, а также вещи, изъятые из гражданского оборота или ограниченно оборотоспособные, находящиеся у лиц без специального разрешения, а также предметы, вещи, документы и материалы, имеющие значение для расследования уголовного дела (ч. 2, 3 ст. 177). Инструкция также требует при проведении обследования изымать обнаруженные документы с подобными признаками (п. 12).

6.УПК РФ предусматривает осуществление следственных действий с участием не менее двух понятых (ст. 182, ч. 1 ст. 183, ст. 184, ст. 193). В соответствии с требованиями инструкции для удостоверения факта, содержания, хода проведения и результатов изъятия при обследовании привлекаются не менее двух дееспособных граждан (п. 14).

7.УПК РФ устанавливает, что протокол следственного действия, в том числе и осмотра, может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств (ч. 2 ст. 166). В инструкции также говорится о том, что протокол изъятия может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств (п. 24).

21

8. Тактические приемы проведения следственного осмотра, выработанные практикой и научно обоснованные криминалистикой, вполне могут и должны дополнять тактические особенности проведения обследования, выработанные теорией и практикой ОРД.

Таким образом, подводя итоги параграфа, можно сделать следующие выводы.

1.Обследование – ОРМ, направленное на кратковременное изучение объектов гражданских прав посредством применения органов чувств человека (сотрудника), а также с помощью технических средств и компьютерных программ и ресурсов субъектами ОРД с целью решения её задач.

2.Цель обследования не всегда сводится только к получению информации о преступлении или о местонахождении скрывшегося преступника. Часто она значительно шире и включает в себя фиксацию или изъятие отдельных уличающих преступников материальных объектов, установку химических ловушек, приборов для негласного получения информации и т.п.

3.В ходе обследования допускаются перемещение, фотографирование, копирование, пометка обнаруженных объектов с помощью специальных химических веществ и создание других условий для следообразования, а также их изъятие.

4.В ходе проведения обследования могут быть использованы информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде.

5.В зависимости от целей, условий, личности проверяемого и других факторов обследование проводится гласно и негласно, с зашифровкой цели и субъекта мероприятия или без таковой, с привлечением дополнительных сил (сотрудников силовых подразделений, лиц, оказывающих содействие на конфиденциальной основе) и средств (специальные технические средства) и без таковых.

6.Несмотря на различное нормативное регулирование процедур проведения обследования и производства следственного осмотра

инекоторое сходство по познавательной сущности, они в корне отличаются по юридическим основаниям и процессуальной форме.

22

2.ОБ Ъ Е К Т Ы ОП Е РА Т И В Н О -РОЗЫ С К Н ОГ О М Е РОП РИ Я Т И Я

«ОБ С Л Е ДОВ А Н И Е П ОМ Е Щ Е Н И Й , ЗДАН И Й , С ООРУ Ж Е Н И Й , У Ч А С Т К ОВ

МЕ С Т Н ОС Т И И Т РА Н С П ОРТ Н Ы Х С РЕ ДС Т В »

Вструктуре любого ОРМ исследователи выделяют ряд элементов, одним из которых является его объект. Под объектом ОРМ понимают то, на что оно направлено. Традиционно среди них ука зываются объекты – носители доказательственной информации, а также иные объекты1. Приступая к рассмотрению объектов, в отношении которых проводится обследование, следует указать, что, на наш взгляд, название этого ОРМ несколько громоздко и не отражает все возможные объекты, которые могут быть подвергнуты обследованию. Отразить все объекты вряд ли возможно ввиду их многочисленности, например: ручная кладь, персональный компьютер, мобильный телефон и т.д.2 На практике это ОРМ проводится в отношении значительно более широкого круга различных объектов.

Приведенные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что название ОРМ не в полной мере соответствует реально сложившейся правоприменительной практике. Представляется очевидной необходимость изменения наименования рассматриваемого ОРМ, например: оперативный осмотр, оперативное обследование и т.д.

Всвязи с этим думается, что использование наименований возможных объектов ОРМ в его наименовании излишне и нелаконично, так как объект должен раскрываться в определении ОРМ, а не в его наименовании. Поэтому предлагается использовать более абстрактное наименование для замены существующему. В одной из работ, посвященных совершенствованию правового регулирования ОРД, В.М. Атмажитов и В.Г. Бобров при описании действий, сходных с рассмат-

риваемым ОРМ, использовали словосочетание «оперативное

1Бобров В.Г. О некоторых вопросах оперативнорозыскных мероприятий

//Актуальные проблемы теории борьбы с преступностью и правоприменитель-

ной практики : межвузовский сборник научных трудов / отв. ред. В.И. Горобцов. Красноярск : СибЮИ МВД России, 2004. Вып. 7. С. 206 -207; Бобров В.Г. Понятие оперативно-розыскного мероприятия. Основания и условия проведения опера- тивно-розыскных мероприятий : лекция. М. : Академия управления МВД России, 2003. С. 11-13; Чечетин А.Е. Указ.соч. С. 4549.

2Чечетин А.Е. Актуальные проблемы оперативно-розыскных мероприятий

:монография. М. : Издательский дом Шумиловой И.И., 2006. С. 9192.

23

исследование»1. Н.С. Железняк в авторском проекте закона об ОРД назвал данное ОРМ «Оперативное обследование материальных объектов (оперативное обследование)»2.

С учетом приведенных выше замечаний полагаем, что словосочетание «оперативное обследование» наилучшим образом подходит для наименования рассматриваемого ОРМ. При этом использование в названии ОРМ термина «оперативное» указывает на оперативно - розыскной характер обозначаемого действия, а не его быстроту или незамедлительность. Это также будет служить задаче разграничения рассматриваемого мероприятия и сходных по содержанию следственных действий. Полагаем, что реализация предлагаемых изменений позволит усовершенствовать терминологический аппарат теории ОРД и оперативно-розыскного законодательства, а также привести его в соответствие со сложившейся правоприменительной практикой.

Проведение рассматриваемого ОРМ законодатель связывает с конкретными объектами: помещения, здания, сооружения, участки местности и транспорт существенно отличаются друг от друга.

Так, Федеральным законом от 20 марта 2001 г. № 26-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод» УК РФ был дополнен примечанием, определившим понятие «жилище», под которым понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенные (здесь и далее курсив наш – Д.Ш. и Н.К.) для временного проживания (ст. 139 УК РФ).

Согласно УПК РФ к жилищу относятся индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания (п. 10 ст. 5).

1 Атмажитов В.М., Бобров В.Г. О законодательном регулировании опера- тивно-розыскной деятельности : научный доклад. М. : Издательский дом Шуми-

ловой И.И., 2003. С. 14.

2 Железняк Н.С. Проект Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности». Красноярск: СибЮИ ФСКН России, 2012. С. 9.

24

Исходя из определений, сформулированных в УК РФ и УПК РФ, можно выделить следующие критерии жилища: используемость, предназначенность и пригодность.

Применение используемости для проживания приводит к необоснованному расширению толкования понятия жилища. Так, следуя этой логике, с точки зрения лиц без определенного места жительства для временного проживания можно использовать упаковку из - под холодильника или телевизора. Между тем этот предмет нельзя признать жилищем, поскольку такое толкование базируется на субъективном моменте, т.е. на усмотрении конкретного человека, и приводит к расширительному пониманию жилища. По нашему мнению, признаками, характеризующими понятие «жилище», являются только предназначенность и пригодность для проживания.

Предназначенность для проживания является формальным критерием для отнесения помещения к жилищу, а пригодность – содержательным критерием. Помещение следует признавать жилищем и в том случае, если оно не предназначено для постоянного проживания, но пригодно для временного проживания.

В жилищном и гражданском законодательстве понятие «жилище» вообще отсутствует и подменяется словосочетанием «жилые помещения».

Так, в Жилищном кодексе РФ указывается лишь на то, что объектами жилищных прав являются жилые помещения: жилой дом, квартира, комната, часть жилого дома и часть квартиры (ст. 16 ЖК РФ). При этом жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан, т.е. отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, а также иным требованиям законодательства (ч. 2 ст. 15 ЖК РФ).

Гражданский кодекс РФ устанавливает, что жилые помещения предназначены для проживания граждан, то есть право владения, пользования и распоряжения собственника ограничено целевым использованием жилого помещения (п. 2 ст. 288).

Между тем понятие «жилище» значительно шире понятия «жилое помещение». В конституционном значении жилище – не только жилое помещение,постоянное или временное, но и все вспомогательные, подсобные помещения, функционально связанные с жилым строением и расположенные на определенной территории, граница которой определяет сферу известной обособленности личной жизни гражданина от окружающих. В связи с этим право на неприкосновенность жилища распространяется не только на капитальные жилые строения, прочно связанные с землей, но и на приспособленные под

25

жилье временные строения и передвижные жилищные устройства1. Данное положение подтверждается судебной практикой Конституционного Суда РФ. В определении от 12 мая 2005 г. № 166-О Конституционный Суд РФ указал, что условием отнесения нежилых помещений и строений, не входящих в жил ой фонд, к жилищу является факт их использования для временного проживания. При этом суд не исключает гарантии неприкосновенности в отношении хозяйственных построек, находящихся на территории индивидуального домовладения2.

О том, что «жилище» является бол ее широким понятием, чем «жилое помещение», также свидетельствует практика Европейского суда по правам человека (далее – ЕСПЧ). Так, по делу «Бакли против Соединенного Королевства» ЕСПЧ признал жилищем фургоны, которые заявительница – цыганка разместила на принадлежащем ей участке земли и в которых она проживала со всей своей семьей 3. В постановлении «Прокопович против России» ЕСПЧ признал жилищем заявительницы квартиру ее гражданского мужа, в которой она проживала без прописки и без оформления брака в теч ение 10 лет до смерти мужа и из которой была затем выселена 4.

Такое отношение ЕСПЧ выработал на основе рассмотрения жалоб на нарушение ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее – Конвенция), провозгласившей, что «каждый имеет право на уважение его жилища». По мнению ЕСПЧ, понятие «жилище» по смыслу Конвенции (ст. 8) не ограничено тем, которое занято законно или которое законно предоставлено. «Жилище» является автономным понятием, которое не зависит от классификации по внутреннему закону. Любое из двух видов проживания представляет «жилище», подлежащее защите в соответствии с Конвенцией (п. 1 ст. 8), и будет зависеть от фактических обстоятельств, а именно от наличия существенных и постоянных связей с определенным местом. Кроме

1 Комментарий к Конституции Российской Федерации. М. : Изд-во БЕК, 1994. С. 78-82.

2 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гра жданки Котовой Светланы Евгеньевны на нарушение ее конституционных прав пунктом 10 статьи 5 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.05.2005 № 166- О // СПС КонсультантПлюс.

3Бакли против Соединенного Королевства : постановление Европейского суда по правам человека от 25.08.1996. URL: http://www.srji.org /resources/search/41 (дата обращения: 27.08.2019)

4Прокопович против России : постановление Европейского суда по правам человека от 18.11.2004. URL: http://www.eurolawco.ru/ practicenews/ EuroCourt/2004/11/18/ECnews_306.html (дата обращения: 27.08.2019).

26

того, важным является установление факта наличия или отсутствия другого места, которое могло бы быть признано жилищем.

Следует отметить, что в отечественной судебной практике применительно к оперативно-розыскным отношениям правовой режим жилища на служебные помещения не распространяется. Так, су-

дебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ указала на ошибочность позиции Воронежского областного суда, который считал, что под нарушением права на неприкосновенность жилища следует понимать проникновение оперативных работников с целью осмотра в строение, используемое Л. не только как служебное помещение, но и для временного проживания. Данный вывод судом сделан на основании утверждения Л., его жены и показаний сотрудниц П. и С., допрошенных в качестве свидетелей. Между тем никто из них не признавал названное помещение в качестве жилого, поясняя, что это кабинет Л., где он иногда остается ночевать и где также имеется комната отдыха. Сам Л., обращаясь в суд, место своего жительства указал по другому адресу. Таким образом, вывод суда о том, что осмотр указанного помещения мог быть проведен только на основании соответствующего решения суда, ошибочен. Следовательно, и решение суда о признании незаконными действий сотрудников правоохранительных органов по обследованию и изъятию документов из помещений, принадлежащих предпринимателю Л., является незаконным1.

Таким образом, принимая решение о необходимости получения судебного разрешения на проведение обследования в случае ограничения конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища, сотруднику оперативного подразделения следует определить , является ли объект ОРМ жилищем.

Под помещением следует понимать часть административного, служебного, производственного строения, сооружения, предназначенную для размещения людей или материальных ценностей. Оно может быть как постоянным, так и временным (например, надувной ангар, брезентовый шатер, палатка), как стационарным, так и передвижным, частью здания и отдельным строением, а также жилым и нежилым2.

Проблемой современного законодательства является отсутствие легального определения таких важнейших понятий земельного, градостроительного, гражданского, оперативно-розыскного права, как «здание» и «сооружение».

1 Определение Верховного Суда РФ от 12.10.2005 по делу № 14- Г05-25 // СПС КонсультантПлюс.

2 Азаров В.А. Содержание и формы оперативнорозыскных правоотношений // Государство и право. 2006. № 10.

27

Общероссийский классификатор основных фондов ОК 013-94, утвержденный постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 № 359, под зданиями определяет архитектурностроительные объекты, назначением которых является создание условий (защита от атмосферных воздействий и пр.) для труда, социальнокультурного обслуживания населения и хранения материальных ценностей. Здания имеют в качестве основных конструктивных частей стены и крышу.

Согласно Приложению А к СНиП 10 -01-94, здание – это наземное строительное сооружение с помещениями для проживания и (или) деятельности людей, размещения производств, хранения продукции или содержания животных. Здания и сооружения представляют собой возведенные объекты строительства, комплекс помещений различного назначения (хозяйственного, производственного, культурного, бытового и др.)1.

Различают также и жилые и нежилые здания. Жилое здание – жилой дом постоянного типа, рассчитанный на длительный срок службы. Нежилое здание – предназначенное для использования для производственных, торговых, культурно-просветительных, лечебносанитарных, коммунально-бытовых, административных и др. (кроме постоянного проживания) целей2.

Сооружениями признаются инженерно-строительные объекты, назначением которых является создание условий, необходимых для осуществления процесса производства путем выполнения тех или иных технических функций, не связанных с изменением предмета труда, или для осуществления различных непроизводственных функций.

Объектом, выступающим как сооружение, является каждое отдельное сооружение со всеми устройствами, составляющи ми с ним единое целое. Это могут быть: нефтяная скважина; плотина; эстакада; мост, включающий в себя пролетное строение, опоры, мостовое полотно (мостовые охранные брусья, контрольный и мостовой настил); автомобильная дорога; отдельные элементы главного же лезнодорожного пути каждого направления, в границах дистанции пути, включающие в себя земляное полотно, дренажные, водоотводные и укрепительные сооружения земляного полотна, верхнее строение пути (рельсы, глухие пересечения, стрелочные переводы и др.);

1 Система нормативных документов в строительстве основные положения» (СНиП 10-01-94) : постановление Госстроя России от 17.05.1994 № 1838.

2 О принятии Общероссийского классификатора основных фондов : постановление Госстандарта РФ от 26.12.1994 № 359; Система нормативных документов в строительстве. Основные положения (СНиП 10-01-94) : постановление Госстроя России от 17.05.1994 № 18-38.

28

переезды через главные пути, которые включают ручные шлагбаумы, постоянные снеговые заборы и т.д.

К сооружениям также относятся: законченные функциональные устройства для передачи энергии и информации, такие как линии электропередачи, теплоцентрали, трубопроводы различного назначения, радиорелейные линии, кабельные линии связи, специализированные сооружения систем связи, а также ряд аналогичных объектов со всеми сопутствующими комплексами инженерных сооружений.

Согласно Приложению А к СНиП 10 -01-94, сооружение – это единичный результат строительной деятельности, предназначенный для осуществления определенных потребительских функций1.

Как видно, в нормативнотехническом плане проблем с определением понятий «здание», «сооружение» не существует.

Таким образом, здание можно определить как капитальное строение, фундаментально связанное с землей. Не признаются зданиями временные, переносные строения, строения облегченного (сборно-разборного) типа без фундамента (киоски, павильоны, ларьки и т.п.), а также строения, хо тя и поставленные на землю и используемые для проживания, но фундаментально не укрепленные в земле (бытовки, летние садовые домики и др.), равно как и любое нетрадиционное жилье, связанное с национальными, местными особенностями быта коренного населения.

Сооружение – любой искусственно созданный материальный объект, как правило, «привязанный» к определенному участку местности.

Под участками местности следует понимать обособленную часть какой-либо территории земной поверхности со всеми ее элементами (рельеф, грунт, растительность и т.п.). Различают участок земельный, лесной (участок леса), водной поверхности и др., вне зависимости от форм собственности, назначения и использования.

Территориальные границы земельного участка определяются в порядке, установленном земельным законодательством, на основе документов, выдаваемых собственнику государственными органами по земельным ресурсам и землеустройству. В соответствии с ГК РФ, если иное не установлено законом, право собственности на земельный участок распространяется на находящиеся в границах этого участка поверхностный (почвенный) слой и замкнутые водоемы, находящиеся на нем лес и растения (ч. 2 ст. 261).

Проведение обследования местности (осмотр и отыскание предметов) на приусадебных, садовых, огородных участках и др., т.е. на

1 Система нормативных документов в строительстве. Основные положения. (СНиП 10-01-94) : постановление Госстроя России от 17.05.1994 № 18 -38.

29

участках земли, находящихся в частном пользовании или владении, производится открыто, с согласия собственников или владельцев, либо негласно или зашифровано. По нашему мнению, судебное разрешение на проведение такого мероприятия не требуется, однако желательно, во избежание противодействия со стороны собственников таких участков. Прочая местность содержит по существу только один элемент обследования – осмотр. Лицо, его осуществляющее, вправе действовать по своему усмотрению, поставив в известность о своих намерениях представителей соответствующей администрации (при гласном обследовании) или без этого (при негласном).

К транспортным средствам относятся автомобили, трамваи и другие механические средства передвижения, под которыми пон имаются троллейбусы, трактора, иные самоходные машины (грейдеры, бульдозеры, скреперы, асфальтоукладчики и другие дорожные машины), мотоциклы и иные механические транспортные средства (мотоколяски, мопеды), снабженные двигателем внутреннего сгорания или электродвигателем, движение которых регулируется в Российской Федерации Правилами дорожного движения. К транспортным средствам следует отнести и суда воздушного, морского, речного транспорта, а также железнодорожный подвижной состав 1.

Обследование транспортных средств заключается в их осмотре снаружи и изнутри (например, салона автомобиля, его кузова, днища, кабины и др.). Осмотру могут быть подвергнуты дверцы, моторная часть, шины, стенки кузова и салона, агрегаты и узлы, номерные детали и др. Может быть обследован имеющийся в транспортном средстве груз и иные предметы.

Таким образом, подводя итоги, можно сделать следующие выводы.

1. Название рассматриваемого ОРМ не в полной мере соответствует реально сложившейся правоприменительной практике. Использование наименований возможных объектов ОРМ в его наименовании излишне и нелаконично. Предлагается именовать данное ОРМ словосочетанием «оперативный осмотр» или «оперативное обследование». С учетом того, что данное ОРМ не ограничивается только лишь осмотром, предпочтительнее все же применить словосочетание «оперативное обследование».

2. Проведение обследования законодатель связывает с конкретными объектами: помещения, здания, сооружения, участки

1 Железняк Н.С. О недостатках Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативнорозыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (взгляд второй) // Вестник Сибирского юридического института МВД России. 2010. № 3. С. 11.

30