Шашин Д.Г. Подготовка и проведение ОРМ
.pdf
любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. Поскольку повторные проверочные закупки и обыски («обследования жилых помещений») проведены с нарушением требований ФЗ об ОРД и УПК РФ, их результаты следует признать недопустимыми доказательствами, которые не могут использоваться для установления в действиях К.О.В. и Р.И.В., инкриминированных им как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, состава преступления, что исключает возможность их осуждения за данные преступления1.
По нашему мнению, такая точка зрения не соответствует действующему законодательству, согласно которому волеизъявление граждан не является условием проведения ОРМ, а рассматривается как фактор, влияющий на организацию и тактику их проведения.
Нормы ФЗ об ОРД, на которые в своем определении ссылается Судебная коллегия, регламентируют:
−наименование ОРМ – обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (п. 8 ч. 1 ст. 6);
−задачи ОРД (ст. 2);
−процедуру судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ (ст. 9).
При анализе этих норм может сформироваться единственный вывод о том, что обследование может быть проведено в целях решения задач ОРД, а в случае ограничения конституционных прав граждан следует пройти соответствующую процедуру судебного санкционирования.
ФЗ об ОРД предусматривает, что ОРД осуществляется гласно и негласно, посредством проведения ОРМ (ст. 1); органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право проводить гласно и негласно ОРМ, перечисленные в ст. 6 закона (ч. 1 ст. 15). Кроме того, в качестве одного из принципов осуществления ОРД выступает сочетан ие гласных и негласных методов и средств (ст. 3).
Из сказанного следует, что совокупность гласной и негласной форм осуществления ОРД является ее устойчивой характеристикой и одновременно отличительной чертой в сравнении с другими видами юридической деятельности (например, уголовно-процессуальной, уголовно-правовой, криминалистической и т.п.).
1Кассационное определение Верховного Суда РФ от 09.01.2013 по делу
№45-012-77 // СПС КонсультантПлюс.
41
Таким образом, по нашему мнению, вывод суда о том, что обследование осуществляется только негласно, неочевиден и ошибочен.
Аргументированность нашей позиции подтверждается следующими решениями судов общей юрисдикции.
1. Апелляционное постановление Ивановского областного суда, которым установлено, что сотрудники оперативного подразделения, вопреки доводу заявителя, при проведении ОРМ действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед проведением ОРМ.
ОРМ в жилище С. проводилось сотрудниками полиции на основании судебного решения, при наличии соответствующей информации, которая была представлена судье областного суда, давшего разрешение на проведение указанного ОРМ. Полученные в ходе проведенного ОРМ результаты документированы, рассекречены и переданы в орган, уполномоченный осуществлять предварительное расследование, в полном соответствии с требованиями ФЗ об ОРД.
Последующий отказ в возбуждении уголовного дела в отношении С. не свидетельствует о незаконности проведения ОРМ и недействительности полученных результатов ОРД. При наличии определенной информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления эта информация должна быть проверена в ходе ОРМ, по результатам которых принято соответствующее решение, что не нарушает принципа равенства перед законом и судом и не ограничивает права С. на судебную защиту.
ФЗ об ОРД закрепляет право органов, осуществляющих ОРД, при решении её задач, проводить ОРМ как гласно, так и негласно, а также производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений (ст. 15). В случае изъятия документов, предметов, материалов и сообщений при проведении гласных ОРМ должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями УПК РФ.
ФЗ об ОРД не предусмотрено, какие ОРМ должны проводить гласно, а какие негласно, следовательно, решение о форме проведения ОРМ принимает орган, осуществляющий указанное ОРМ.
Ссылки заявителя и его представителей на судебные решения по конкретным уголовным делам судом не принимаются в связи с отсутствием в законодательстве Российской Федерации аналогии права1.
1 Апелляционное постановление Ивановского областного суда от 03.09.2015 по делу № 22-1494/2015 // СПС КонсультантПлюс.
42
2. Апелляционное постановление Верховного Суда Республики Саха (Якутия), которым подтверждено, что при решении задач ОРД органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право проводить гласно и негласно ОРМ, перечисленные в ФЗ об ОРД (ст. 6), производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической информационной или экологической безопасности Российской Федерации.
Таким образом, данная норма устанавливает перечень действий, которые возможны при производстве ОРМ, а также обязательное условие, при наличии которого эти действия могут осуществляться.
Доводы адвоката о том, что сотрудники оперативных подразделений наделены полномочиями изымать документы, предметы, материалы и сообщения только в случаях возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации, являются необоснованными, поскольку не соответствуют норме закона1.
Таким образом, обследование жилища в целях решения задач ОРД может проводиться в следующих правовых режимах:
−гласно, с согласия проживающих в жилище лиц;
−гласно, без согласия проживающих в жилище лиц, но на основании судебного решения об ограничении конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища;
−гласно, без согласия проживающих в жилище лиц в случаях, не терпящих отлагательства (ч.3 ст.8 ФЗ об ОРД) ;
−негласно, на основании судебного решения об ограничении конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища ;
−негласно без согласия проживающих в жилище лиц, в случаях не терпящих отлагательства.
Вместе с тем в процессе осуществления ОРД сотрудникам оперативных подразделений следует учитывать, что проведение обследования не допускается в рамках возбужденного уголовного дела. В случае необходимости осуществляются следственные действия
«осмотр» или «обыск». На это прямо указано в о пределении
1 Апелляционное постановление Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 28.05.2015 по делу № 22К -770/2015 // СПС КонсультантПлюс.
43
Конституционного Суда РФ1 из которого следует, что «проведение ОРМ, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовнопроцессуальным законом».
В ФЗ об ОРД указано, чтов целях пресечения преступления или сбора фактических данных, необходимых для решения задач ОРД, органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право производить при проведении ОРМ изъятие документов, предметов, материалов и сообщений (ч. 1 ст. 15). Однако процедура поиска тех самых документов, предметов, материалов и сообщений, которые впоследствии могут быть изъяты, допустимость при этом принудительных мер в ФЗ об ОРД никак не обозначены.
Например, нормы УПК РФ, регламентируя порядок проведения обыска, существенно ограничивают целый ряд прав и свобод человека и гражданина (право на частную жизнь и собственность, право на свободу передвижения и общения), в том числе в отношении граждан, не являющихся подозреваемыми обвиняемыми по уголовному делу (ст. 182):
–прямо закрепляют полномочие на вскрытие любых помещений, если владелец отказывается добровольно их открыть, и в то же время не дают права на повреждение имущества, не вызываемое необходимостью (п. 6);
–запрещают лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска (п. 8), однако предусматривают возможность присутствия при производстве обыска защитника, а также адвоката того лица, в помещении которого производится обыск
(п. 11);
–закрепляют обязанность следователя до начала обыска предложить добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (п. 5), и в то же время обязываю т его принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна (п. 7).
1 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» : определение Конституционного суда РФ от 01.12.1999 № 211-О // СПС КонсультантПлюс.
44
ФЗ об ОРД аналогичных обязанностей и ограничений при проведении ОРМ не предусматривает, тем самым допуская возможность весьма широкого усмотрения должностных лиц при реализации полномочий на осуществление гласного обследования жилого или иных помещений. Более того, этот нормативный правовой акт не содержит прямого дозволения применения принудительных мер, не устанавливает оснований для этого, не регулирует порядка осуществления ОРМ в принудительной форме, не определяет допустимые пределы ограничения при этом прав личности, не дает ответа на вопрос о правовом значении результатов гласных ОРМ в уголовном судопроизводстве, а потому в этой части ФЗ об ОРД нельзя признать соответствующим требованиям, которые предъявляются к правовому регулированию принудительных мер.
Обращаясь к порядку осуществления ОРД, следует отметить, что оперативно-розыскное принуждение де-юре не существует, дефакто оно широко применяется в оперативно-розыскной практике.
В «идеальном мире» правосудия оперативнорозыскному принуждению нет места и ОРД в целом воспринимается как изначально дефектный правовой инструмент1. Тогда как в «практичном мире» противодействия преступности все субъекты и участники правоприменительной деятельности понимают, что принуждение при проведении гласных ОРМ – объективная необходимость, возникающая при реализации своих полномочий соответствующими государственными органами. Именно поэтому прокуратура и суды, придерживаясь принципа «победителей не судят» 2, в целом лояльно относятся к некоторым элементам оперативно-розыскного принуждения при условии, что они прямо не противоречат закону.
Так, например, постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 июля 2013 г. было отказано в удовлетворении иска к УМВД России по Челябинской области, сотрудники которого в ходе осуществления гласного обследования при поддержке МЧС России существенно нарушили целостность имущества: разрушили стену, повредили несколько дверей, деформировали потолок, вырвали люстры и камеры видеонаблюдения, нарушили электропроводку. Грамотное обоснование представителем полиции необходимости таких действий убедило суд принять решение об отказе в
1Смирнов А.В. «Серебряное блюдо» оперативно-розыскной деятельности
//Уголовный процесс. 2010. № 7. С. 12-18; Безлепкин Б. Т. Настольная книга
следователя и дознавателя / Б.Т. Безлепкин. М. : Проспект, 2008 .
2 Нагиленко Б.Я. О правовой природе гласных мер, осуществляемых мили-
цией, и об их соотношении с оперативно -розыскной деятельностью // Оперативник (сыщик). 2005. № 4. С. 7-10.
45
удовлетворении иска, тем самым признав действия сотр удников оперативного подразделения правомерными1.
В настоящее время в правоприменительной практике существует два подхода к возможности применения принудительных мер, направленных на обнаружение предметов, веществ, документов и других следов преступной деятельности, имеющих значение для решения задач ОРД, в ходе проведения обследования жилища или иных помещений.
Согласно первому подходу одной из задач обследования является обнаружение орудий преступления, разыскиваемых лиц, тайников. Очевидно, что достичь указанных задач посредством одного лишь визуального осмотра невозможно.
Сторонники этого подхода заявляют, что результативность гласного обследования, при котором практически любое действие сотрудников оперативных подразделений нуждается в согласовании с лицом, в отношении которого ведется сбор компрометирующих материалов, стремится к нулю. При существующем порядке нормативного регулирования не вполне понятно, требуется ли сотрудникам оперативных подразделений получать разрешение на посещение того или иного помещения внутри здания, подвергаемого обследованию, вправе ли они самостоятельно выбирать маршрут передвижени я, применять технические средства фиксации и т.п.
По их мнению, при рассмотрении вопроса о законности поисковых действий необходимо исходить из анализа стоящих задач и возможности их достижения. Исходя из этого, при проведении гласного обследования жилища или иного помещения допустимо не только визуальное изучение объекта, но и вскрытие как очевидных мест хранения имущества и документов, так и тайных, перемещение и нарушение целостности предметов и материалов, если имеются достаточные основания полагать, что в результате этого будут обнаружены предметы, вещества и документы, имеющие определяющее значение для принятия процессуального решения по результатам ОРМ. Ведь может возникнуть ситуация, при которой в ходе обс ледования выяснится, что в некоем тайнике находятся документы, подтверждающие совершение преступления, или предметы, изъятые из оборота, а владелец отказывается открывать данное место их хранения. После того как будет возбуждено уголовное дело, вынесено постановление о производстве обыска (или выемки), естественно, в этом тайнике их уже не будет.
1 Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 08.07.2013 № Ф09-6140/13 по делу № А76-11049/2012 // СПС Гарант.
46
Однако недопустимы необоснованное видоизменение и повреждение имущества, кроме того, после проведения обследования целесообразно постараться силами сотрудников, проводивших обследование, привести осмотренное помещение в исходное состояние. Повреждение целостности обследуемых объектов должно быть адекватным, при этом причиняемый ущерб должен быть минимальным. Никаких законодательных ограничений поисковым действиям, осуществляемым при обследовании, не установлено1.
Сторонники второго подхода к возможности применения принудительных мер в ходе проведения обследования жилища или иных помещений полагают, что обследование заключается в визуальном осмотре и изучении объектов, т.е. не предполагается вскрытие запертых помещений, очевидных и тайных мест хранения имущества и документов, перемещение и нарушение целостности предметов и материалов и т.д.2
Они считают, что, поскольку ФЗ об ОРД не наделяет сотрудников оперативных подразделений правом на вскрытие помещений (ст. 15), то такие действия при осуществлении ОРМ не будут основаны на законе. Кроме того, вскрытие мест хранения с целью обнаружения искомых предметов и документов выходит за рамки содержания данного ОРМ, которое должно ограничиваться только осмотром обследуемого объекта, т.е. визуальным способом получения информации 3.
1 Бакланов Л.А. Соотношение терминов «оперативный осмотр» и «гласное обследование» в оперативно-разыскной деятельности органов внутренних дел // Концепт. 2015. Вып. 3; Терехин В.В., Хазиев Ш.Ф. Актуальные практические и методологические проблемы реализации полицией гласного обследования помещений, заданий, сооружений, участков местности и транспортных // Актуальные проблемы оперативно-розыскной деятельности : материалы всероссийской видеоконференции «Розыскная работа в ОВД» (29 февраля 2012 г.). Тюмень : Тюменский институт повышения квалификации сотрудников МВД России, 2012; Соловьев И.Н. Общедоступный регламент проведения ОРМ // Налоговый вестник. 2010. № 9.
2Теория оперативно-розыскной деятельности : учебник / под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М. : ИНФРА-М., 2007. С. 134.
3Чечетин А.Е. О толковании права на гласное проведение оперативно -ро- зыскных мероприятий // Правовые и организационно -тактические аспекты совершенствования оперативно-розыскной деятельности (памяти профессора Д.В.
Ривмана) : м атериалы региональной научно-практической конференции (28 ноября 2014 г.) / СПб. : Изд -во Санкт-Петербургского университета МВД России. 2014; Теория оперативно-розыскной деятельности : учебник. 3- е изд., перераб. и доп. / под ред. К.К.Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М., 2014. С. 287; Оперативно-розыскная деятельность : учебник / под ред. И.А. Климова. М., 2014. С. 211; Комментарий к Федеральному закону «Об оперативнорозыскной деятельности» / отв. ред. В.С. Овчинский; вступ. ст. В.Д. Зорькина. 2-е изд., доп. и
47
«Совершенно очевидно, считает И.Л. Петрухин, что разногласия между этими двумя, противоположными по своей сути, подходами прекратятся только в результате закрепления в ФЗ об ОРД правовых норм, предусматривающих возможность, процедуру и пределы применения принудительных мер в ходе проведения гласного обследования жилища или иных помещений. Однако в настоящее время в соответствии с действующим законодательством недопустимо применение принудительных мер, направленных на обнаружение предметов, веществ, документов и других следов преступной деятельности, имеющих значение для решения задач ОРД , в ходе проведения гласного обследования жилища или иных помещений.
Применение принуждения должно отвечать ряду обязательных требований, включающих в себя:
− основанность принудительных мер на прямом указании за-
кона;
−доказанность наличия соответствующих оснований;
−применение принуждения в установленных законом формах;
−минимальность и действительная необходимость ограничения прав и свобод личности и др. »1.
Реализация этих требований предполагает разработку детальной процедуры осуществления принудительных мер и закрепление ее
взаконе, без чего такие меры применяться не могут 2. Однако нормы ФЗ об ОРД в настоящее время не содержат таких требований.
Таким образом, резюмируя изложенное, приходим к следующим выводам.
1.Обследование жилища в целях решения задач ОРД может проводиться в следующих правовых режимах:
−гласно, с согласия проживающих в жилище лиц;
−гласно, без согласия проживающих в жилище лиц, но на основании судебного решения об ограничении конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища;
−гласно, без согласия проживающих в жилище лиц в случаях, не терпящих отлагательства;
−негласно, на основании судебного решения об ограничении конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища ;
перераб. М., 2014. С. 100-101; Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность : учебник для вузов. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Издательство Юрайт, 2013. С. 177 и др. работы.
1 Петрухин И.Л. Человек и власть (в сфере борьбы с преступностью). М., 1999. С. 235.
2 Булатов Б.Б. Государственное принуждение в уголовном судопроизводстве : монография. Омск : Изд-во Омск. акад. МВД России, 2003. С. 238-240.
48
− негласно без согласия проживающих в жилище лиц, в случаях не терпящих отлагательства.
2.Вопрос о применении мер принудительного характера, направленных на обнаружение предметов, веществ, документов и других следов преступной деятельности, имеющих значение для решения задач ОРД при проведении обследования жилища или иных помещений, остается дискуссионным, но авторы придерживаются позиции о возможности таких действий.
3.При решении вопроса о проведении обследования жилища или иного помещения следует учитывать, что в случае наличия возбужденного уголовного дела необходимо, безусловно, исключить подмену следственного действия «обыск» проведением обследования соответствующих объектов.
4.При проведении гласного обследования жилища против воли проживающих в нем лиц, или иных помещений против воли представителя администрации соответствующей организации сотрудники оперативных подразделений в процессе проведения ОРМ должны осуществлять свои действия максимально близко к требованиям УПК РФ к производству следственного осмотра или обыска.
49
5.ОС О Б Е Н Н ОС Т И П РОВ Е ДЕ Н И Я ОП Е РА Т И В Н О -РОЗЫ С К Н ОГ О
МЕ РОП РИ Я Т И Я «ОБ С Л Е ДОВ А Н И Е П ОМ Е Щ Е Н И Й , ЗДА Н И Й ,
С ООРУ Ж Е Н И Й , У Ч АС Т К ОВ М Е С Т Н ОС Т И И Т РА Н С П ОРТ Н Ы Х С РЕ ДС Т В » В Н Е Ж И Л Ы Х П ОМ Е Щ Е Н И Я Х
Инструкция, принятая в МВД России в 2014 году , достаточно детально регламентирует порядок подготовки и проведения обследования, оформление изъятия предметов, веществ или документов в ходе ОРМ.
Напомним, что конкретного перечня помещений, могущих стать объектом обследования и порядка их обследования , ни в законе об ОРД, ни в инструкции, ни в каком -либо ином нормативном акте, регулирующем правоотношения в сфере ОРД, не существует. В конечном счете такого перечня объектов и не должно быть ввиду их разнообразия.
Большинство из перечисленных в инструкции положений аналогичны указанным в нормах УПК РФ требованиям, предъявляемым к порядку проведения следственных действий. По всей видимости, тем самым авторы инструкции попытались сблизить оперативноро- зыскное и уголовно-процессуальное законодательство, облегчив впоследствии использование результатов ОРД (в том числе изъятых объектов) в доказывании по уголовному делу.
Так, в соответствии с требованиями инструкции не допускается проведение обследования в ночное время, за исключением неотложных случаев; при проведении данного ОРМ необходимо обеспечить участие не менее двух дееспособных граждан (далее в п. 14 перечислены требования, практически идентичные понятым в уголовном процессе); должны быть соблюдены требования к копированию информации с электронных носителей; предусмотрена обязанность изъятия объектов, изъятых из гражданского оборота и др. Наконец, результатом данного ОРМ, при условии изъятия, в соответствии с инструкцией должен стать протокол, требования к которому практически идентичны предъявляемым к протоколу следственного действия
(п. 23-33).
В соответствии с инструкцией обследование может быть проведено, если оперативно-розыскное подразделение располагает сведениями о влекущем уголовную ответственность нарушении законодательства Российской Федерации, в случае если не имеется
50