Шашин Д.Г. Подготовка и проведение ОРМ

достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (п. 3). Следовательно, если достаточно данных для возбуждения уголовного дела, гласное обследование проводить запрещено. Целесообразно провести обыск или следственный осмотр.

Для принятия решения о проведении обследования сотрудник оперативного подразделения ОВД, правомочного осуществлять ОРД, располагающий сведениями о влекущем уголовную ответственность нарушении законодательства Российской Федерации, в случае если не имеется достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, представляет руководителю для рассмотрения мотивированный рапорт и для утверждения проект распоряжения о проведении гласного обследования.

Врапорте должны быть изложены:

−сведенияо признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

−полученная в результате проведения предшествовавших ОРМ информация, относящаяся к объекту обследования;

−соответствующее основание для проведения ОРМ из числа указанных в ст. 7 ФЗ об ОРД;

−сведения, указывающие на возможность получения достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела посредством проведения обследования;

−дата, время и место предлагаемого проведения обследова-

ния;

−сведения о лицах, которых предлагается привлечь к проведению обследования;

−информация о наличии в месте проведения обследования предметов, документов и материалов, содержащих сведения, составляющие охраняемую федеральным законом тайну.

Проведение обследования назначает должностное лицо ОВД – руководитель органа, осуществляющего ОРД, путем вынесения соответствующего распоряжения по установленной форме. Подписанное распоряжение о проведении гласного обследования регистрируется в журнале учета распоряжений о проведении гласного ОРМ об следование (п. 5 инструкции).

Количество экземпляров распоряжения в инструкции не указано, однако в ней предусмотрено, что п еред началом обследования представителю юридического лица либо физическому лицу предъ является для ознакомления распоряжение о проведении обследования, копия которого вручается ему под роспись (п. 10 инструкции).

51

Вслучае необходимости проведения обследования за пределами обслуживаемой территориальным органом МВД России территории руководитель, подписавший распоряжение, обязан до начала проведения обследования письменно проинформировать начальника (заместителя начальника) территориального органа МВД России, на территории обслуживания которого планируется проведение обследования.

Вслучаях, не терпящих отлагательств, при проведении обсле-

дования за пределами обслуживаемой территории уведомление начальника (заместителя начальника, ответственного от руководства) территориального органа МВД России, на территории обслуживания которого проводится обследование, осуществляется руководителем в возможно короткий срок, но не позднее 24 часов с момента проведения обследования.

При проведении гласного обследования сотрудники оперативных подразделений должны осуществлять свои действия максимально близко к требованиям УПК РФ к производству следственного осмотра или обыска:

−перед проведением обследования необходимо ознакомить представителя администрации организации с распоряжением руководителя органа, осуществляющего ОРД или постановлением судьи (если оно все же получено из тактических соображений) о проведении ОРМ с вручением под роспись их копий;

−до начала обследования сотрудник, который его проводит , предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, до-

кументы и материалы, которые могут иметь значение для решения задач ОРД;

−если предметы, документы и материалы выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то сотрудник, осуществляющий обследование, вправе его не производить;

−сотрудник, проводящий обследование, принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в его ходе обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого проводилось ОРМ, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц;

−при производстве обследования обязательно изымаются предметы и документы, изъятые из оборота или ограниченные в нем;

−изъятые предметы, документы и материалы предъявляются представителям общественности и другим лицам, присутствующим при обследовании, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обследования, что удостоверяется подписями указанных лиц;

52

−при проведении обследования вправе присутствовать адвокат того лица, в помещении которого проводится обследование;

−при проведении обследования сотрудник, его проводящий, вправе применять меры принуждения (см. раздел 1 настоящей работы) для отыскания предметов, документов и материалов.

Впроцессе осуществления ОРД может возникнуть (а зачастую

ивозникает) необходимость обследования помещений и изъятия в них документов, предметов, веществ, которые по своим признакам подпадают под признаки информации, содержащей сведения ограниченного распространения.

При этом инструкция не содержит никаких пояснений о том, как должен действовать сотрудник оперативного подразделения, подготавливающий проведение обследования, если в месте его проведения имеются объекты, содержащие сведения, составляющие охраняемую федеральным законом тайну. Не уделяет должного внимания означенному вопросу и ФЗ об ОРД.

На практике данная проблема приобретает серьезное значение, подчас порождая правовую неопределенность в условиях осуществления ОРД сотрудниками оперативных подразделений, способствуя развитию конфликтной ситуации между правоприменителями и лицами, в помещениях которых проводится рассматриваемое ОРМ 1.

Ограничение доступа к информации в России регулируется Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 149 -ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», где указано, что ограничение доступа к информации устанавливается федеральными законами в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 9).

ВРоссийской Федерации перечень источников информации, содержащих сведения ограниченного распространения или составляющих охраняемую законом тайну, довольно широк, но мы заострим внимание лишь на некоторых из них.

Условия отнесения информации к сведениям, составляющим коммерческую, служебную и иную тайну, обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации, а также ответственность за ее разглашение устанавливаются Федеральными законами.

1 Ушаков А.С. О некоторых проблемах проведения оперативно -разыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» на предприятиях, осуществляющих деятельность с использованием сведений, составляющих государственную тайну / А.С. Ушаков // Вестник Уральского юридического института МВД России. 2015. № 4. С. 56 - 60.

53

Так, к сведениям ограниченного распространения относятся следующие:

–коммерческая тайна – устанавливается Федеральным законом от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (ст. 4) и Федеральным законом от 28 ноября 2011 г. № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» (ст. 12);

–персональные данные (любая информация, относящаяся прямо или косвенно к определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных) – устанавливаются Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» (ст. 7);

–налоговая тайна – устанавливается Налоговым кодексом РФ (ст. 102, 313);

–банковская тайна – устанавливается ГК РФ (ст. 857); Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (ст. 26); Федеральным законом от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке РФ (Банке России)» (ст. 57);

–врачебная тайна – устанавливается Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (ст. 13,92); Семейным кодексом РФ (ст. 15); Законом РФ от 2 июля 1992 г. № 3185-1 «О психиатрической помощи

игарантиях прав граждан при ее оказании» (ст. 9); Законом РФ от 22 декабря 1992 г. № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (ст. 14); Законом РФ от 20 июля 2012 г. № 125-ФЗ «О донорстве крови и ее компонентов» (ст. 13); Федеральным законом от 5 июля 2010 г. № 154-ФЗ «Консульский устав Российской Федерации» (ст. 26).

Вопрос о доступе к информации ограниченного распространения и возможности её изъятия в практике ОРД ОВД в настоящий момент является достаточно дискуссионным.

Согласно одной точке зрения ФЗ об ОРД не требует судебного решения для изъятия документов, содержащих, например, коммерческую тайну (ст. 15). Следовательно, получать судебное решение и предъявлять его кому бы то ни было нет необходимости.

В обоснование такой позиции правоохранительные органы и суды Российской Федерации в отдельных случаях:

–не обращают внимания на доводы заявителей о неправомерном изъятии у них документов, содержащих сведения ограниченного распространения1;

1 Апелляционное постановление Краснодарского краевого суда от 11.11.2014 по делу № 22-6526/14; Кассационное определение судебной коллегии

54

– ограничиваются общим указанием на то, что оперативно -ро- зыскным мероприятием не был нарушен Федеральный закон «О коммерческой тайне», поскольку действия сотрудников оперативных подразделений ОВД были совершены в рамках своей компетенции и в пределах, предоставленных действующим законодательством 1.

Согласно другой точке зрения такие действия сотрудников оперативных подразделений ОВД недопустимы и они не вправе изымать документы, содержащие коммерческую или иную охраняемую законом тайну, если у них нет на то со ответствующего разрешения суда.

Истцы, обращающиеся в суды за защитой своих прав и законных интересов, зачастую ссылаются на УПК РФ, где указано, что выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится на основании судебного решения (ч. 3 ст. 183).

Рассмотрим необходимость получения судебного разрешения для обследования помещений и изъятия в них информации, содержащей сведения ограниченного распространения на примере обследования ломбардов.

Нередко в работе органов, осуществляющих ОРД , возникает необходимость проведения гласного обследования в помещении ломбардов с целью отыскания и изъятия заложенного имущества и документации, имеющих значение для решения задач ОРД. Однако в нормативных правовых актах отсутствует прямое указание о необ ходимости получения судебного решения для изъятия заложенных вещей и документации, находящихся в ломбардах, что затрудняет процесс проведения ОРМ и документирования преступной деятельности лиц.

На территории Российской Федерации ломбарды осуществляют свою деятельность в соответствии с ГК РФ и Федеральным законом от 19 июля 2007 г. № 196 -ФЗ «О ломбардах» (далее – ФЗ о ломбардах).

Согласно ФЗ о ломбардах, ломбард выступает как юридическое лицо – специализированная коммерческая организация, основными видами деятельности которой являются предоставление краткосрочных займов гражданам и хранение вещей (п. 1 ст. 2).

В соответствии с ФЗ о ломбардах к информации, составляющей профессиональную тайну при осуществлении ломбардом своей деятельности, относится информация, полученная ломбардом от

по уголовным делам Верховного суда Республики Татарстан от 21.08.2012 по делу № 22-321; Кассационное определение судебной коллегии по гражданским делам Орловского областного суда от 06.04.2011 по делу № 33-495.

1. Кассационное определение судебной коллегии по уг оловным делам Кемеровского областного суда от 21.04.2011 по делу № 22К-1739.

55

заемщика или поклажедателя в связи с заключением договора займа или договора хранения, за исключением наименования, описания технических, технологических и качественных характеристик невостребованной вещи, на которую в порядке, уст ановленном ст. 12 настоящего Федерального закона, обращено взыскание (ч. 1 ст. 3). Ломбард и его работники обязаны соблюдать конфиденциальность информации, составляющей в соответствии с ч. 1 настоящей статьи профессиональную тайну, и в случае ее разглашени я несут ответственность в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (ч. 2 ст. 3).

Таким образом, ФЗ о ломбардах устанавливает обязанность ломбардов соблюдать в своей деятельности профессиональную тайну в отношении информации, полученной от заемщика или поклажедателя. Однако данное требование применимо не всегда, а только в случаях, когда сведения:

−были получены в связи с заключением сторонами договоров займа или хранения (то есть в процессе осуществления ломбардом основных видов деятельности);

−не касаются наименования, описания технических, технологических и качественных характеристик заложенного предмета, если на него обращается взыскание (ст. 3).

Указом Президента Российской Федерации утвержден Перечень сведений конфиденциального характера1. В соответствии с ним применительно к рассматриваемой ситуации следует говорить о следующих сведениях:

−о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющих идентифицировать его личность (персональные данные);

−составляющих тайну следствия и судопроизводства;

−связанных с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией и федеральными законами (наряду с врачебной, нотариальной, адвокатской тайной, тайной переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и т.д.).

Также в соответствии с Федеральным законом «О персональных данных»2 персональные данные составляет любая информация,

1 Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера : Указ Президента Российской Федерации от 06.03.1997 № 188 // СПС КонсультантПлюс.

2О персональных данных : Федеральный закон от 27.07.2006 № 152ФЗ // СПС КонсультантПлюс.

56

относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация (ст. 3).

Согласно требованиям ФЗ о ломбардах, в отношении указанных сведений любой государственный или муниципальный орган либо юридическое или физическое лицо, получившие досту п к этим персональным данным, а также организующие и (или) осуществляющие их обработку, обязаны принимать необходимые организационные и технические меры, в том числе использовать шифровал ьные (криптографические) средства, для защиты персональных данных от неправомерного или случайного доступа к ним, уничтожения, изменения, блокирования, копирования, распространения персональных данных, а также от иных неправомерных действий (ч. 1 ст. 19).

Кроме того, в соответствии с требованиями Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»1 информация, полученная гражданами (физическими лицами) при исполнении ими профессиональных обязанностей или организациями при осуществлении ими определенных видов деятельности (профессиональная тайна), подлежит защите в случаях, если на этих лиц федеральными законами возложены обязанности по соблюдению конфиденциальности такой информации (п. 5 ст. 9). Информация, составляющая профессиональную тайну, может быть предоставлена третьим лицам в соответствии с федеральными законами и (или) по реше нию суда (ч. 6 ст. 9).

Таким образом, для истребования в ходе ОРМ сведений, являющихся профессиональной тайной и содержащих информацию, полученную ломбардом от заемщика или поклажедателя в связи с заключением договора займа или договора хранения, требуется решение суда.

Согласно УПК РФ только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения о производстве выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях (7 ч. 2 ст. 29).

Поскольку ФЗ об ОРД не содержит норм, регламентирующих вопрос о необходимости получения судебного разрешения о

1 Об информации, информационных технологиях и о защите информации : Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ // СПС КонсультантПлюс.

57

проведении изъятия предметов и документов, содержа щих коммерческую или иную охраняемую законом тайну, то, как представляется органы, осуществляющие ОРД могут получить судебное разрешение на это по принципу аналогии закона.

При этом изъятые документы, содержащие сведения, отнесенные к охраняемой законом тайне, должны быть изъяты, упакованы и храниться таким образом, чтобы доступ к ней был невозможен.

В заключение можно сделать следующие выводы:

1.Обследование может быть проведено, если оперативноро- зыскное подразделение располагает сведениями о влекущем угол овную ответственность нарушении законодательства Российской Федерации, в случае если не имеется достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

2.Для принятия решения о проведении обследования сотрудник оперативного подразделения представляет руководителю органа, осуществляющего ОРД, мотивированный рапорт, проект распоряжения и, при необходимости, проект постановления о возбуждении перед судом ходатайства о проведении ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», ограничивающего конституционные права гражданина.

3.Для получения в ходе проведения обследования сведений ограниченного распространения или составляющих охраняемую законом тайну требуется решение суда.

4.Изъятые документы, содержащие сведения, отнесенные к охраняемой законом тайне, должны быть изъяты, упакованы и храниться таким образом, чтобы доступ к ним был невозможен.

5.При проведении гласного обследования сотрудники оперативных подразделений должны осуществлять свои действия максимально близко к требованиям УПК РФ к производству следственного осмотра или обыска.

58

6.ОФ ОРМ Л Е Н И Е РЕ ЗУ Л Ь Т А Т ОВ ОП Е РА Т И В Н О -РОЗЫ С К Н ОГ О

МЕ РОП РИ Я Т И Я «ОБ С Л Е ДОВ А Н И Е П ОМ Е Щ Е Н И Й , ЗДА Н И Й ,

СООРУ Ж Е Н И Й , У Ч АС Т К ОВ М Е С Т Н ОС Т И И Т РА Н С П ОРТ Н Ы Х С РЕ ДС Т В »

ФЗ об ОРД регламентирует, что результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно -процессуаль- ного законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств (п. 2 ст. 11).

Согласно УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам (ст. 89).

Результаты обследования, проводимого непосредственно сотрудником оперативного подразделения, оформляются рапортом или справкой.

При проведении гласного обследования с участием других лиц и специалистов составляется акт (протокол, в случае изъятия чего - либо) обследования, который по своей форме и содержанию в максимально допустимых пределах должен соответствовать требованиям, предъявляемым к составлению протокола следственного осмотра (обыска). Эти документы могут впоследствии приобщаться к материалам уголовного дела.

Справка о результатах обследования, проводимого с испол ьзованием негласных специальных технических сил и средств, хранится

вматериалах оперативно-розыскного производства.

Вслучаях применения при обследовании видео- и аудиозаписи, фотосъемки, иных способов фиксации и изъятия обнаруженных следов эти сведения отражаются в отдельных документах (справках, актах и т.д.), которые могут быть в последующем представлены лицу, проводящему расследование, для использования в процессе доказывания1.

При проведении обследования подлежат изъятию обнаруженные документы, имеющие признаки подделки, а также вещи, изъятые

1 Вагин О.А., Исиченко А.П., Чечетин А.Е. Комментарий к Федеральному закону Об оперативно-розыскной деятельности. М. : Деловой двор, 2009. С. 45.

59

из гражданского оборота или ограниченно оборотоспособные, находящиеся у лиц без специального разрешения.

Для удостоверения факта, содержания, хода проведения и результатов изъятия к участию в ОРМ привлекаются, с их согласия, не менее двух дееспособных граждан, достигших возраста восемнадцати лет, не заинтересованных в его результатах, не состоящих с лицами, проводящими изъятие, в родстве или свойстве, не подчиненных и не подконтрольных указанным лицам, а также не являющихся работниками органов исполнительной власти, наделенными в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению ОРД и (или) предварительного расследования.

При изъятии документов сотрудником, осуществляющим изъятие, с них изготавливаются копии, которые им заверяются и передаются лицу, у которого они были изъяты, о чем делается запись в протоколе изъятия, составляемом в соответствии с требованиями уго- ловно-процессуального законодательства Российской Федерации.

Сотрудник, осуществляющий изъятие, обеспечивает условия копирования документов и (или) информации, содержащейся на изымаемых электронных носителях информации, исключающие возможность их утраты или изменения. Не допускается копирование документов и (или) информации, содержащейся на изымаемых электронных носителях информации, если это может воспрепятствовать осуществлению ОРД.

В случае если по истечении пяти дней после изъятия документов заверенные копии документов небыли переданы лицу, у которого изъяты документы, заверенные копии документов в течение трех дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с указанием номера почтового отправления.

Копии документов направляются по адресу места нахождения юридического лица или адресу места жительства физического лица, указанному в протоколе.

При изъятии электронных носителей информации сотрудником, осуществляющим изъятие, организуется изготовление их копий, которые заверяются им, и (или) по ходатайству законного владельца изъятых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации содержащаяся на изъятых электронных носителях информация копируется сотрудником, осуществляющим изъятие (либо специалистом, привлеченным к участию в проведении обследования), на другие электронные носители информации, предоставленные ему законным владельцем изъятых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации.

60